1. Sammendrag

1.1 Proposisjonens hovedinnhold

Forslag til midlertidig lov har som formål å sikre at barn i Norge som er født av surrogatmor i utlandet, får etablert juridiske bånd til sin pretenderende forelder. Pretenderende forelder er i denne sammenheng hun eller han som har hatt et felles ønske om å oppfostre barnet sammen med barnets far, og har inngått avtale med surrogatmor i utlandet. Loven retter seg dermed mot omsorgsforelder nummer to som er barnets sosiale forelder og således en omsorgsperson for barnet. Den pretenderende forelder er juridisk fars nåværende eller tidligere ektefelle, registrerte partner eller samboer, uansett kjønn. En forutsetning for å søke om foreldreskap etter den midlertidige loven er at farskap til barnet er fastsatt etter barneloven.

Høringsforslaget var begrenset til tilfeller der barnets juridiske far og pretenderende forelder har gått fra hverandre, og tilfeller der barnets juridiske far er død. På grunnlag av høringen foreslås å utvide forslaget til også å omfatte pretenderende forelder som er gift, registrert partner eller samboer med barnets far. Det vil dermed omfatte noen tilfeller (ektefeller og registrerte partnere) der det etter gjeldende rett i dag er adgang til å adoptere barnet (stebarn-adopsjon). Det vil videre omfatte samboere som etter adopsjonsloven i dag ikke har adgang til stebarn-adopsjon. Departementet legger til grunn at utvidelsen av personkretsen vil bidra til at de berørte omsorgspersonene setter i gang prosessen som er nødvendig for å sikre barna sine juridisk. Departementet finner utvidelsen forsvarlig idet dette er en midlertidig lov som er begrenset til bare å gjelde for barn født av surrogatmor i utlandet, og som er i Norge på tidspunktet for søknadsfristen 1. januar 2014.

Rettsvirkningen av vedtak om foreldreskap etter den midlertidige loven er at barnet anses som juridisk fars og pretenderende forelders felles barn, og videre at barnet samtidig trer ut av rettsforholdet til surrogatmor. Foreldreskap etter loven innebærer at søker får foreldreansvar for barnet med mindre faren og søkeren avtaler noe annet. Forslag til midlertidig lov innebærer at enkelte bestemmelser i gjeldende adopsjonslov settes til side.

Forslaget vil møte de utfordringer som er oppstått for noen barn ved at den nærmeste omsorgspersonen til barnet født av surrogatmor i utlandet, ikke er barnets juridiske forelder etter norsk rett. Forslaget er forankret i hensynet til barnets beste og barns behov for rettslig tilknytning til sine omsorgspersoner (so-siale foreldre).

Forslaget gjelder en tidsbegrenset lov, og gjelder for saker der søknad er fremmet innen 1. januar 2014. Loven foreslås å gjelde for barn som er i Norge 1. januar 2014, det vil si at søknadstidsfristen blir skjæringstidspunktet. Departementet tar sikte på at loven oppheves 31. desember 2015.

1.2 Bakgrunnen for lovforslaget

Det er i norsk rett ikke gitt særskilte regler om surrogati. Dette betyr at de generelle reglene om etab-lering av morskap og farskap gjelder. Etter barneloven § 2 første ledd skal kvinnen som føder barnet regnes som barnets mor. Etter annet ledd er en avtale om å føde barn for en annen kvinne ikke bindende. Videre er det etter lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologiloven) § 2-15 ikke adgang til eggdonasjon. Det følger av dette at surrogati på disse vilkår ikke er tillatt i Norge. Til tross for dette er det et faktum at enkelte norske borgere reiser til andre land for å inngå avtaler om surrogati.

Det har siden januar 2010 pågått et arbeid for å klargjøre rettstilstanden for hvordan saker der barn født av surrogatmor i utlandet skal behandles.

De fleste barna i Norge født av surrogatmor i utlandet vil kunne ivaretas gjennom gjeldende regelverk. Dagens regelverk er imidlertid ikke tilstrekkelig til å sikre rettslige bånd mellom barn og pretenderende forelder etter samlivsbrudd eller etter at juridisk far er død. Forslaget om en midlertidig lov som ble sendt på høring 30. mars 2012 tok derfor sikte på å omfatte disse øvrige tilfellene.

