Kulturdepartementet legger med dette frem forslag
til endringer i åndsverkloven. Formålet er å styrke rettighetshavernes
muligheter for håndheving av sine rettigheter ved krenkelser på Internett,
for eksempel ved ulovlig fildeling og ulovlige strømmingstjenester.
Ved utformingen av lovforslaget er det lagt vekt på å finne balanserte
løsninger som ivaretar andre hensyn som håndheving av rettigheter
på Internett berører, slik som personvern, rettssikkerhet og ytringsfrihet.
Det foreslås ikke tiltak som kan medføre at enkeltpersoner utestenges
fra Internett.
Departementet foreslår lovregler som regulerer tilgang
til opplysninger om identiteten bak IP-adresser – altså hvilket
abonnement som kan knyttes til en IP-adresse som er benyttet til
opphavsrettskrenkelser. Ved overtredelser på nett kan rettighetshaveren
normalt finne ut hvilken IP-adresse som er brukt, men har i utgangspunktet
ikke tilgang til opplysninger om hvilken abonnent som står bak den
aktuelle IP-adressen. Internettilbyderen kan som regel foreta en
kobling mellom IP-adresse og abonnent, men dette er opplysninger
som er underlagt internettilbyderens taushetsplikt etter ekomloven.
Det følger imidlertid av kjennelse fra Høyesterett av 18. juni 2010
(den såkalte Max Manus-saken, Rt. 2010 s. 774) at rettighetshaverne
kan få tilgang til slike opplysninger med hjemmel i tvistelovens
regler om bevissikring utenfor rettssak. I proposisjonen foreslår
departementet at det gis nærmere regler om tilgang til abonnementsopplysninger
i åndsverkloven. Forslaget går ut på at domstolen etter en interesseavveining
kan pålegge internettilbyderen å utlevere opplysninger om en abonnents
identitet til rettighetshaveren. For at tilbyderen skal kunne pålegges
å utlevere opplysningene, må domstolen finne at hensynene som taler
for utlevering veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten. Ved
vurderingen skal retten avveie hensynet til abonnenten mot rettighetshaverens
interesse i å få tilgang til opplysningene, sett hen til krenkelsens
grovhet, omfang og skadevirkninger.
Adgangen til å få utlevert abonnementsopplysninger
forutsetter at rettighetshaveren kan registrere og lagre IP-adressen
som er benyttet ved krenkelsen. Dette reiser spørsmål i forhold til
personopplysningsloven. Etter gjeldende praksis er slik behandling
av personopplysninger betinget av konsesjon fra Datatilsynet. Departementet
foreslår en lovhjemmel som gir rettighetshavere adgang til å registrere
og lagre IP-adresser når slik behandling er nødvendig for å fastsette,
gjøre gjeldende eller forsvare et rettskrav. Dette kan etter forslaget
skje uten konsesjon fra Datatilsynet, men personopplysningsloven skal
for øvrig gjelde for behandlingen.
Videre foreslår departementet at det gis regler som
gir rettighetshavere adgang til å begjære at domstolene pålegger
internettilbydere å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsteder
med innhold som krenker opphavsrett m.m. i grove tilfeller. Ved
overtredelser på Internett vil det kunne være vanskelig å bringe
krenkelsen til opphør gjennom krav mot nettstedet som publiserer
det ulovlige innholdet. I slike saker kan det være avgjørende for
rettighetshaveren om krav kan rettes mot den norske internettilbyderen, som
er den tekniske formidler av det ulovlige innholdet. Internettilbydere
er enkle å identifisere og har faktisk mulighet til å hindre eller
vanskeliggjøre tilgang til innholdet, dersom innehaveren av nettstedet
ikke kan identifiseres eller ikke ønsker å bidra til at krenkelsen
opphører.
Etter forslaget skal domstolene kunne pålegge internettilbydere
en handleplikt når tilbydernes tjenester benyttes til opphavsrettskrenkelser.
De aktuelle påleggene til internettilbydere i den forbindelse kan
være blokkering og stenging/sletting av nettsteder (regler som innebærer
at enkeltbrukeres internettilgang stenges, er derimot ikke aktuelt).
Det foreslås strenge vilkår for at slike pålegg skal kunne gis.
Det må være tale om nettsted som i stort omfang inneholder materiale som
åpenbart krenker opphavsretten. Hvis vilkårene er oppfylt, skal
retten i tillegg foreta en bred interesseavveining – hensynene som
taler for at pålegg gis må veie tyngre enn ulempene pålegget vil
medføre. Ved vurderingen skal retten avveie interessene som berøres
av pålegget, herunder hensynet til informasjons- og ytringsfriheten.
Både internettilbyderne og det aktuelle nettstedet
skal gis anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes.
Departementet drøfter forslaget om tiltak mot nettsted
i lys av forpliktelsen i EUs opphavsrettsdirektiv artikkel 8.3,
som fastsetter at rettighetshavere skal ha mulighet til å kreve
et rettslig pålegg mot et mellomledd (f.eks. en internettilbyder)
om å bringe en opphavsrettskrenkelse til opphør når mellomleddets
tjenester benyttes av en tredjepart til å begå slike krenkelser.
Etter departementets syn oppfyller forslaget kravene i opphavsrettsdirektivet,
og forslaget klargjør gjennomføringen i norsk lovgivning.
I tillegg drøftes om det bør gis lovregler knyttet til
ordninger med informasjons- eller varselbrev – brev der abonnenten
informeres om at det er registrert at abonnementet er brukt til
opphavsrettskrenkelser, og eventuelt opptrapping i virkemiddelbruken
hvis krenkelsene ikke opphører etter at (flere) brev er mottatt.
Etter en samlet vurdering mener departementet at det ikke bør foreslås
noen slik lovgivning på det nåværende tidspunktet.
Det videre sammendrag er i hovedsak en gjengivelse
av departementets vurderinger. For øvrig vises det til proposisjonen.
Lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk
mv. (åndsverkloven) gir opphavsmenn og nærstående rettighetshavere
vern for sine verk og prestasjoner. Opphavsrett er bl.a. begrunnet
i å sikre opphavsmenn muligheter til å få et økonomisk utbytte av
sitt skapende arbeid. En grunntanke er at opphavsrett vil stimulere
til kreativitet og åndsproduksjon i samfunnet. Lovens vern er altså
ikke bare begrunnet i hensynet til den enkelte opphavsmann, men
også i at skapende virksomhet er i samfunnets interesse.
Opphavsrett gir i utgangspunktet en enerett
til å fremstille eksemplar av verket og å gjøre det tilgjengelig
for allmennheten, jf. loven § 2. Bruk av verk som faller inn under
eneretten krever samtykke fra opphavsmannen, med mindre bruken kan
hjemles i andre regler.
Hensynet til rettighetshaverne må imidlertid
avveies mot andre interesser. I åndsverkloven kapittel 2 er det
gitt en rekke regler som avgrenser opphavsmannens rettigheter.
Når et verk uten opphavsmannens samtykke legges
ut på en nettside som er tilgjengelig for allmennheten, vil det
være et brudd på åndsverkloven § 2.
Distribusjon av opphavsrettsbeskyttet innhold på
nett uten rettighetshavernes samtykke kan skje på ulike måter. Ulovlig
fildeling kan betegnes som en av hovedformene for nettkrenkelser,
i tillegg til ulovlige strømmingstjenester som den siste tiden er
blitt mer utbredt. Med ulovlig fildeling menes opplasting og/eller
nedlastning av rettighetsbeskyttet materiale til eller fra Internett
uten rettighetshavers samtykke. Slik aktivitet er klart forbudt
etter åndsverkloven.
Fildelingsteknologi kan benyttes til både lovlige og
ulovlige formål. Enkelte har fremhevet fildelingens verdiskapnings-
og innovasjonspotensial. Til dette vil departementet bemerke at det
må skilles mellom selve fildelingsteknologien og innholdet som distribueres.
Dagens situasjon er preget av liten risiko for
å bli holdt ansvarlig for opphavsrettskrenkelser på Internett. For
selv om forbudet mot tilgjengeliggjøring uten samtykke er klart,
har effektiv håndheving vist seg vanskelig.
Ved «analoge» opphavsrettskrenkelser har sivilrettslig
håndheving tradisjonelt blitt benyttet. Nettkrenkelser har imidlertid
særtrekk som vanskeliggjør sivilrettslig håndheving. Det er særlig grunn
til å nevne to forhold. For det første innebærer mulighetene til
å opptre anonymt på nettet at det er vanskelig for rettighetshaverne
å identifisere overtrederen og finne ut hvem krav skal rettes mot.
For det andre kompliseres slik håndheving av at virksomheten i stor
grad skjer over landegrensene. Det kan for eksempel være vanskelig
å gjennomføre en rettslig prosess mot et utenlandsk nettsted. Departementet
mener at rettighetshaverne bør ha praktisk gjennomførbare muligheter
for å håndheve sine rettigheter på Internett, og foreslår derfor
tiltak for å styrke mulighetene for slik håndheving.
En grunnleggende forutsetning for departementets
arbeid er at tiltak som foreslås for å klargjøre og styrke håndhevingsmulighetene
på dette området skal være balanserte, slik at andre hensyn som
gjør seg gjeldende blir ivaretatt. Særlig er hensynene til personvern,
rettssikkerhet og ytringsfrihet sentrale.
Departementet vil ikke foreslå tiltak som kan medføre
at enkeltpersoner mister tilgangen til eller utestenges fra Internett.
Utestengelse ville kunne virke urimelig overfor krenkeren
selv, idet det kan stilles spørsmål ved om en såpass vidtrekkende
reaksjon ville stå i forhold til krenkelsen, også når denne har
vært grov.
For å løse problemene med den ulovlige distribusjonen,
er det etter departementets syn helt avgjørende at det utvikles
attraktive og lovlige tjenester. Dette er et ansvar som i hovedsak
påhviler aktørene i bransjen – og som ikke kan løses ved lovgivning.
De lovlige tjenestene må for brukerne oppleves som
gode. Bl.a. bør de kunne konkurrere med de ulovlige tjenestene når
det gjelder brukervennlighet. Bransjen må etter departementets vurdering
bidra til å utvikle betalingsløsninger som er praktikable også for
brukere uten kredittkort, typisk ungdom.
I den senere tid er det lansert flere lovlige
tilbud som har blitt godt mottatt blant brukerne. Etter departementets
syn er det imidlertid fortsatt et stort utviklingspotensial, særlig
for tjenester innenfor film, bøker og spill.
Det er likevel vanskelig å se for seg at lovlige tjenester
alene kan redusere den ulovlige bruken i tilfredsstillende omfang.
Selv om det utvikles gode lovlige tjenester, vil det være vanskelig
å konkurrere med det som ulovlig tilbys gratis. En tilfredsstillende
reduksjon av den ulovlige aktiviteten forutsetter derfor også effektive
håndhevingsmidler overfor opphavsrettskrenkelser på Internett. Etter
departementets vurdering vil dette også kunne stimulere til utvikling
og investering i nye lovlige tjenester, noe som vil gi brukerne
et mer attraktivt tilbud, og som på sikt også kan gi rettighetshaverne
økte inntekter.