Utgangspunktet for utforming av høringsnotatet var å foreslå en hjemmel for å sikre de aktuelle barnas rettslige bånd til sine omsorgsforeldre, for de tilfeller dette ikke kunne skje etter gjeldende regelverk. Videre var departementet opptatt av at den midlertidige loven ikke skulle danne presedens for fremtidig lovarbeid.

Lovforslaget fremmes på bakgrunn av en utredning av de juridiske muligheter som foreligger for å sikre barna juridiske foreldre etter norsk rett. Det har vært et tungtveiende hensyn å utforme lovforslaget mest mulig i tråd med gjeldende norsk barne- og adopsjonslovgivning. Det tilføyes at det etter barneloven ikke kan fastsettes to farskap til ett og samme barn, men at foreldreskap for pretenderende far kan etableres etter adopsjonsloven. Det kan heller ikke etableres morskap etter barneloven for en kvinne som ikke har født barnet, men foreldreskap kan i slike tilfeller etableres etter adopsjonsloven. Det har ikke vært aktuelt for departementet å foreslå en midlertidig lov om foreldreskap for å sikre barna i Norge født av surrogatmor i utlandet foreldreskap i strid med disse grunnleggende prinsipper i norsk rett for etablering av foreldreskap. Det fødes rundt 60 000 barn i Norge hvert år, og det foreligger kun et fåtall saker som er feilregistrert i folkeregisteret etter bruk av surrogati i utlandet (innenfor et gitt tidsrom i 2010/2011). Løsninger for disse sakene, og andre uavdekkede tilfeller, må søkes løst mest mulig i samsvar med gjeldende barnelov og adopsjonslov slik at man ikke undergraver de generelle ordningene for etablering av foreldreskap som fungerer tilfredsstillende for majoriteten av barn.

Departementet foreslår imidlertid på grunnlag av høringen å utvide forslaget til også å omfatte pretenderende forelder som er gift, registrert partner eller samboer med barnets juridiske far. Forslaget vil dermed omfatte noen tilfeller (ektefeller og registrerte partnere) der det etter gjeldende rett i dag er adgang til å adoptere barnet (stebarnsadopsjon). Det vil videre omfatte samboere som etter adopsjonsloven i dag ikke har adgang til stebarnsadopsjon. Hensikten med å utvide personkretsen er å bidra til at omsorgspersonene nå selv tar ansvar for å sikre barna juridisk i tråd med norsk lov.

Departementet er i gang med en bredere utredning av spørsmål knyttet til foreldreskap etter bruk av surrogati i utlandet. Midlertidige overgangsordninger om foreldreskap hjemlet i forskrift og lov skal ikke danne presedens for dette fremtidsrettede arbeidet.

1.3 Gjeldende rett

For nærmere beskrivelse av gjeldende rett vises det til proposisjonen.

1.4 Formål og avgrensninger

Forslag til midlertidig lov har av hensyn til barnets beste som formål å sikre at barn i Norge som er født av surrogatmor i utlandet, i visse tilfeller kan få etablert juridiske bånd til sin pretenderende forelder (sosial forelder/omsorgsperson). Se lovutkastet § 1.

Den midlertidige loven vil kunne legge til rette for at barn får juridisk tilknytning til begge sine omsorgspersoner. Den vil også gjelde for samboere, som etter gjeldende rett ikke har mulighet til å oppnå foreldreskap for et barn ved adopsjon.

Det er flere hensyn som gjør seg gjeldende ved utforming av den midlertidige loven. Barnet, pretenderende forelder og surrogatmor (og eventuelt hennes ektemann) kan ha ulike interesser som helt eller delvis er beskyttet av menneskerettighetene som er en del av norsk rett. Når det gjelder surrogatmors posisjon, er det viktig å være oppmerksom på at overføring av foreldreskap etter den midlertidige loven innebærer at hun trer ut av rettsforholdet til barnet. Pretenderende foreldre kan også ha ulike interesser, særlig etter skilsmisse eller samlivsbrudd. Forslaget bygger på en avveining av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende, hvor hensynet til barnets beste har vært avgjørende.

Forslag til ny midlertidig lov er begrenset på flere måter. For det første gjelder den kun barn i Norge (der det er søkt om foreldreskap innen fristen 1. januar 2014) og som er født av surrogatmor i utlandet. Farskapet må være etablert etter barneloven. Det foreslås at loven oppheves 31. desember 2015. Forslaget forutsetter videre at søker selv bidrar til å opplyse saken. Tilfeller der for eksempel to personer er utpekt som far for ett og samme barn, men ingen av dem bidrar til å få avklart hvem som er barnets biologiske far, vil ikke omfattes av den midlertidige loven.

1.5 Nærmere om forslaget

1.5.1 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringsnotatet at det for barn i Norge født av surrogatmor i utlandet gis en midlertidig lov som gir adgang til å etablere et rettslig barn-foreldre-forhold til pretenderende forelder som sammen med juridisk far har inngått avtale med surrogatmor. Forslaget til midlertidig lov var i høringsnotatet begrenset til de tilfeller der juridisk far er død eller samlivet mellom far og søker er opphørt. Departementet la til grunn at det er i tråd med FNs barnekonvensjon at norske myndigheter bidrar til at barn bosatt i Norge sikres en juridisk far og mor etter norsk rett der det er mulig. Det ble vist til at det er viktig å legge til rette for at et barn får juridisk tilhørighet til de personer som skal ha omsorgen.

Departementet viste i høringsnotatet til at sam-boere i dag ikke har adgang til stebarnsadopsjon etter adopsjonsloven. Departementet foreslo for disse aktuelle sakene at adgangen til å etablere foreldreskap etter dødsfall og samlivsbrudd også skal gjelde for tidligere samboere. Det ble ikke stilt krav til samboerforholdets eksistens og varighet. Det ble ikke foreslått noen generell adgang for samboere til å stebarnsadoptere hverandres barn i høringsnotatet, idet lovforslaget gjelder en midlertidig lov for å sikre barn i Norge født av surrogatmor i utlandet. Det ble vist til at spørsmålet om samboeres adopsjonsadgang vil bli vurdert i forbindelse med oppfølging av Adopsjonsutvalgets NOU 2009:21. Det ble i høringsnotatet foreslått at adopsjonslovens bestemmelser skal gjelde om ikke annet følger av den midlertidige loven. Departementet la til grunn at etablering av foreldreskap normalt vil være til barnets beste der omsorgspersonen (pretenderende forelder) sammen med juridisk far har inngått avtale med surrogatmor og hvor omsorgspersonen har deltatt i barnets liv fra fødselen av, jf. adopsjonsloven § 2.

Høringsnotatet redegjorde for at etablering av foreldreskap i utgangspunktet ikke kan finne sted uten at forelder med foreldreansvar har samtykket, jf. adopsjonsloven § 7 første ledd. Dersom surrogatmor mot formodning har del i foreldreansvaret, må også hennes samtykke innhentes, jf. adopsjonsloven § 7 første ledd. I tilfeller der surrogatmor ikke har del i foreldreansvaret skal hun, så vidt mulig, gis anledning til å uttale seg, jf. adopsjonsloven § 7 tredje ledd.

I høringsnotatet ble det gjort oppmerksom på at det kan forekomme tilfeller der søker ikke kan legge frem et samtykke fra juridisk far. Dette kan være tilfellet der juridisk far er død, eller der han ikke ønsker å medvirke etter at samlivet med søker er opphørt. For slike tilfeller foreslo departementet at utenlandsk dom, administrativ avgjørelse eller kontrakt som dokumenterer et felles ønske om å oppfostre barnet, kan tre i stedet for et slikt samtykke. Dette vil være et unntak fra gjeldende adopsjonslov § 7 første ledd som innebærer at det alltid skal innhentes samtykke fra forelder med foreldreansvar. Departementet valgte i forslaget å la barnets behov for rettslig tilknytning til den omsorgspersonen som har vært til stede fra fødselen av gå foran hensynet til den juridiske fars bestemmelsesrett etter norsk rett. Prinsippet om barnets beste tilsier at barnet som allerede er i Norge, bør sikres juridisk tilknytning til begge sine pretenderende foreldre. Departementet mente at denne løsningen er forsvarlig idet den kun innskrenker juridisk fars rettigheter, ikke surrogatmors.