Problemstillingene rundt opphavsrett i et digitalt samfunn
er viktige for regjeringen. Rettighetshaverne bør sikres rimelige
og effektive muligheter til sivilrettslig håndheving av sine rettigheter
etter åndsverkloven også når krenkelsene skjer på Internett. Samtidig
må rettighetshavernes interesser avveies mot andre hensyn som berøres
av slik håndheving. Hensyn til personvern, rettssikkerhet, informasjons-
og ytringsfrihet står her sentralt. Det grunnleggende spørsmålet
er derfor hvordan opphavsrett kan vernes i en digital verden på
en måte som ivaretar disse hensynene. Virkemidlene for rettighetshåndheving
bør være formålstjenlige, men samtidig balanserte og ikke uforholdsmessige. Utfordringen
er å finne løsninger som ivaretar både rettighetshavere og forbrukere,
som stimulerer til lovlig bruk, og som reduserer omfanget av ulovlig
bruk.
I Kulturdepartementet arbeides det med en helhetlig
revisjon av åndsverkloven. Tiltak mot nettkrenkelser av opphavsrett
er en naturlig del av dette arbeidet. Departementet har imidlertid besluttet
å skille ut disse tiltakene fra det øvrige lovarbeidet, og fremmer
derfor et eget lovforslag om dette temaet. Bakgrunnen er at dette
ikke bør forsinkes av andre problemstillinger på området.
Rettighetshaverne har i utgangspunktet ikke tilgang
til identiteten til personer som krenker opphavsrett m.m. på nett,
for eksempel ved ulovlig fildeling. Et første skritt ved forfølgning
av krenkelser kan være å finne ut hvilken IP-adresse som er benyttet
ved krenkelsen. En IP-adresse er en unik adresse som tildeles ved
oppkobling til Internett.
For å kunne forfølge krenkelser er det ikke tilstrekkelig
å ha informasjon om selve IP-adressen som er benyttet – det er også
behov for informasjon om hvilken abonnent som kan knyttes til den
aktuelle IP-adressen. Denne koblingen mellom IP-adresse og abonnent
er ikke allment tilgjengelig informasjon. Rettighetshaveren vil imidlertid
kunne spore IP-adressen til en bestemt internettilbyder. Internettilbyderen
vil som nevnt normalt kunne finne ut hvilket abonnement som på et
bestemt tidspunkt har anvendt en konkret IP-adresse, men slike abonnementsopplysninger er
underlagt tilbyderens taushetsplikt etter ekomloven § 2-9. Rettighetshaveres
adgang til å få utlevert identiteten bak en IP-adresse fra internettilbyderen
var tema i den såkalte Max Manus-saken. Hovedspørsmålet i saken
var om tilgang til slike taushetsbelagte opplysninger kunne gis med
hjemmel i tvistelovens regler om bevissikring utenfor rettssak.
Høyesterett kom til at rettighetshaverne kunne få utlevert opplysninger som
identifiserte abonnenten fra internettilbyderen, og forslaget i
proposisjonen innebærer at denne adgangen klargjøres gjennom egne
regler i åndsverkloven.
En forutsetning for å få tilgang til abonnentsopplysninger
er at rettighetshaverne har adgang til å registrere og lagre opplysninger
om IP-adresser som er benyttet til opphavsrettskrenkelser på nett.
Dette innebærer behandling av personopplysninger som faller inn
under personopplysningsloven.
Adgang til behandling av opplysninger om IP-adresser
som er brukt til opphavsrettskrenkelser er iht. gjeldende praksis
betinget av konsesjon fra Datatilsynet.
Forslaget om regler i åndsverkloven som gir
rettighetshavere adgang til å registrere IP-adresser som er benyttet
til opphavsrettskrenkelser, har fått en relativt bred støtte i høringen
– både fra høringsinstansene på rettighetshaversiden og andre høringsinstanser,
herunder Datatilsynet. Tilsynet bemerker at en lovregulering bidrar
til større rettssikkerhet og bedre personvern enn om ordningen reguleres
gjennom enkeltkonsesjoner fra tilsynet. Etter en samlet vurdering
opprettholder departementet forslaget fra høringsnotatet. En adgang
til å registrere IP-adresser som er benyttet ved opphavsrettskrenkelser
er en grunnleggende forutsetning for håndheving overfor nettkrenkelser,
slik som muligheten til å få tilgang til identiteten bak IP-adressen.
Departementet mener at forslaget gir en mer forutberegnelig ordning
enn at adgangen er avhengig av at Datatilsynet gir konsesjon i hvert
enkelt tilfelle. Som foreslått i høringsnotatet vil regelen om konsesjonsfrihet
bli gjennomført både i åndsverkloven og i personopplysningsforskriften.
Til synspunktet om at lovhjemmelen ikke bør begrenses
til «rettighetshaver», men utvides til å omfatte også andres registrering
og annen behandling på oppdrag fra rettighetshaver, bemerker departementet
at det ikke har vært meningen med forslaget at bare rettighetshaveren
selv skal kunne foreta registrering og lagring av IP-adresser. Tanken
har vært at rettighetshavere også skal kunne gi andre i oppdrag å
foreta slik behandling. Som det ble uttalt i høringsnotatet, legger
departementet til grunn at dette blir organisert gjennom felles
representanter for rettighetshaverne slik at antallet som gjennomfører
selve behandlingen blir begrenset. Departementet mener at dette
vil være en hensiktsmessig ordning fremfor en løsning der den enkelte
rettighetshaver må foreta behandlingen selv. Departementet kan imidlertid
ikke se at det er nødvendig å fastsette eksplisitt i lovteksten
at rettighetshavere kan gi andre i oppdrag å handle på deres vegne,
når dette er klart presisert i lovforarbeidene.
Til spørsmålet om hvem som skal være den behandlingsansvarlige
iht. personopplysningsloven, bemerker departementet at dette spørsmålet ikke
ble drøftet i høringsnotatet. Som nevnt la departementet til grunn
at behandlingen blir organisert gjennom felles representanter for
rettighetshaverne slik at antallet som gjennomfører selve behandlingen
blir begrenset.
Departementet mener at det er grunn til å foreta en
nærmere vurdering av spørsmålet om behandlingsansvar etter den foreslåtte
bestemmelsen. Etter departementets syn bør det være retningsgivende
for vurderingen å finne en løsning som innebærer at det overordnede
behandlingsansvaret kan legges til et subjekt som er egnet til å
oppfylle pliktene som tilligger den behandlingsansvarlige etter
loven. Som nevnt ovenfor har departementet lagt til grunn at rettighetshaverne
organiserer seg gjennom felles representanter, slik at antallet
som gjennomfører selve behandlingen er begrenset. Departementet antar
at en slik felles løsning også kan omfatte behandlingsansvar, og
at dette kan være å foretrekke fremfor at behandlingsansvaret plasseres hos
den enkelte rettighetshaver. Dette vil i større grad sikre at behandlingsansvaret
plasseres et sted med kunnskap og ressurser til å ivareta lovens
krav på en god måte. Rettighetshavernes organisasjoner synes å være
et naturlig utgangspunkt for etablering av et samarbeid om dette.
I denne sammenhengen vises det også til at det foreslås at organisasjoner
som kan inngå avtalelisensavtale, kan benytte de foreslåtte bestemmelsene
innenfor området for de aktuelle avtalelisensbestemmelsene. Departementet mener
likevel ikke at det bør gjelde noe ubetinget krav om at behandlingen
må skje gjennom en organisasjon eller et samarbeid mellom organisasjoner
– også rettighetshavere som ikke er organisert bør ha adgang til
håndheving overfor krenkelser av sine rettigheter. Enkeltstående
rettighetshavere bør med andre ord ikke avskjæres fra muligheten
til selvstendig håndheving overfor krenkelser av sine rettigheter.
Imidlertid synes det naturlig at også uorganiserte rettighetshavere
bør gis adgang til å benytte den felles løsning som etableres på
feltet dersom de ønsker det. For øvrig bemerkes at en felles organisering selvfølgelig
ikke vil være til hinder for at selve behandlingen overlates til
en spesialisert virksomhet, men en slik delegering av utførelsen
vil ikke uten videre omfatte behandlingsansvaret.
Dokumentasjon av IP-adresser som er benyttet ved
krenkelser på nett er som nevnt bare et mulig første skritt ved
en sivilrettslig forfølgning. Mens selve IP-adressene i åpne nettverk
er offentlig tilgjengelig informasjon, har rettighetshaverne i utgangspunktet
ikke tilgang til opplysninger om hvilken abonnent som kan knyttes
til en konkret IP-adresse. Dette er opplysninger som er underlagt
internettilbyderens taushetsplikt etter ekomloven § 2-9.
På bakgrunn av Høyesteretts kjennelse i den såkalte
Max Manus-saken (Rt. 2010 s. 774), kan rettighetshavere til tross
for taushetsplikten få tilgang til en abonnents identitet etter
tvistelovens regler om bevissikring utenfor rettssak. En internettilbyder
kan av domstolen pålegges å utlevere slike opplysninger. Dette forutsetter
en forutgående vurdering fra Post- og teletilsynet av om det skal
gis samtykke til at internettilbyderen fritas for taushetsplikten,
og denne vurderingen kan overprøves av domstolen. Proposisjonen
redegjør nærmere for Max Manus-saken og tvistelovens regler.
Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet
om at det gis egne regler i åndsverkloven om tilgang til identiteten
bak en IP-adresse som er benyttet til opphavsrettskrenkelser. Samlet
sett har forslaget fått bred støtte i høringen. Det er flere grunner
som tilsier at dette bør reguleres særskilt i åndsverkloven i stedet for
å baseres på tvistelovens regler om bevissikring utenfor rettssak.
Sakene om tilgang til identitet har særtrekk som medfører at tvistelovens
regler ikke er så godt tilpasset denne sakstypen. Egne regler i
åndsverkloven vil kunne adressere problemstillingen mer konkret
og være bedre egnet til å anvendes på denne sakstypen. På denne
måten vil regelverket kunne bli klarere, lettere tilgjengelig og
enklere å praktisere.
Tilgang til abonnementsopplysninger vil etter forslaget
forutsette en domstolsavgjørelse som pålegger internettilbyder å
utlevere opplysningene. En domstolsavgjørelse vil altså være en
forutsetning for utlevering – i motsetning til en ordning der domstolen
bare skal vurdere tilfeller der internettilbyder ikke vil utlevere
opplysningene. For å få utlevert opplysningene, må rettighetshaver
inngi en begjæring til domstolen. Rettighetshaver må her sannsynliggjøre
at det foreligger krenkelse av opphavsrett eller andre rettigheter
etter åndsverkloven. Hvis domstolen finner det sannsynliggjort at
det foreligger slik krenkelse, skal den foreta en interesseavveining av
om internettilbyder skal pålegges å utlevere opplysningene til rettighetshaver.
For at begjæringen skal tas til følge, må hensynene som taler for
utlevering veie tyngre enn hensynet til taushetsplikten. Det er
gitt retningslinjer for hvilke momenter som er relevante i denne
vurderingen.
Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet
når det gjelder Post- og teletilsynets rolle i disse sakene. Før
retten treffer avgjørelse i saken skal tilsynet etter forslaget
anmodes om å samtykke til at tilbyderen fritas fra taushetsplikten
etter ekomloven § 2-9. Etter departementets syn vil domstolene være
godt egnet til å foreta den type interesseavveining som skal skje
i disse sakene, og hensyn til personvern og rettssikkerhet vil være
vel ivaretatt ved en domstolsbehandling. Det kan likevel være behov
for den særlige fagkompetansen tilsynet besitter i disse sakene.
Departementet vil derfor videreføre forslaget fra høringsnotatet.
Det legges også vekt på at behandlingen i tilsynet neppe vil forsinke
den samlede behandlingstiden i disse sakene i nevneverdig grad,
ettersom tilsynet gjennom instruks fra Samferdselsdepartementet vil
bli pålagt å behandle begjæringer om fritak fra taushetsplikt i
slike saker innen tre virkedager etter at anmodning med korrekt
og fullstendig informasjon er mottatt. Tilsynet har erfaring med behandling
av saker om fritak fra taushetsplikten etter ekomloven, og en uttalelse
fra tilsynet kan derfor gi et godt utgangspunkt for domstolens vurdering.
Når det gjelder vurderingstemaet ved tilsynets behandling,
ble det i høringsnotatet foreslått at tilsynet bare kan nekte samtykke
når det vil virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold.
For ordens skyld har departementet i lovforslaget også inntatt de
andre alternativene i tvisteloven § 22-3 andre ledd for når samtykke kan
nektes – dvs. når det kan utsette staten eller allmenne interesser
for skade. Vurderingstemaet er dermed uttrykt på tilsvarende måte
som i tvisteloven. Det antas imidlertid at det sentrale vurderingstemaet
i slike saker i praksis vil være om det vil virke urimelig overfor
den som har krav på hemmelighold.
Retten kan overprøve tilsynets vurdering i begge retninger.
Retten skal etter forslaget avveie hensynet
til abonnenten mot rettighetshaverens interesse i å få tilgang til
opplysningene, sett hen til krenkelsens grovhet, omfang og skadevirkninger.
Skadevirkningene for rettighetshaver vil være et av de sentrale
momentene som skal vurderes. I denne sammenhengen mener departementet
at det kan være grunn til å skille mellom tilgjengeliggjøring for
allmennheten (opplasting) og eksemplarfremstilling (nedlasting)
– det første vil normalt medføre større skade for rettighetshaveren,
slik at det skal mindre til før identiteten bak IP-adressen kan
kreves utlevert. Når det gjelder krenkelser som består i at opphavsrettslig beskyttet
materiale gjøres tilgjengelig for allmennheten uten rettighetshavernes
samtykke, kan skadevirkningene imidlertid variere fra sak til sak.
Departementet bemerker at det ofte kan være vanskelig å fastslå
de konkrete skadevirkningene av en krenkelse, men det vil som regel
være grunnlag for å vurdere om skadevirkningene er store eller små.
De antatte skadevirkningene vil bero på forholdene i det enkelte
tilfellet, blant annet kan det få betydning hva slags type verk
som er gjort tilgjengelig for allmennheten (for eksempel kan det
være forskjell på en hel film eller bok og en enkelt sang) og om
det er tale om første gangs tilgjengeliggjøring.
Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet.
Departementet kan ikke se at abonnenten kan underrettes
før eller umiddelbart etter avgjørelse om utlevering treffes uten
at dette kan undergrave formålet med bestemmelsen. Ved vurderingen
må det etter departementets syn legges vekt på faren for bevisforspillelse.
Det er en risiko for at bevismateriale vil kunne bli slettet ved
umiddelbar underretning. Bestemmelsen kunne i så fall bli uten betydning.
Etter departementets syn bør varsling derfor ikke skje før opplysningene
er utlevert og rettighetshaveren har hatt en rimelig tid til å foreta
ev. etterfølgende bevissikring. I denne sammenhengen bemerker departementet
at det rettighetshaveren kan få utlevert i medhold av den foreslåtte
bestemmelsen, er opplysninger som identifiserer innehaveren av abonnementet
som er brukt ved krenkelsen. Innehaveren av abonnementet kan imidlertid
være en annen enn den som har begått krenkelsen. Derfor er det grunn
til å tro at det kan være behov for etterfølgende bevissikring i
form av undersøkelse av datautstyr eller lignende.
Når det gjelder varsling en tid etter at opplysningene
er utlevert, mener departementet at det vil være hensiktsmessig
at det i loven angis en frist for når dette skal skje. Etter departementets
syn er forslaget om at melding til abonnenten skal gis én måned
etter utlevering, en rimelig avveining av de motstridende hensynene
som gjør seg gjeldende. Departementet ser imidlertid at særlige forhold
i den enkelte sak kan tilsi en frist som avviker fra lovens generelle
regel. Det foreslås derfor at det i bestemmelsen tilføyes at retten
i den enkelte sak kan fastsette en annen frist for varsling dersom
særlige grunner taler for det. Retten bør ha mulighet til å fastsette
en frist som er både kortere og lengre enn lovens normalregel. Hvis
det ikke gjøres, er det regelen om at abonnenten skal gis melding
én måned etter utleveringen som gjelder.
Når det gjelder det spørsmålet om hvem som skal
utlevere identiteten til rettighetshaver, opprettholder departementet
forslaget om at tilbyderen bør utlevere opplysningene til rettighetshaver.
Dette er også slik det ble gjort i Max Manus-saken i medhold av
reglene om bevissikring utenfor rettssak i tvisteloven kapittel 28.
Departementet kan ikke se at det foreligger noen sterke grunner
for at domstolen bør være en mellomstasjon ved utleveringen av opplysninger.
Det vises bl.a. til at tilbyderen og rettighetshaveren vil være
motparter i saken for domstolen, slik at tilbyderen uansett vil
kjenne til hvilken rettighetshaver opplysningene skal utleveres
til.
Til spørsmålet om varsling av abonnenten, bemerker
departementet at også etter bestemmelsene i den svenske opphavsrettsloven
er det internettilbyderne som etter utlevering av opplysninger skal
sende en skriftlig underretning til den opplysningene gjelder. At
tilbyderen ikke kan gi abonnenten en nærmere begrunnelse eller bistand
i forbindelse med avgjørelsen, kan etter departementets syn ikke
tillegges så stor vekt, ettersom dette neppe ville stille seg annerledes hvis
domstolen skulle sende meldingen. Dette antas å falle utenfor en
domstols naturlige oppgaver. Departementet har imidlertid en viss forståelse
for innvendingene som gjelder håndtering av personopplysninger og
opprettelse av egne registre i denne sammenhengen, og har derfor
vurdert andre mulige løsninger.
Det kan for så vidt stilles spørsmål om hvor
stor betydning en slik underretning vil ha. Ofte er det grunn til
å tro at abonnenten uansett vil bli gjort kjent med saken i forbindelse
med at rettighetshaveren tar videre skritt for å forfølge krenkelsen.
Men det er ikke sikkert at det alltid vil skje, og det synes derfor
rimelig å stille krav om at abonnenten skal motta en melding om
at identiteten er utlevert etter pålegg fra en domstol. Etter å
ha overveid spørsmålet om hvem som bør gis oppgaven med å sende
en slik melding, mener departementet at rettighetshaveren bør pålegges
å gjøre dette. Rettighetshaveren er den part som har mottatt opplysningene,
og vil uansett måtte ha et system for hvordan disse skal behandles
og benyttes videre. Det antas derfor at det ved enkle midler kan
opprettes en rutine om at abonnenten skal gis melding en viss tid
etter utleveringen.
Departementet bemerker at det er de konkrete kostnadene
internettilbyderne har hatt i forbindelse med saken, som kan kreves
erstattet av rettighetshaveren. Dette vil være sakskostnader som
påløper ved domstolsbehandlingen, i tillegg til kostnader knyttet
til å koble den aktuelle IP-adressen som ble anvendt på et konkret
tidspunkt, til innehaveren av et abonnement, og utlevering av denne
informasjonen til rettighetshaver. Det må være nødvendige kostnader
som det er rimelig at tilbyderen har pådratt seg. For øvrig nevnes
at rettighetshaverne vil kunne ta med utbetalte sakskostnader til
internettilbyderen med i et senere krav mot overtrederen.
Det er vanskelig for departementet å anslå hva kostnadene
i en slik sak normalt vil beløpe seg til. Hva som kan anses som
nødvendige kostnader i saken, er et spørsmål som må vurderes av domstolen.
Departementet bemerker til synspunktet fra høringen
at intensjonen med forslaget er at tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester
skal kunne pålegges å utlevere opplysninger som identifiserer innehaver
av abonnement som er brukt ved krenkelsen. Det har ikke vært meningen
å gi bestemmelsen et så vidt anvendelsesområde som det som er nevnt
i noen av eksemplene som er trukket frem i høringen, slik at for
eksempel sosiale nettmedier kan pålegges å utlevere identitet. Etter
departementets vurdering bør det ikke foretas en slik utvidelse
av anvendelsesområdet for bestemmelsen. Departementet opprettholder
på denne bakgrunn tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester
som begrep for den som kan pålegges å utlevere opplysninger.
I høringsnotatet ble det foreslått at begjæringen om
pålegg om utlevering av opplysninger fremsettes for tingretten der
tilbyderen har alminnelig verneting. Departementet vil foreslå en
endring i lovforslaget på dette punktet og går inn for at Oslo tingrett
gjøres til tvungent verneting for sakene om utlevering av identitet.
Forslaget vil bl.a. kunne bidra til en mer enhetlig praksis i disse
sakene.
Et av de spørsmål som kan oppstå når opphavsretten
krenkes på Internett, er om internettilbyderne – som de tekniske
formidlere av innholdet – bør bidra til å bringe krenkelsene til opphør,
og i så fall hvordan.
I en del tilfeller vil det imidlertid være vanskelig å
bringe slike krenkelser til opphør gjennom krav mot nettstedet som
publiserer det ulovlige innholdet. Dette kan særlig gjelde når nettstedet er
etablert i utlandet. Ofte kan det være vanskelig å identifisere
hvem som står bak det aktuelle nettstedet eller hvordan de ansvarlige
skal kontaktes.
I slike saker kan det være avgjørende for rettighetshaveren
om krav kan rettes mot den norske internettilbyderen, som er den
tekniske formidler av det ulovlige innholdet. Internettilbydere
er enkle å identifisere og har faktisk mulighet til å hindre eller
vanskeliggjøre tilgang til innholdet, dersom nettstedet/originær
ytrer ikke kan identifiseres eller ikke ønsker å bidra til at krenkelsen
opphører.
En måte å begrense opphavsrettskrenkelser på Internett
på – og som internettilbyderen kan iverksette – er tekniske tiltak
som vanskelig- eller umuliggjør brukernes tilgang til enkelte forhåndsdefinerte
nettsteder.
Uansett hvilken type nettsted det er snakk om, kan
man hindre tilgangen til det gjennom å fjerne/stenge (ta ned) nettstedet,
eller man kan blokkere tilgangen til det.
Til tross for svakhetene kan blokkering av tilgang
til nettsteder med ulovlig innhold ha en effekt ved at den umiddelbare
tilgangen blir hindret. Blokkering kan således være et virkemiddel for
å redusere den ulovlige trafikken.
Etter departementets syn er det nødvendig å klargjøre
rettighetshaveres mulighet til å kreve at internettilbydere pålegges
å bidra til at opphavsrettskrenkelser på Internett opphører. Hensynet
til forutberegnelighet for de involverte tilsier slik klargjøring.