Departementet foreslo i høringsnotatet at det i den midlertidige loven skal være adgang til å etablere foreldreskap med de rettsvirkninger som gjelder for stebarnsadopsjon etter adopsjonsloven. Pretenderende forelder kan i dag adoptere barnet som enslig. Dette vil som oftest likevel ikke være aktuelt på grunn av rettsvirkningene av slik adopsjon idet barnet da mister sin rettslige tilknytning til juridisk far og hans familie. Det vil normalt ikke være ønskelig. Høringsnotatet foreslår derfor en adgang til å overføre foreldreskap med den virkning at barnet anses som juridisk fars og pretenderende forelders felles barn, samtidig som barnet trer ut av rettsforholdet til surrogatmor. Det ble lagt til grunn at ved etablering av foreldreskap får søker blant annet foreldreansvar for barnet.

1.5.2 Reguleringsmåte

1.5.2.1 Departementets vurderinger og forslag

Som uttalt i høringsnotatet viser departementet til at det er behov for en bred utredning av spørsmål knyttet til foreldreskap etter bruk av surrogati i utlandet. Det ble også understreket at midlertidige overgangsordninger om foreldreskap hjemlet i forskrift og lov ikke skal danne presedens for dette arbeidet. Departementet er enig i at det er et behov for mer utredning på området for surrogati og etablering av foreldreskap, og det vises her blant annet til det pågående arbeidet i Haagkonferansen for internasjonal privatrett, der Norge er medlem.

Noen høringsinstanser mener at de aktuelle barnas juridiske rettigheter må ivaretas på andre måter enn gjennom forslag om en midlertidig lov, og enkelte mener at dette må skje gjennom adopsjon eller ved anerkjennelse av utenlandske dokumenter. Departementet viser til at kjernen i lovforslaget er å gi et rettslig grunnlag for å etablere foreldreskap der dette ikke kan oppnås etter barneloven (inkludert midlertidig forskrift) og heller ikke ved adopsjon.

Når det gjelder ønsket om å innføre en generell adgang til anerkjennelse, viser departementet til at utgangspunktet i norsk rett er at utenlandske rettsavgjørelser ikke anerkjennes her i landet med mindre det er særskilt hjemmel for det, jf. lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) § 19-16. Det er en begrenset adgang til å anerkjenne dommer og andre myndighetsavgjørelser om farskap etter barneloven, men denne legger ikke til rette for å etablere to farskap til ett og samme barn. Etter norsk rett er det i dag ikke aktuelt å anerkjenne fødselsattester fra andre land, eller å anerkjenne dommer og andre myndighetsavgjørelser om foreld-reskap bortsett fra farskap. Adopsjonsloven har for øvrig egne regler for anerkjennelse av utenlandske adopsjoner. Departementet vil ikke fremme forslag om en så omfattende endring av gjeldende norsk rett i en midlertidig lov med et begrenset nedslagsfelt. Det er av avgjørende betydning at eventuelle omfattende endringer i gjeldende norsk rett på dette punkt utredes bredt og ses i en større sammenheng. Spørsmålet om anerkjennelse av utenlandske dommer og myndighetsavgjørelser er et av hovedspørsmålene i Haagkonferansens pågående utredning om surrogati.

Flere høringsinstanser har merknader om forholdet mellom den midlertidige loven og adopsjonsloven. Det foreslås også at begrepet «etablering» av foreldreskap erstattes med begrepet «overføring». Departementet er enig i at begrepet «overføring» av foreldreskap bør benyttes i lovforslaget, men ønsker ut over dette ikke å foreta ytterligere presiseringer i loven om forholdet til adopsjonsloven. Det fremgår dessuten av lovutkastet § 2 siste ledd at «adopsjonsloven gjelder om ikke annet følger av loven her».