Det samme gjør prosessøkonomiske hensyn, og ikke minst hensynet til
rettighetshaveres mulighet for effektiv håndheving av sine rettigheter
på Internett.
Departementet mener at en slik klargjøring bør skje
gjennom en ny hjemmel for at internettilbydere i visse tilfeller
kan pålegges en handleplikt når tredjeparter benytter tilbydernes
tjenester til å begå opphavsrettskrenkelser.
Departementet vil i all hovedsak opprettholde forslaget
som har vært på høring.
Departementet understreker at etablering av
en handleplikt ikke innebærer en oppfordring til å benytte denne
hjemmelen fremfor andre metoder for å stoppe opphavsrettskrenkelser
på Internett. Tvert imot antar departementet at hjemmelen i praksis
vil anvendes som en subsidiær løsning. Formålet med en handleplikt
vil være å gjøre det mulig å hindre en opphavsrettskrenkelse der
andre metoder vil være svært byrdefullt å gjennomføre, eller ikke
fører frem. En handleplikt vil dermed dekke et behov som har oppstått
på grunn av manglende mulighet for direkte oppfølgning overfor hovedmannen.
Departementet opprettholder forslaget om at hjemmelen
ikke bør inneholde vilkår om at tilbyderen kan holdes medvirkningsansvarlig eller
på annen måte må oppfylle et krav til subjektiv skyld. Tilbyderens
eget forhold reguleres i åndsverklovens eksisterende bestemmelser
supplert med reglene i ehandelsloven og annet relevant regelverk.
Departementet tar ikke sikte på å endre dette.
Departementet understreker at forslaget ikke
innebærer at internettilbyderen blir ansvarlig for det ulovlige
innholdet som formidles.
Departementet fastholder synet om at en handleplikt
som følger direkte av loven (uten forutgående domstols- eller forvaltningsavgjørelse) vil
være tvilsom i et ytringsfrihetsperspektiv. Departementet er av
den oppfatning at en handleplikt bare skal kunne pålegges av en
domstol eller annen myndighet med hjemmel i lov og etter rettighetshavers
begjæring.
Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet
om at pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til et nettsted
kan innebære blokkering eller stenging/sletting av nettstedet. I tråd
med høringsnotatet vil departementet ikke foreslå tiltak som kan
medføre at enkeltpersoner utestenges fra Internett. Videre opprettholder
departementet forslaget i høringsnotatet om at internettilbyderne
bærer kostnadene knyttet til oppfyllelse av eventuelle pålegg.
Departementet vil i hovedsak opprettholde vilkårene
for å gi pålegg som ble foreslått i høringsnotatet. På bakgrunn
av høringen vil det likevel bli foretatt enkelte justeringer av
forslaget.
Flere høringsinstanser tar i høringen opp spørsmål
om hindring av tilgang til nettsteder og forholdet til ytrings-
og informasjonsfriheten. Etter departementets vurdering er forslaget forenelig
med ytrings- og informasjonsfriheten i Grl. § 100 og EMK artikkel
10.
Departementet vil på bakgrunn av høringen og etter
en helhetsvurdering foreslå at kompetansen til å gi pålegg legges
til de alminnelige domstolene. Departementet har blant annet lagt
vekt på at tiltakene som foreslås er av inngripende karakter, og
at rettssikkerhetshensyn vil være godt ivaretatt ved at slike saker
behandles i domstolene.
Et eventuelt pålegg vil rette seg mot internettilbyderen.
Når tilbyderens eget forhold skal holdes utenfor ved vurderingen
av om pålegg skal gis, vil tilbyderen ha begrenset egeninteresse
i å motsette seg kravet om handleplikt og å forsvare innholdet i
rettsprosesser.
Det følger av opphavsrettsdirektivet artikkel
8.3 at rettighetshaver skal kunne kreve rettslig forføyning overfor
et mellomledd når en tredjepart ved hjelp av mellomleddets tjenester
begår opphavsrettskrenkelser. Artikkelen sier ikke hva forføyningen/handleplikten
skal gå ut på. I fortalen (59) vises det imidlertid til at mellomledd kan
«bringe slike overtredelser til opphør».
At mellomleddet skal bringe en krenkelse til
opphør eller på annen måte hindre den, kan på denne bakgrunn synes
som et nærliggende utgangspunkt for hva pålegg kan gå ut på.
Departementet foreslår at internettilbyderen
kan pålegges «å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted»
hvor opphavsretten krenkes i grove tilfeller. De aktuelle påleggene
i den forbindelse kan være blokkering og stenging/sletting av slike
nettsteder.
Stenging eller sletting av et nettsted fra tjener
er den mest effektive metoden for å hindre tilgang til et nettsted.
Dersom dette ikke er mulig, vil i praksis blokkering av nettstedet
være den eneste måten å vanskeliggjøre tilgang på. Mest aktuelt er
dette hvis det ulovlige innholdet ligger på en tjener i utlandet.
Departementet er enig i at blokkering som virkemiddel
i mange tilfeller ikke vil være fullt ut effektivt for å stanse
en krenkelse. Dette ble også påpekt i høringsnotatet. Etter departementets
syn kan blokkering likevel være et egnet virkemiddel for å stanse
store deler av trafikken til det ulovlige nettstedet. Ved at den
umiddelbare tilgangen til nettstedet vanskeliggjøres, antas at mange
av brukerne vil søke andre og mer tilgjengelige alternativer. Departementet
anser derfor at blokkering kan ha en effekt.
Departementet opprettholder derfor forslaget
om at blokkering kan være en aktuell måte å hindre eller vanskeliggjøre
tilgang på.
I forslaget i høringsnotatet er ikke begrepet «blokkering»
benyttet i lovteksten. Etter forslaget er handleplikten knyttet
til det å «hindre tilgang til nettsted» med ulovlig innhold. Det skal
vurderes konkret hvilken teknisk metode som eventuelt skal benyttes
for å oppnå en slik virkning. Etter departementets syn er det derfor ikke
nødvendig å presisere i lovteksten hva som ligger i begrepet blokkering.
Departementet er likevel enig i at det i lovteksten kan komme tydeligere
frem at det ikke er noe krav om at tiltaket må være fullstendig
effektivt. Departementet vil derfor foreslå at dette i lovteksten
presiseres ved å innta formuleringen «hindre eller vanskeliggjøre
tilgang til nettsted».
Departementet vil bemerke at det i bestemmelsen
ikke tas stilling til hvilken teknologi som skal benyttes ved et
eventuelt pålegg, men at dette må vurderes konkret i hver sak. Det
vil da være naturlig at ulike måter å hindre tilgang på veies opp
mot hverandre, bl.a. sett hen til treffsikkerhet, utilsiktede virkninger
og kostnader.
Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet
om at avgjørelsesmyndigheten på bakgrunn av hva som anses mest hensiktsmessig
i den konkrete sak, skal ta stilling til hvilken teknologi som skal
benyttes.
Departementet legger videre til grunn at pålegg skal
utformes slik at både gjennomføringsmåte og hvilket innhold som
skal rammes, blir spesifikt angitt.
Det er etter departementets syn naturlig at
det også kan pålegges tiltak mot internettilbydere som lagrer ulovlige
nettsteder, når det kan pålegges tiltak mot tilbydere som kun utfører
den rene videreformidlingen av de samme nettstedene. Internettilbyderens
nærhet til det ulovlige innholdet vil i disse tilfellene ofte være
større enn der hvor internettilbyderen kun utfører den rene videreformidlingen.
Departementet foreslo i høringsnotatet at internettilbyderen kan
pålegges å slette (ta ned) et nettsted, dersom dette er lagret på
tilbyderens tjener.
Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.
Departementet ser imidlertid, i likhet med flere høringsinstanser,
at sletting av nettsider kan få uheldige konsekvenser, for eksempel ved
at informasjonen går tapt. Departementet er enig i at dersom det
er teknisk mulig å oppnå tilsvarende resultat med stenging, vil
dette være å foretrekke fremfor sletting av sidene. Det bør derfor
også kunne gis pålegg om stenging.
Departementet vil i den forbindelse bemerke
at avgjørelsesmyndigheten i den konkrete sak skal vurdere hvilket
tiltak som er mest hensiktsmessig. Departementet vil i denne sammenheng
spesielt vise til at det i interesseavveiningen bl.a. skal tas hensyn
til muligheten for alternative og mindre inngripende tiltak. Dersom
ønsket virkning kan oppnås med mindre inngripende tiltak, skal det
minst inngripende tiltaket normalt velges.
Departementet understreker at forslaget ikke berører
gjeldende straffe- og erstatningsansvar. Heller ikke forholdet til
ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven §§ 17 og 18 vil berøres. Etter
departementets vurdering vil imidlertid internettilbyderen i mange
tilfeller ikke lenger være ansvarsfri på det tidspunktet avgjørelse
om pålegg blir truffet, jf. ehandelsloven § 18. Dette forhold taler
for at tilbyderen vil fjerne det ulovlige materialet av eget tiltak
før det eventuelt blir aktuelt med pålegg etter de nye bestemmelsene. Pålegg
om sletting/stenging vil dermed kun være aktuelt dersom internettilbyderen
som lagrer det ulovlig innholdet, velger å forholde seg passiv.
Etter departementets oppfatning bør pålegg om
å hindre krenkelser fra egne abonnenter bare kunne gis dersom de
kan gjennomføres uten at internettforbindelsen til abonnentene må avbrytes.
I høringsnotatet ble det derfor ikke foreslått tiltak som kunne
medføre at opphør av internettabonnement ble den praktiske følge
av et pålegg, verken for privat- eller bedriftsabonnement. Etter
departementets oppfatning har det ikke fremkommet momenter i høringen
som gir grunn til å endre dette standpunktet og departementet opprettholder
forslaget i høringsnotatet.
Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet
om at internettilbyderne bærer kostnadene knyttet til oppfyllelse
av eventuelle pålegg. Departementet antar at kostnadene som oppstår
i den enkelte sak ved et eventuelt pålegg om blokkering, vil være
relativt moderate. Selv om den krenkede rettighetshaver har størst
økonomisk interesse i tiltaket, mener departementet likevel internettilbyderne
også har interesse i at den ulovlige aktiviteten reduseres.
Etter departementets syn er pålegg om å hindre eller
vanskeliggjøre tilgang til nettsted et inngripende tiltak. Departementet
presiserer derfor at hjemmelen skal brukes med varsomhet og forbeholdes
de mer alvorlige tilfellene av opphavsrettskrenkelser på Internett.
At den generelle terskelen for pålegg er høy, er begrunnet i det anvendelsesområdet
som departementet ser for seg. Departementet antar at pålegg om
å hindre tilgang i hovedsak vil være mest aktuelt dersom innehaveren
av nettstedet er ukjent eller befinner seg i utlandet.
Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.
På bakgrunn av høringen foreslår imidlertid departementet enkelte
presiseringer og endringer i den foreslåtte bestemmelsen.
Departementet opprettholder i all hovedsak forslaget
fra høringsnotatet.
Bestemmelsen innebærer at det er rettighetshaver
som har bevisbyrden for at vilkårene for pålegg er oppfylt. I dette
ligger at rettighetshaver må føre bevis for at det på nettstedet
«i stort omfang» gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker
opphavsretten.
Vilkåret om «i stort omfang» innebærer at det bare
vil kunne gis pålegg når omfanget av det ulovlige innholdet på nettstedet
er av en viss størrelse. I utgangspunktet vil dette være en kvantitativ
vurdering, men etter departementets syn vil også skadevirkningen
av krenkelsen være et relevant moment i denne vurderingen.
I høringsnotatet fremgikk det at «i stort omfang» også
innebærer at en vesentlig del av innholdet på nettstedet må være
ulovlig. Departementet står fast ved dette synspunktet. Omfanget
må altså være stort også i forhold til det totale innholdet på nettstedet.
Selv om et nettsted som hovedsakelig inneholder lovlig innhold også
inneholder ulovlig utlagt materiale, vil det ikke være adgang til
å gi pålegg.
For at det skal kunne tas stilling til om omfanget er
stort og vilkårene for pålegg er oppfylt, må rettighetshaver fremlegge
dokumentasjon på både lovlig og ulovlig innhold på nettstedet. Rettighetshaver
må altså dokumentere at nettstedets ulovlige innhold har et «stort
omfang» både i seg selv – enten kvantitativt eller med hensyn til krenkelsens
skadevirkning – og i forhold til det totale innholdet på nettstedet.
Uten slik dokumentasjon vil ikke beviskravet være oppfylt.
Som det også gis uttrykk for i høringen, ser
departementet at forslaget kan ha begrensninger når ulovlig materiale
distribueres sammen med lovlig materiale. Likevel mener departementet
at en bestemmelse som tar sikte på å hindre eller vanskeliggjøre
tilgang til et nettsted, må ta hensyn til at også annet materiale
blir rammet. Etter departementets syn er det viktig med en høy terskel
for å gi pålegg. Departementet mener også det er hensiktsmessig
at denne terskelen kommer til uttrykk direkte i lovteksten ved vilkåret
«stort omfang».
Ved vurderingen av om innholdet på nettstedet «i
stort omfang» krenker rettigheter etter åndsverkloven, kan det ikke
bare ses hen til krenkelser av rettigheter som tilhører den rettighetshaver som
begjærer pålegg. Også materiale som krenker andres rettigheter enn
den som begjærer pålegg må tas med i betraktning. Det er altså det totale
omfanget av ulovlig materiale, uavhengig av hvem som er rettighetshaver,
som er avgjørende. Rettighetshaver som begjærer pålegg, må imidlertid
ha rettslig interesse i at tilgangen til nettstedet hindres eller
vanskeliggjøres.
Departementet mener pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre
tilgang til nettsted er et så inngripende tiltak at man ikke kan
basere seg på det alminnelige beviskravet i sivile saker. Begrepet
«åpenbart» innebærer at det må foreligge en sterk sannsynlighetsovervekt
for at materialet er ulovlig. Et slikt beviskrav vil altså være
skjerpet i forhold til et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt.
Departementet opprettholder derfor forslaget.
Med «nettsted» menes en avgrenset del av Internett,
for eksempel en samling av relaterte nettsider som man kan få tilgang
til via et felles domenenavn eller IP-adresse.
For å omfattes av begrepet er det ikke avgjørende
hva slags teknologi nettstedet og dets besøkende benytter. «Nettsted»
er således ment å være teknologinøytralt med hensyn til hvordan eventuelle
krenkelser gjennomføres. Dette betyr at også nettsteder som tilbyr
strømming fra ulovlig kilde vil være omfattet – uavhengig av om sluttbruker
gjør noe ulovlig.
Når det gjelder spørsmålet fra høringen om å hindre
eller vanskeliggjøre tilgang til enkeltsider, vil departementet
bemerke at påleggets omfang skal vurderes av domstolen i den enkelte sak.
Dersom domstolen ut ifra tekniske muligheter og andre forhold i
en konkret sak finner grunn til å begrense pålegget til deler av
et nettsted, har domstolen anledning til å begrense pålegget. Departementet
legger til grunn at et pålegg om blokkering normalt vil innebære DNS-blokkering/-manipulering.
Etter det departementet kjenner til innebærer dette at blokkeringen
vanligvis vil ramme hele nettstedet. Når det gjelder sletting/stenging,
antar departementet at det vil kunne ligge til rette for at tiltaket
kan rettes mer direkte mot et spesifikt innhold. Også her overlates
vurderingen av påleggets omfang til domstolene, på bakgrunn av forholdene
i den konkrete sak og tekniske muligheter.
Til synspunktet i høringen om at bestemmelsen ikke
skal begrenses til bruk overfor nettsted som er ukjente eller befinner
seg utenfor Norge, vil departementet presisere at bestemmelsen ikke
er ment begrenset slik. I praksis antas det likevel at pålegg er
mest aktuelt i disse tilfellene. Bakgrunnen for denne antagelsen
er for det første at det for rettighetshaver kan være lettere å
nå frem med direkte krav om fjerning av ulovlig innhold dersom nettstedet
er etablert i Norge. Dersom nettstedet lagres på tjener i Norge,
vil i tillegg internettilbyderen normalt også ha insentiver til
å fjerne innholdet dersom denne gjøres oppmerksom på krenkelsene.
Etter forslaget i høringsnotatet skal begrepet «tilbyder»
forstås i samsvar med definisjonen i ekomloven § 1-5 nr. 14, jf.
§ 1-5 nr. 4.
Departementet er enig med Den norske Forleggerforening
m.fl. i at definisjonen i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav b,
jf. §§ 16-18, vil være bedre egnet og klarere får frem hvilke tjenestetilbydere
som er ment omfattet av forslaget. Forslaget i høringsnotatet var
ment å dekke alle de tre tjenestetypene som reguleres i ehandelsloven
§§ 16-18, dvs. de som normalt betegnes som internettilbydere. Etter
en fornyet vurdering har derfor departementet kommet til at lovteksten
bør benytte ehandelslovens definisjoner. Departementet vil derfor
foreslå at «tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester» erstattes
med begrepet «tjenesteyter som tilbyr informasjonssamfunnstjeneste
som nevnt i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav b» i lovteksten.
Definisjonen vil dermed dekke de tjenesteyterne som reguleres i
ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven §§ 16-18.
Når det gjelder interesseavveiningen, mener
departementet at dette er en så vesentlig del av vurderingstemaet
for bestemmelsen, at det tydelig bør fremgå at det skal foretas
en slik vurdering. Det bør også gis nærmere anvisning på hvilke
elementer denne vurderingen skal inneholde. Departementet er enig
i at dette bør komme klart frem av selve lovteksten og vil derfor
foreslå en slik presisering.
Til forslaget fra høringen om å benytte samme interesseavveining
i § 56c som i utkastet til § 56b, vil departementet bemerke at interesseavveiningen
etter forslaget § 56b til dels er ment å ivareta andre hensyn og
således er noe snevrere formulert enn den brede interesseavveiningen som
forutsettes etter forslaget § 56c. Etter departementets vurdering
er det derfor ikke hensiktsmessig å benytte samme formulering, men
ved utforming av bestemmelsen er det benyttet en lignende struktur
som i § 56b.
I interesseavveiningen er forholdsmessigheten av
tiltaket helt sentral: For at begjæringen skal tas til følge, må
hensynene som taler for at pålegg gis, veie tyngre enn ulempene
pålegget vil medføre. Ved vurderingen skal domstolen avveie rettighetshavernes
interesser (interessene som tilsier at tilgangen til nettstedet
hindres eller vanskeliggjøres) mot andre interesser som berøres
av pålegget, herunder hensynet til internettilbyderen (den pålegget
retter seg mot) og innehaveren av det aktuelle nettstedet, og hensynet til
informasjons- og ytringsfriheten. Det skal også tas hensyn til muligheten
for alternative og mindre inngripende tiltak. Departementet presiserer
at opplistingen i lovteksten ikke er uttømmende mht. hvilke hensyn
som kan inngå i vurderingen.
Det forutsettes at retten på eget tiltak og
i hver enkelt sak vurderer om det eventuelt er behov for å innhente
ekstern teknisk kompetanse.
I utgangspunktet bør krenkelser på Internett
i størst mulig grad forsøkes stanset ved kilden, eller så nær kilden
som mulig. Normalt bør rettighetshaveren derfor ha forsøkt å ta
kontakt med innehaver av nettstedet for å stoppe krenkelsen, før
pålegg etter den nye hjemmelen er aktuelt. Pålegg mot internettilbydere
vil da i praksis anvendes som en subsidiær løsning, i den forstand
at adgangen i hovedsak anvendes dersom effektiv håndheving ikke
er mulig overfor nettstedet.
Departementet viser videre til at muligheten
for alternative og mindre inngripende tiltak er momenter som skal
inngå i interesseavveiningen.
Ut fra dette vil det være opp til domstolen
å vurdere hensiktsmessigheten av tiltaket.
Departementet ser grunn til å kommentere forholdet
til ytringsfriheten nærmere.
Et pålegg overfor internettilbyder om å hindre eller
vanskeliggjøre tilgang til nettsted med materiale som krenker opphavsretten,
reiser spørsmål om ytrings- og informasjonsfriheten etter Grunnloven
§ 100 og EMK artikkel 10. Bestemmelsene dekker alle typer ytringer, uansett
form og innhold, herunder ytringer som fremsettes på Internett.
Både brukere av Internett, nettsider og distributører (internettilbydere) er
omfattet av vernet.
Grunnloven § 100 første ledd bestemmer at «Ytringsfrihed
bør finde Sted.» Dette er en prinsippbestemmelse som dekker samtlige
aspekter av ytringsfriheten, bl.a. den klassiske ytringsfriheten
og informasjonsfriheten. Den klassiske ytringsfriheten innebærer
en rett til å fremsette ytringer og dekker ethvert innhold uavhengig
av form og medium ytringen fremsettes i. Informasjonsfriheten innebærer
en rett til uhindret å kunne holde seg underrettet fra tilgjengelige kilder.
Etter Grunnloven § 100 andre ledd må alle begrensninger i ytringsfriheten
la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning,
demokrati og individets frie meningsdannelse, og være forankret
i lov. Grunnloven § 100 tredje ledd gir et særlig sterkt vern av
politiske ytringer, som er i kjernen av ytringsfriheten. Etter Grunnloven
§ 100 tredje ledd må begrensninger av «Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen
og hvilkensomhelst anden Gjenstand» være klart definert og forankret
i særlig tungtveiende hensyn som også må la seg forsvare holdt opp
mot ytringsfrihetens begrunnelser. Grunnloven § 100 fjerde ledd
fastsetter et forbud mot forhåndssensur.
Ytringsfriheten er en sentral menneskerettighet, men
er ikke absolutt. Ytringsfriheten kan bl.a. begrenses av hensyn
til andres rettigheter. Opphavsrett og andre rettigheter etter åndsverkloven
er gitt et eget vern etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel
1. Hensynet til slike rettigheter kan begrunne innskrenkninger i ytringsfriheten
innenfor rammen av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 nr. 2. Åndsverkloven gir
i samsvar med dette rettighetshavere enerett til å råde over sine
vernede prestasjoner, samtidig som loven hensyntar allmennheten,
dels ved begrensninger i hva som underlegges opphavsmannens enerett,
og dels ved allmennhetens rett til å gjengi verk i medhold av avgrensningsbestemmelsene
i loven. Disse avgrensningene i åndsverkloven ivaretar blant annet
hensynet til ytringsfriheten.