1.5.3 Vilkår

1.5.3.1 Departementets vurderinger og forslag

Noen høringsinstanser har bedt om en tydeliggjøring i formålsbestemmelsen av hvilke tilfeller som omfattes. Departementet viser til at lovutkastet §§ 1 og 2 må ses i sammenheng. Det er ikke hensiktsmessig å gjenta vilkårene som nærmere avgrenser hvilke tilfeller som omfattes i formålsbestemmelsen. Departementet foreslår imidlertid følgende henvisning fra § 1 til § 2 for å tydeliggjøre noe mer hvilke tilfeller som omfattes:

«Formålet med loven er av hensyn til barnets beste å gi en midlertidig adgang til å overføre foreld-reskap for barn i Norge født av surrogatmor i utlandet for de tilfeller som omfattes av § 2.»

Departementet viser til at lovforslaget som ble sendt på høring ga rettslig grunnlag for å etablere foreldreskap der dette ikke kan oppnås etter barneloven og heller ikke ved adopsjon fordi barnets rettslige bånd til juridisk far ved en adopsjon brytes. Departementet foreslår her en utvidelse av lovforslaget slik at dette også omfatter pretenderende forelder i samboerskap med juridisk far, og også pretenderende forelder i ekteskap eller registrert partnerskap med juridisk far. Det kan reises noen innvendinger mot en utvidelse. En utvidelse til å gjelde samboere medfører en ytterligere forskjellsbehandling, idet det etter gjeldende rett ikke er mulig for samboere å stebarnsadoptere hverandres barn. I høringsnotatet i brev av 29. oktober 2012 om endringer i adopsjonsloven foreslår departementet at samboere skal kunne bli vurdert som adoptivforeldre på lik linje med ektepar. Det er likevel forskjeller. I høringsnotatet om adopsjon stilles det krav til samboerskapets stabilitet. Det ligger ingen krav til samboerskapet inne i forslag til midlertidig lov. Forslaget om å utvide personkretsen til å gjelde gifte/registrerte partnere medfører videre at man beveger seg vekk fra forutsetningen om at dette skal være en ordning for de som i dag ikke kan oppnå foreldreskap på annet vis, jf. gifte/regi-strerte partnere som i dag kan stebarnsadoptere. Departementet ser at det kan reises innvendinger mot å innføre en konkurrerende ordning for etablering av foreldreskap for ektefeller og registrerte partnere. Videre kan det reises innvendinger mot å behandle de aktuelle barna enda mer spesielt enn nødvendig.

Når departementet likevel har valgt å foreslå en utvidelse, har dette sammenheng med et ønske om delvis å imøtekomme ønsker i høringen. Videre er det et forsøk på å få de pretenderende foreldre til selv å ta et større ansvar for og mer initiativ til å starte den juridiske sikringen av barna.

Når det gjelder en eventuell plikt til å etablere foreldreskap for den som har inngått avtale om surrogati sammen med barnets juridiske far, viser departementet til at en slik pliktbestemmelse ville avvike vesentlig fra gjeldende rett. En slik ordning måtte i så fall også vært utredet nærmere i forhold til våre menneskerettslige forpliktelser, og dette er uansett ikke mulig innenfor de ønskede tidsrammer for forslag om midlertidig lov.

Departementet har på bakgrunn av høringen kommet til at det er behov for å tydeliggjøre i lov-teksten hvorvidt det kreves samtykke fra far. Departementet foreslår at det fremgår av lovutkastet § 2 første ledd at der det ikke foreligger et samtykke fra barnets far om overføring av foreldreskapet fra surrogatmor til søker, kan den fremlagte dokumentasjonen tre i stedet for et samtykke fra barnets far. Det fremgår av dette at det ikke er et krav for overføring av foreldreskapet at far samtykker. Det sentrale er at utenlandsk dom, administrativ avgjørelse eller kontrakt som kan dokumentere et felles ønske om å oppfostre barnet, nettopp skal tre i stedet for et samtykke fra barnets far der far er død eller motsetter seg overføring av foreldreskap. Hvorvidt far har gitt et samtykke eller ikke, vil likevel ha betydning for vurderingen av hva som er til barnets beste.