Et inngrep i ytringsfriheten må la seg forsvare både
etter Grunnloven § 100 andre og tredje ledd, og heller ikke anses
som forhåndssensur etter § 100 fjerde ledd.
For å avgjøre om inngrep lar seg forsvare etter Grunnloven
§ 100 andre ledd, må det foretas en analyse av «hvordan og i hvilken
utstrekning inngrepet vil forstyrre en eller flere av de tre prosesser
som ytringsfriheten skal beskytte», det vil si sannhetssøkingen,
demokratiet og individets frie meningsdannelse. I tillegg skal det
foretas en konkret avveining mellom inngrepets formål og ytringsfriheten.
Det fremgår av bestemmelsen at hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten
skal inngå i domstolens vurdering av om pålegg skal gis. Dette sikrer
etter departementets oppfatning at ytringsfriheten ivaretas i den
enkelte sak.
I vurderingen av hvordan og i hvilken utstrekning
ordningen med pålegg om blokkering av nettsteder kan forstyrre sannhetssøkingen, demokratiet
eller individets frie meningsdannelse, må ordningen vurderes i sin
helhet. Det omfatter de materielle vilkårene for pålegg, prosessuelle
regler, virkningene av pålegg og muligheten for å oppheve et pålegg.
Etter forslaget er det strenge vilkår for at pålegg kan gis. Grunnlaget
for pålegget vil være det ulovlige materiale som er gjort tilgjengelig
på nettstedet. Slik tilgjengeliggjøring uten samtykke eller hjemmel
i avgrensningsbestemmelsene vil være i strid med åndsverkloven.
Det kreves at innholdet på nettstedet i «stort omfang» og «åpenbart»
krenker rettigheter etter åndsverkloven. Dette innebærer bl.a. at
en vesentlig del av innholdet på nettstedet åpenbart må være ulovlig.
Hvis vilkårene «stort omfang» og «åpenbart»
er oppfylt, skal domstolene i tillegg foreta en helhetlig vurdering
av om pålegg skal gis i det konkrete tilfellet. Etter forslaget
skal retten i vurderingen blant annet legge vekt på hensynet til informasjons-
og ytringsfriheten og muligheten for alternative og mindre inngripende
tiltak. Videre vil et pålegg rette seg mot mellomleddet og tilgangen
til nettstedet, og ikke mot ytringen.
Vilkårene for å ilegge pålegg, at pålegget ikke retter
seg mot ytringer i seg selv og at domstolen skal foreta en konkret
vurdering av nettstedets innhold i forkant av et eventuelt pålegg,
gjør at ordningen i liten grad vil komme i konflikt med hensynene
bak ytringsfriheten. Vanskeliggjøring av tilgang til et nettsted
som i det vesentlige inneholder ulovlig material vil i liten grad påvirke
sannhetssøkingen, demokratiet eller individets frie meningsdannelse.
Departementet understreker at et pålegg ikke vil rette seg mot eller
hindre en offentlig debatt eller videreformidling av informasjon
og meninger. Mellomleddene vil heller ikke ha plikt til å blokkere
tilgang til nettsteder i medhold av loven eller etter begjæring
fra rettighetshavere, men først etter at domstolene i kjennelse
har avgjort spørsmålet.
Blant ytringsfrihetens begrunnelser vil demokratiprinsippet
i betydningen informasjonsfrihet i større grad kunne påvirkes, i
den forstand at de tilgjengelige kilder innsnevres ved at tilgangen til
de aktuelle nettsteder vanskeliggjøres. Overfor ulovlig innhold
vil dette være formålet med et pålegg. For nettsteder som også har
lovlig innhold, er domstolenes rolle sentral ved vurderingen av
virkningen på informasjonsfriheten. Dette skyldes særlig at domstolene
skal vektlegge muligheten for mindre inngripende tiltak i vurderingen
av om blokkering skal pålegges. Siden pålegg om å hindre tilgang
til nettsted er et inngripende tiltak, bør hjemmelen brukes med varsomhet
og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene. I tilfeller der nettsteder
også inneholder lovlig innhold, eller der vernet innhold er publisert
som en del av samfunnsdebatten, må domstolene i det konkrete tilfellet
vurdere om pålegg begrunnet i opphavsrettskrenkelser lar seg forsvare
holdt opp mot ytringsfriheten. Omfanget og karakteren av innhold
som ikke krenker andres rettigheter, vil være sentralt i rettens
vurdering av om pålegg skal gis. Det begrenser også virkningen på
ytringsfrihetens begrunnelser at et blokkert nettsted kan åpnes
igjen dersom ulovlig innhold fjernes slik at nettstedet endrer karakter. Disse
momenter ved ordningen avhjelper en fare for «overblokkering» som
flere høringsinstanser tar opp.
Den foreslåtte ordning vurderes samlet sett
som i liten grad å forstyrre de tre hensynene bak ytringsfriheten
nevnt i Grunnloven § 100 andre ledd. Størst virkning vil ordningen
kunne ha for informasjonsfriheten. En begrensing av en ubegrenset
informasjonsfrihet er imidlertid formålet med et pålegg. Ut fra
ordningen som helhet, særlig vilkårene for å gi pålegg, domstolenes
rolle og muligheten for å oppheve et pålegg, vurderes de generelle
virkninger for ytringsfrihetens begrunnelser som begrensede og forsvarlige
for å gi vern av opphavsrettigheter og andre rettigheter etter åndsverkloven.
Den foreslåtte ordningen anses generelt for å være i samsvar med
og oppfylle vilkårene for inngrep etter Grunnloven § 100 andre ledd.
Grunnloven § 100 tredje ledd krever at det kun kan
settes «klarlig definerede Grænser» for frimodige ytringer. Det
innebærer som hovedregel et krav om skreven lov og om klarhet og
presisjon i regelen. Det legges til grunn at de gjeldende regler
i åndsverkloven og den foreslåtte bestemmelsen oppfyller kravet
til «klarlig definerede Grænser». Når det gjelder de øvrige vilkår
i § 100 tredje ledd, vil tilgjengeliggjøring av opphavsrettsbeskyttet
materiale uten opphavsmannens samtykke vanligvis være lite beskyttelsesverdige
ytringer. I den utstrekning nettstedet inneholder materiale i form
av «frimodige ytringer», vil domstolen i en konkret vurdering måtte
ta stilling til om et pålegg lar seg forsvare etter Grunnloven § 100
og EMK artikkel 10. Dette sikrer at pålegg ikke ilegges i strid med
Grunnloven § 100 tredje ledd.
Grunnloven § 100 fjerde ledd fastsetter et forbud mot
forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler. Forhåndssensur
i denne forstand betyr at ytringene underlegges forhåndskontroll
før de offentliggjøres. Andre forebyggende forholdsregler er ordninger
av samme karakter. Et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til
nettsted vil være basert på at det i stort omfang gjøres tilgjengelig
ulovlig materiale på nettstedet. Grunnlaget for pålegget vil være
det ulovlige materiale som allerede er gjort tilgjengelig på nettstedet.
Pålegget vil som nevnt ikke rette seg mot selve ytringen, men mot
et bestemt formidlingssted, og hindrer verken at det ulovlig utlagte
materialet legges ut på andre nettsteder, eller at informasjon eller
ytringer fra nettstedet gjengis andre steder. Fordi et pålegg verken
innebærer kontroll av eller forbud mot publisering av innhold, er
det etter departementets vurdering klart at forslaget ikke rammes
av forbudet mot forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler
i Grunnloven § 100 fjerde ledd.
Departementet mener på bakgrunn av ovennevnte
at forslaget er forenelig med Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.
Departementet er enig i synspunktene fra høringen
om at noen saker kan være mer egnet enn andre for behandling i et
eget organ eller domstolene, men ser samtidig at gode grunner taler
for at de to forslagene til organisering er alternative og at bare
det ene foreslås innført. Sakstilfanget etter reglene som foreslås
innført er uvisst, men forventes uansett ikke å bli spesielt stort.
Opprettelse av et organspor vil kreve ressurser i form av både regelverksutforming
og kompetanse- og personaltilførsel, og departementet er tvilende
til om dette vil være en fornuftig ressursbruk hvis sakene i stedet
kan tas direkte til domstolene.
Når avgjørelsesmyndigheten på et saksfelt legges
til forvaltningen, er det mest vanlige at den legges dit i stedet
for til domstolene, ikke i tillegg til. Etter departements syn bør
dette utgangspunktet ligge fast også i dette tilfellet.
Departementet fastholder at de to sporene er
alternative, og at bare det ene nå foreslås innført. Men gitt at
sakene som antas å bli reist etter forslaget her trolig vil være
av ulik art, slik at noen vil passe godt i et organ mens andre kan måtte
gå til domstolene uansett, kan et større enn antatt tilfang av slike
saker tale for at et tosporssystem kan bli aktuelt på et senere
tidspunkt. Departementet vil her som ellers følge utviklingen nøye
og komme tilbake med forslag til ny lovgivning om forholdene skulle
tilsi det.
Etter departementets syn taler flere av de argumenter
som er anført til støtte for organsporet og som er gjengitt ovenfor,
klart i favør av dette sporet: Forvaltningslovens regler er mer
smidige enn tvistelovens, og vil lettere kunne tilpasses det spesielle
ved partskonstellasjonene i disse sakene. Dette kan bidra til en
raskere, enklere og billigere saksbehandling, som igjen kan bety
en mindre byrdefull prosess for sakens parter. Samtidig er departementet
på bakgrunn av de innspill som er kommet i høringen, noe i tvil
om i hvilken grad disse argumentene vil slå til i praksis. Det nevnes
av flere at sakene etter forslaget her trolig vil være av ulik art,
og det at så mange ikke ønsker å utelukke domstolssporet, kan være
en indikasjon på at en del saker også i et organspor vil gå helt
til domstolene. At noen saker antas å gå til domstolene uansett,
fremgår for øvrig eksplisitt av et flertall av høringsuttalelsene.
For disse sakene vil organsporets begrunnelse knyttet til enklere,
raskere og billigere saksbehandling, ikke slå til.
Etter departementets syn taler ikke hensynet
til en enklere, raskere og billigere saksbehandling entydig i favør
av organsporet. At forvaltningslovens regler er mer fleksible enn
tvistelovens, er imidlertid etter departementets syn et vesentlig
moment for organsporet.
Blant de som mener at kompetansen bør legges til
domstolene, vises det særlig til at tiltakene som foreslås er av
en så inngripende karakter at hensynet til ytringsfrihet og rettssikkerhet
tilsier domstolsbehandling. Departementet er enig i at de foreslåtte
tiltakene er inngripende.
Departementet fastholder imidlertid at rettssikkerheten
vil være tilfredsstillende ivaretatt også i et organspor, så lenge
forvaltningsvedtaket kan bringes inn for full domstolsprøving. Departementet
legger videre til grunn at saker som gjelder pålegg om å hindre
tilgang til nettsted, ikke er av en slik art at de krever domstolsbehandling.
Basert på dette kan departementet ikke se at det er noen motsetning
mellom organsporet og hensynet til ytringsfrihet og rettssikkerhet.
Departementet kan heller ikke se en slik motsetning mellom hensynet
til disse grunnleggende rettighetene og de mer prosessøkonomiske
hensynene. Etter departementets vurdering taler ikke tiltakenes
inngripende karakter i seg selv mot at kompetansen legges til et
eget forvaltningsorgan i tråd med forslaget i høringsnotatet.
Departementet merker seg samtidig synspunktene
i høringen om at domstolenes formelle stilling er mer uavhengig
fra lovgivende og utøvende myndighet enn et forvaltningsorgans, og
at den tillit og integritet dette gir kan tale for at kompetansen
legges til domstolene.
Både det at prosessen bør oppfattes som betryggende
og det at en del av sakene nok vil bringes inn for domstolene uansett,
kan etter departementets syn tale for at kompetansen bør legges
direkte til domstolene, og at det gis spesialregler som tar høyde
for at sakene vil være av ulik art. I samme retning trekker det
at sakstilfanget etter forslaget er uvisst og uansett ikke forventes
å bli spesielt stort; økonomiske og administrative konsekvenser
kan da tilsi at kompetansen legges til domstolene fremfor at det etableres
en egen forvaltningsordning.
Departementet slutter at hensynet til internettilbyderne
ikke tilsier behandling i et eget organ fremfor domstolsbehandling.
Det sentrale må være at tilbyderne – uavhengig av hvor kompetansen
legges – i minst mulig grad trenger å involveres i prosessen frem
mot at pålegg eventuelt gis, og at de etter forslaget ikke selv skal
måtte ta stilling til innholdets lovlighet.
Departementet har merket seg synspunktet fra høringen
om at domstolsbehandling vil forutsette så omfattende og dyptgripende
justeringer i forhold til de alminnelige prosessregler, at det så langt
mulig bør unngås. Departementet kan imidlertid ikke se at behovet
for særregler i seg selv skal utelukke at kompetansen legges til
domstolene.
Departementet har også merket seg synspunktet fra
høringen om at man bør være varsom med å legge oppgaver som ikke
er av ren dømmende karakter til domstolene. Departementet er enig
i at en bør utvise slik varsomhet, men kan ikke se at domstolssporet
skal være utelukket som følge av dette.
I høringen pekes det imidlertid på ytterligere
et moment i favør av organsporet: Hvor mye lovlig og ulovlig innhold
som finnes på et nettsted, vil inngå i helhetsvurderingen av om
tiltak skal pålegges. Dette reiser spørsmål om hvordan man kan sikre
at organet som skal fatte beslutningen, får tilstrekkelig informasjon
om hva nettstedet inneholder. Dersom beslutningsmyndigheten legges
til et forvaltningsorgan, vil bl.a. plikten til å påse at en sak
er så godt opplyst som mulig før beslutning treffes, jf. forvaltningsloven
§ 17, gi organet mulighet til å gjøre egne undersøkelser og avhjelpe
manglende kontradiksjon.
Etter departementets syn er forvaltningslovens fleksibilitet
bl.a. når det gjelder sakens opplysning, et vesentlig moment i favør
av organsporet, idet domstolene ikke vil ha den samme adgang til
å ta hensyn til andre forhold enn det partene legger frem for retten.
Etter en helhetsvurdering har departementet likevel kommet til at
de sterkeste argumentene tilsier at kompetansen legges til domstolene.
Departementet har ved vurderingen særlig lagt vekt på at bare ett
spor skal innføres på det nåværende tidspunktet, at sakene etter
forslaget her antas å være av ulik art og at mange av dem trolig
ville gått til domstolene uansett. Departementet har videre lagt vekt
på at tiltakene som foreslås er av en inngripende karakter, og at
domstolenes uavhengighet, med den tillit og integritet det gir,
vil sørge for en saksbehandling som ikke bare er, men også oppfattes
som betryggende.
Departementet har funnet vurderingen vanskelig,
da organsporet også har mange fordeler sammenlignet med domstolssporet,
særlig mht. den større fleksibilitet som forvaltningsloven gir sammenlignet
med tvisteloven. Departementet foreslår på denne bakgrunn en rekke
særlige prosessuelle regler for i størst mulig grad å fange opp
det en organbasert løsning kunne gitt av smidighet.
Departementet foreslår prosessuelle særregler som
søker å ta hensyn til det spesielle ved partskonstellasjonene i
disse sakene, og som bygger videre på forslaget i høringsnotatet.
Som det også har blitt tatt til orde for i høringen, er
det etter departementets syn behov for å gi enkelte ytterligere
særlige regler for behandlingen av slike saker enn det høringsnotatet
inneholdt. Selv om utgangspunktet etter forslaget her er det samme
som i høringsnotatet – bl.a. når det gjelder hvilke pålegg som skal
kunne gis og hvilken vurdering retten skal foreta – er dette forslaget
vesentlig mer omfangsrikt enn det som var på høring. Dette skyldes
at forslaget i proposisjonen i stor utstrekning bygger på tvistelovens alminnelige
regler om midlertidig sikring. At forslaget bygger på disse reglene,
innebærer også visse materielle endringer fra høringsnotatet. Dette
gjøres for å oppnå en større grad av fleksibilitet. Slike mer fleksible
regler som tar høyde for sakenes ulike art, har bred støtte i høringen.
Departementet fastholder at det bør etableres
et system som innen rimelige grenser gir alle berørte parter varsel
og anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes.
Dette gjelder for det første innehaveren av
det påstått krenkende nettstedet. Selv om rettens avgjørelse ikke
vil forplikte innehaveren av nettstedet, er det departementets oppfatning
at innehaveren likevel bør få partsrettigheter. Dette skyldes at
et pålegg kan gå ut på at tilgangen til nettstedet skal hindres
eller vanskeliggjøres, og på denne måte få store konsekvenser for
nettstedet. Også det at internettilbyderne ikke nødvendigvis vil
engasjere seg i saken, gjør det viktig at innehaver av nettstedet
gis anledning til å uttale seg. Departementet er samtidig enig i
synspunktet fra høringen om at det vil være sannsynlig at innehaver
av nettstedet i mange tilfeller vil forsøke å anonymisere seg selv.
Involvering av nettstedet bør bl.a. derfor ikke være et absolutt krav.
Departementet foreslår på denne bakgrunn en særskilt regulering
av når innehaveren av nettstedet skal involveres i disse sakene.
Etter forslaget skal begjæringen som hovedregel forelegges innehaveren
av nettstedet, og denne skal gis anledning til å uttale seg før
saken avgjøres. Om innehaveren av nettstedet er ukjent eller har ukjent
adresse, kan imidlertid saken avgjøres uten at vedkommende har hatt
anledning til å uttale seg.
Når det gjelder involvering av internettilbyderne,
er departementet enig i synspunktet fra høringen om at tilbydernes
rolle er perifer i den forstand at de ikke selv har noe med krenkelsene å
gjøre, og normalt heller ikke har interesse i disse eller mulighet
til å påvirke dem. Samtidig ligger det til grunn for forslaget her
at tilbydernes egne forhold ikke er relevante i saken. Det er departementets
oppfatning, i tråd med departementets forståelse av opphavsrettsdirektivet
artikkel 8.3, at tilbyderne i slike tilfeller skal kunne pålegges
en handleplikt uavhengig av deres egne forhold. Dette er selve kjernen
i forslaget her, og at pålegg da må rettes mot tilbyderne, er uunngåelig.
Det er grunn til å understreke at det å få et slikt pålegg rettet
mot seg ikke innebærer kritikk eller bebreidelse av noe slag – det
er et pålegg som rettes mot tilbyder alene fordi denne tilbyr en
tjeneste som tredjepart har brukt til å krenke andres opphavsrett.
I tråd med utgangspunktet om at alle sakens parter
skal involveres, foreslår departementet at rettighetshaver i sin
begjæring til domstolen skal nevne alle internettilbydere som pålegget
skal omfatte. Retten skal som hovedregel forelegge begjæringen for
alle tilbyderne (og innehaveren av nettstedet som den retter seg
mot, jf. ovenfor), og disse skal gis anledning til å uttale seg
før saken avgjøres.
Departementet understreker imidlertid at internettilbydere
som blir saksøkt med påstand om at tilgangen til et nettsted skal
hindres, ikke er forpliktet til å engasjere seg i saken. En internettilbyder
som får slikt søksmål rettet mot seg, kan velge å forholde seg helt
passiv eller for eksempel uttale at en vil forholde seg til og oppfylle eventuelle
pålegg, men utover dette ikke engasjere seg i saken.
Når det gjelder bekymringen i høringen for at rettighetshaveres
ubegrunnede påstander gang etter gang skal bli stående uimotsagte
i retten fordi internettilbyderne ikke ser det som sin oppgave å
være der, er departementet selvsagt enig i at en slik utvikling
ville være svært uheldig. Departementet kan imidlertid ikke se at
forslaget legger til rette for dette, snarere tvert imot. Utgangspunktet
etter forslaget vil være at alle de internettilbydere som omfattes
av søksmålet og det angjeldende nettstedet, skal varsles om saken og
gis anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes. Om særlige
forhold gjør at avgjørelse må treffes uten full forutgående kontradiksjon,
vil de motparter som ikke ble hørt, gis anledning til å uttale seg
så snart de er orientert om avgjørelsen. Både i saker hvor tilbydere
og nettsted gis anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes,
og i saker hvor de gis anledning til å begjære etterfølgende forhandlinger,
vil det kunne skje at verken tilbydere eller nettsted ønsker å engasjere
seg i sakene. At rettighetshaver da blir stående «uimotsagt», er
imidlertid ikke en følge av et system uten kontradiksjon, men at
ingen av motpartene ønsker å engasjere seg.
Departementet har etter en fornyet vurdering kommet
til at reglene må være mer fleksible enn det som ble foreslått i
høringsnotatet. Departementet vil på denne bakgrunn foreslå regler
som i stor utstrekning bygger på tvistelovens alminnelige regler
om midlertidig sikring, og som er begrunnet i at det i noen tilfeller
er behov for en hurtig avgjørelse, uten at det er tid til å vente
på forkynning overfor partene. Utgangspunktet etter forslaget vil
være at alle motparter skal varsles og gis anledning til å uttale
seg før avgjørelse fattes, men det vil gjøres unntak fra dette utgangpunktet
i visse tilfeller. Av forrige avsnitt fremgår at saken kan avgjøres
uten at innehaveren av nettstedet har hatt anledning til å uttale
seg, dersom vedkommende er ukjent eller har ukjent adresse. Dessuten
foreslår departementet en særskilt regel med betydning for involveringen
av saksøkers motparter når det er såkalt «fare ved opphold». I slike
tilfeller kan retten treffe avgjørelse om pålegg uten at begjæringen
forelegges for motpartene.
Departementet slutter seg til synspunktet fra høringen
om tvungent verneting i disse sakene. Departementet vil bl.a. på
denne bakgrunn foreslå at saker etter forslaget her skal reises
for Oslo tingrett. Det samme foreslår departementet for saker om
utlevering av abonnementsopplysninger.
Når det gjelder synspunktene i høringen angående
påleggenes rettskraft, viser departementet til at en domstols avgjørelse
bare vil ha rettskraft for sakens parter. Departementet foreslår
følgelig at rettighetshaver i begjæringen må angi alle tilbydere
som pålegget skal omfatte som motpart.