Departementet viser til at lovutkastet § 2 første ledd innebærer unntak fra gjeldende adopsjonslov, og ser innvendingene mot en slik bestemmelse. Når departementet likevel foreslår en mulighet til adopsjon uten samtykke fra juridisk far, er dette av hensyn til barnets beste. Barnet og en sosial forelder som har vært til stede i barnets liv fra fødselen av, vil normalt ha en nær barn-foreldre-relasjon som bør kunne formaliseres gjennom etablering av foreldreskap, til tross for senere motsetninger og konflikter mellom de pretenderende foreldrene.

Lovutkastet § 2 første ledd innebærer at utenlandsk dom, administrativ avgjørelse eller kontrakt som dokumenterer et felles ønske om å oppfostre barnet, kan tre i stedet for et samtykke fra barnets far. Departementet mener at det er forsvarlig og rimelig å gi en slik adgang for tilfeller der et opprinnelig felles ønske om å oppfostre barnet sammen kan dokumenteres. Det foreslås ingen automatikk på dette punkt, det skal snarere skje en helhetlig vurdering av om et konkret dokument kan og bør legges til grunn som «et felles ønske». En avtale med surrogatmor inngått av paret i fellesskap kan i den enkelte sak være tilstrekkelig til å dokumentere et felles ønske.

Departementet har etter høringen kommet til at barnets uttalerett og samtykkekompetanse bør fremheves og tydeliggjøres i lovteksten. Se lovutkastet § 2 tredje ledd.

Når det gjelder barns rett til å kjenne sin mor og far, viser departementet til merknader til lovbestemmelsene, videreført fra høringsnotatet, der det presiseres at adopsjonsloven § 12, om at adoptivforeldre «skal så snart som tilrådelig fortelle adoptivbarnet at det er adoptert», gjelder tilsvarende etter den midlertidige loven. Videre har barnet krav på å få opplyst fra myndighetene hvem de opprinnelige foreldre er når det er fylt 18 år, jf. adopsjonsloven § 12 annet ledd. Videre er barnets rett til å kjenne sin mor ivaretatt ved at surrogatmor er part i sak etter den midlertidige loven og skal gi sitt samtykke eller uttalelse til spørsmålet om overføring av foreldreskap. Departementet mener derfor at lovforslaget samlet sett legger til rette for at barnets rett til å få kunnskap om sitt opphav i tråd med menneskerettighetene, kan oppfylles.

Departementet foreslår etter høringen at det tas inn en reservasjon om tvang i formålsbestemmelsen. Se lovutkastet § 1.

1.5.4 Rettsvirkninger

1.5.4.1 Departementets vurderinger og forslag

Barnet får ved overføring av foreldreskap samme rettsstilling til juridisk far og pretenderende forelder som om det hadde vært deres felles barn.

Juridisk far og den som innvilges foreldreskap får felles foreldreansvar. Se lovutkastet § 2 fjerde ledd.

Det fremgår av lovteksten at overføring av foreld-reskap innebærer at barnets rettsforhold til surrogatmor brytes, se lovutkastet § 2 fjerde ledd. Departementet viser for øvrig til at lovutkastet § 2 fjerde ledd bestemmer at adopsjonsloven gjelder med mindre det er gjort unntak i den midlertidige loven.

Når det gjelder statsborgerskap, vises det til ny § 5 a i statsborgerloven.

1.5.5 Jurisdiksjon, vedtaksmyndighet, saksbehandling

1.5.5.1 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at norske myndigheter skal ha jurisdiksjon til å behandle saker etter den midlertidige loven når søker er bosatt i Norge og barnet oppholder seg i Norge. Saken skal da behandles etter norsk lov. Se lovutkastet § 3 første ledd.

1.5.6 Ikrafttredelse, opphevelse

1.5.6.1 Departementets vurderinger og forslag

Departementet holder fast på at loven skal tre i kraft straks. Departementet foreslår at loven skal gjelde ut år 2015, det vil si at den oppheves 31. desember 2015. Departementet har som intensjon å få på plass nye bestemmelser i adopsjonsloven før eller samtidig med at midlertidig lov oppheves. Et sentralt skjæringstidspunkt etter loven er søknadsfristen 1. januar 2014. Søknadsfristen som foreslås innebærer at loven gjelder for barn som er i Norge 1. januar 2014.