Med henvisning til innspill i høringen om at
adgangen til å operere som internettilbyder kan betinges av at pålegg
etter forslaget her følges, viser departementet til at det etter
ekomforskriften § 1-2 i dag ikke er konsesjonsplikt for internettilbydere,
kun registreringsplikt hos Post- og teletilsynet – uten andre formelle
krav. Departementet vil ikke foreslå opprettelse av en konsesjonsplikt
eller lovpålagt plikt om at alle internettilbydere skal følge avgjørelser
etter den nye bestemmelsen.
I tilknytning til spørsmålet om påleggenes rettskraft,
ble det i høringen også foreslått at det opprettes en liste over
sider som skal blokkeres, slik at internettilbydere skal kunne holde
oversikt over blokkeringsvedtak. Departementet ser at det kan være
behov for internettilbydere og andre interesserte å holde seg oppdatert
om pålegg, og foreslår på denne bakgrunn at Post- og teletilsynet
får i oppgave å informere på sine nettsider om avgjørelser etter
den nye hjemmelen.
Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet
om en særskilt regulering av ansvaret for sakskostnader. Hensikten
med forslaget er å begrense internettilbyderes ansvar for motpartens
kostnader. Tilbydernes tilknytning til disse sakene kan ofte være
relativt perifer, og det ville ikke være rimelig om tilbyderne alltid
måtte erstatte rettighetshavernes kostnader når domstolen kommer
til at pålegg skal gis. En handleplikt kan etter forslaget bare
pålegges etter domstolsbehandling, og slike saker bør kunne avvikles
uten at tilbyderen risikerer å måtte erstatte motpartens sakskostnader.
Etter forslaget vil en tilbyder som forholder seg passiv til begjæringen,
slippe å pådra seg kostnader overhodet. Om tilbyder velger å engasjere
seg i saken, er det ikke urimelig om tilbyder da må dekke egne kostnader.
Men andres sakskostnader bør tilbyderen i utgangspunktet ikke kunne
pålegges å erstatte. Annerledes stiller det seg om internettilbyderen
ikke bare engasjerer seg i saken, men i tillegg gjør det i en utstrekning
som innebærer bruk av rettsmidler. Etter departementets syn ville
det ikke være rimelig om en internettilbyder som anker en avgjørelse,
ikke kan pålegges å erstatte motpartens kostnader dersom tilbyderen taper
ankesaken.
På denne bakgrunn foreslo departementet i høringsnotatet
at en internettilbyder ikke kan pålegges å erstatte motpartens sakskostnader «med
mindre vedkommende forgjeves har brukt rettsmidler mot en avgjørelse.»
Departementet opprettholder dette forslaget med en noe endret ordlyd,
det er ikke tilsiktet realitetsendringer. Etter forslaget i proposisjonen
kan «tjenesteyter bare ilegges ansvar for saksøkerens sakskostnader
etter tvisteloven kapittel 20 i ankesak der tjenesteyteren har anket.»
Mellom rettighetshaver og innehaver av nettstedet og i situasjoner
hvor tilbyderen forgjeves har brukt rettsmidler, vil etter forslaget
de alminnelige reglene i tvisteloven kapittel 20 gjelde. Dette vil
bl.a. innebære at innehaveren av nettstedet kan bli pålagt å erstatte rettighetshavers
sakskostnader om begjæringen tas til følge. Motsatt kan rettighetshaver
bli pålagt å erstatte nettstedets eventuelle kostnader om begjæringen
ikke tas til følge.
Enkelte høringsinstanser tar opp spørsmålet
om internettilbydernes vern mot erstatningskrav som følge av pålegg.
Det tas bl.a. til orde for at internettilbyderne må forskånes fra
å pådra seg økonomisk ansvar overfor aktører som er blitt urettmessig
blokkert.
Departementet vil til dette bemerke at det må være
klart at internettilbydere på grunnlag av å rette seg etter avgjørelse
fra domstolen, ikke kan bli erstatningsansvarlige, dersom avgjørelsen
senere oppheves eller bortfaller.
Etter departementets syn er det vesentlig at
det etableres prosedyrer for at pålegg kan oppheves. Departementet
foreslår en egen bestemmelse om at retten skal oppheve et pålegg
dersom det settes frem nye bevis eller det foreligger endrede forhold
som godtgjør at grunnlaget for pålegget ikke lenger er til stede.
Etter en fornyet vurdering har departementet kommet
til at det er hensiktsmessig at det presiseres i lovteksten at pålegg
skal kunne avgrenses i tid. Det vises til lovforslaget § 56f, hvor
det fremgår at retten kan bestemme at pålegget skal ha begrenset
varighet.
Departementet bemerker at det i høringsnotatet ble
uttalt at det med rettighetshaver menes både opphavsmenn og nærstående
rettighetshavere. I forbindelse med forslaget til ny § 56b ble det
uttalt at dette også omfatter fysiske og juridiske personer som
rettighetene på et senere tidspunkt er overført til ved salg eller
på annen måte. Etter departementets vurdering er det ikke naturlig
å legge til grunn en snever forståelse av begrepet rettighetshaver
i denne sammenhengen. Det synes å være et rimelig utgangspunkt at
de foreslåtte bestemmelsene om håndheving overfor nettkrenkelser
bør kunne benyttes av dem som rammes av krenkelsene. Etter departementets
syn bør det her gjelde samme regler som i opphavsretten for øvrig
med hensyn til hvem som kan påtale krenkelser og fremme krav. Forutsatt at
det er tale om et rettssubjekt som for øvrig står i posisjon til
å gjøre gjeldende krav ved krenkelser av de aktuelle rettighetene,
er det ikke grunn til å bedømme dette annerledes i relasjon til bestemmelsene
i dette lovforslaget. Det synes nærliggende at den som har fått
rettigheter delvis overdratt til seg kan anses som rettighetshaver
i disse bestemmelsenes forstand. Forutsetningen bør være at det
er en eksklusiv rettighet som er overdratt (slik at rettshåndhevelsen
ikke kan komme i konflikt med interessene til andre rettighetshavere
til det opphavsrettslig beskyttede verk el.). Etter departementets
syn er dette en naturlig forståelse av begrepet rettighetshaver, som
ikke krever endringer i ordlyden i de foreslåtte bestemmelsene.
Den norske Forleggerforening viser til at slik vilkårene
om omfanget av rettighetskrenkelsene i § 56b og § 56c er formulert,
er det noe tvilsomt om vurderingen kun skal knytte seg til krenkelse av
rettigheter som tilligger de rettighetshavere som saksøker representerer,
eller de samlede rettighetskrenkelser.
Til dette bemerker departementet at rettighetshavere
som krever å få utlevert identitet iht. ny § 56b, må kunne sannsynliggjøre
at det foreligger krenkelse av opphavsrettslig beskyttet materiale
de har rettigheter til. Det stiller seg annerledes ved vurderingen
av om vilkårene for å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted
i ny § 56c er oppfylt. Ved vurderingen av om det på nettstedet i
stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker
opphavsrett, er det det samlede omfanget av krenkelser på nettstedet
som skal vurderes – og ikke bare krenkelser av rettighetene til
rettighetshavere som har fremsatt begjæringen.
Noen av høringsinstansene har reist spørsmål om
rettighetshaverorganisasjoners adgang til å anvende de foreslåtte
bestemmelsene. I høringsinnspill er det foreslått at lovforslaget
bør suppleres med en egen bestemmelse om at organisasjon som nevnt
i § 38a kan gjøre gjeldende rettighetene etter de foreslåtte bestemmelsene.
Departementet bemerker for ordens skyld at spørsmålet
om organisasjoner skal gis en selvstendig rett til å benytte de
foreslåtte bestemmelsene må skilles fra spørsmålet om organisasjonene
kan handle på vegne av rettighetshaverne iht. bestemmelsene hvis
de har de nødvendige fullmaktene til dette. Det presiseres at spørsmålet
som drøftes her, er om organisasjoner som kan inngå avtalelisensavtale,
bør gis en selvstendig adgang til å anvende disse bestemmelsene,
som altså ikke er avhengig av fullmakter til å handle på vegne av
rettighetshaverne i denne forbindelse.
Spørsmålet må etter departementets syn ses i sammenheng
med hva som ellers er lovens system når det gjelder organisasjoner.
I åndsverkloven § 38b er organisasjoner som nevnt i § 38a (dvs.
organisasjon som kan inngå avtalelisensavtale, jf. § 36) gitt en
selvstendig søksmålsrett.
Det følger altså av § 38b at organisasjon som nevnt
i § 38a kan kreve forbudsdom mot ulovlig utnyttelse av verk på en
måte som omfattes av de aktuelle avtalelisensbestemmelsene. Organisasjonen
kan også kreve erstatning og inndragning overfor den som har foretatt
ulovlig bruk som nevnt i første ledd. Forutsetningen for organisasjonens
rettigheter etter denne bestemmelsen er både etter første og andre
ledd at rettighetshaveren ikke har motsatt seg det.
I høringen vises det også til § 54, som er åndsverklovens
bestemmelse om straff. I bestemmelsens åttende ledd heter det: «Er
denne lov overtrådt ved at et verk er brukt på en måte som er nevnt
i §§ 13b, 14, 16a, 17b, 30, 32 og 34, kan påtale begjæres også av
den organisasjon som kan inngå avtale etter § 36, så lenge fornærmede ikke
motsetter seg det.» Organisasjoner som kan inngå avtalelisensavtale
er altså her gitt en rett til å begjære påtale (så lenge fornærmede
ikke motsetter seg det).
Med henvisning til ovennevnte bestemmelser vil det
etter departementets syn være i tråd med lovens system at organisasjoner
som kan inngå avtalelisensavtale, også gis en rett til å anvende bestemmelsene
som foreslås i denne proposisjonen innenfor det aktuelle avtalelisensområdet. Departementet
antar at det kan være behov for en egen bestemmelse som regulerer
dette. En slik rett bør gjelde med samme begrensninger som i de
ovennevnte bestemmelsene – den bør bare gjelde innenfor området
for avtalelisensen og bare så lenge rettighetshaveren ikke har motsatt seg
det. Departementet mener at det er naturlig at en slik bestemmelse
gis som nytt tredje ledd i § 38b.
Noen av høringsinstansene ber om klargjøring av
at de foreslåtte bestemmelsene også kan brukes overfor krenkelser
som skjer ved ulovlig strømming.
Departementet bemerker til dette at de foreslåtte lovbestemmelsene
er knyttet til krenkelse av opphavsrett eller andre rettigheter
etter åndsverkloven på Internett. Forutsatt at det foreligger en slik
krenkelse av rettigheter som er beskyttet etter åndsverkloven, er
det ikke avgjørende på hvilken måte dette har skjedd. Bestemmelsene
er i denne forstand teknologinøytrale, og vil også være anvendelige
der krenkelsen har skjedd ved ulovlig strømming.
Et par av høringsinstansene ønsker at de foreslåtte
bestemmelsene om håndheving overfor opphavsrettskrenkelser også
skal omfatte overtredelse av reglene i straffeloven 1902 § 262.
Departementet er enig i at det kan være en sammenheng
mellom krenkelser av åndsverkloven og straffeloven 1902 § 262. Departementet
har derfor forståelse for argumentene for å ta med overtredelse
av denne bestemmelsen, men går likevel inn for at dette ikke gjøres
nå.
Departementet vil komme tilbake til spørsmålet i
forbindelse med den helhetlige gjennomgangen av åndsverkloven.