Nærings- og fiskeridepartementet legger med dette
frem forslag til ny lov som vil erstatte lov 16. juli 1999 nr. 69
om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven). Lov om offentlige
anskaffelser regulerer den fremgangsmåten det offentlige skal følge
når de foretar innkjøp av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider.
Bakgrunnen for forslaget til ny anskaffelseslov er
tredelt. For det første har EU vedtatt tre nye direktiver om offentlige
anskaffelser som skal gjennomføres i norsk rett. For det andre bygger forslaget
på NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser, som inneholder
forslag til endringer i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket.
For det tredje foreslår departementet endringer i håndhevelsesreglene.
EU vedtok 26. februar 2014 tre nye direktiver om
offentlige anskaffelser.
Formålet med revisjonsprosessen har fra EUs side
vært å øke fleksibiliteten og redusere de administrative byrdene
for oppdragsgivere og leverandører og å avklare rettsspørsmål. I
tillegg har EU ønsket å utvide mulighetene til å ivareta andre samfunnshensyn,
slik som hensynene til miljø, sosiale forhold, innovasjon og lettere tilgang
til offentlige kontrakter for små og mellomstore bedrifter. Departementet
støtter disse målsetningene, men hadde ønsket at EU hadde gått enda
lengre i retning av forenkling av anskaffelsesdirektivene.
Et offentlig utvalg (Forenklingsutvalget) har
hatt som mandat å gjennomgå den særnorske delen av lov og forskrift
om offentlige anskaffelser, altså klassisk sektor. Den særnorske
delen av regelverket er den delen som ikke springer ut av internasjonale
forpliktelser. De senere årene har det vært økende kritikk av at
anskaffelsesregelverket er blitt for detaljert, komplisert og formalistisk.
Hensikten med gjennomgangen var å avdekke et eventuelt behov for
å endre det eksisterende regelverket med sikte på forenkling og
økt fleksibilitet.
Bakgrunnen for forslaget om endringer i håndhevelsesreglene
er å styrke håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser fordi
erfaringer viser at denne ikke fungerer tilstrekkelig effektivt.
Ettersom revisjonsarbeidet skal ivareta til
dels motstridende hensyn, har departementet i de innledende delene
av proposisjonen drøftet nærmere behovet for forenkling av regelverket og
spørsmålet om i hvilken grad regelverket bør benyttes til å regulere
strategisk bruk av offentlige anskaffelser for å ivareta ulike samfunnshensyn.
De viktigste endringene i forslaget til ny lov
er:
En ny og mer kortfattet
formålsbestemmelse.
Utvidelse av lovens virkeområde til å omfatte tjenestekonsesjonskontrakter.
En ny og enklere bestemmelse om grunnleggende
prinsipper som kun trekker frem hovedprinsippene.
En ny bestemmelse om å ivareta miljø, grunnleggende
menneskerettigheter og andre samfunnshensyn i offentlige anskaffelser. Bestemmelsen
gir også departementet hjemmel til å fastsette forskriftsregler
om begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden og krav om universell
utforming. Bestemmelsen avløser anskaffelsesloven § 6 som pålegger
offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til livssykluskostnader, universell
utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen.
En ny bestemmelse om krav om bruk av lærlinger.
Å gjeninnføre Klagenemnda for offentlige
anskaffelser (KOFA) sin kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr
ved ulovlige direkte anskaffelser.
Helt nye anskaffelsesforskrifter har også vært
på høring. Forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften)
er basert dels på Forenklingsutvalgets forslag til nye særnorske
regler, dels på departementets forslag til gjennomføring av det
nye anskaffelsesdirektivet. I tillegg kommer departementets forslag
til ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (forsyningsforskriften)
og ny forskrift om konsesjonskontrakter (konsesjonskontraktforskriften)
som ledd i gjennomføring av det nye forsyningsdirektivet og det
nye konsesjonskontraktdirektivet.
Den gjeldende anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter
inneholder noen grunnleggende prinsipper og krav til prosedyrer
som må følges ved gjennomføring av offentlige anskaffelser. Regelverket
skal fremme effektiv ressursbruk, samt gi allmennheten tillit til
offentlig anskaffelsesvirksomhet.
Anskaffelsesregelverket inneholder både en EØS-rettslig
og en nasjonal regulering. Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet
til å regulere offentlige anskaffelser over angitte EØS-terskelverdier.
I tillegg har Norge valgt å oppstille et regelverk om offentlige
anskaffelser under disse EØS-terskelverdiene, samt for enkelte tjenester som
er unntatt de detaljerte prosedyrereglene i EU-direktivene (såkalte
uprioriterte tjenester).
Det har oppstått et behov for å revidere regelverket
om offentlige anskaffelser. Det er flere årsaker til dette. For
det første vedtok EU tre nye direktiver om offentlige anskaffelser
26. februar 2014 som skal gjennomføres i norsk rett. Den EØS-rettslige
delen av regelverket må derfor revideres. For det andre er det behov
for forenklinger i den nasjonale delen av anskaffelsesregelverket,
som oppfattes som komplisert og rigid. For det tredje har det vært nødvendig
å gjennomgå sanksjonsreglene fordi håndhevelsen av anskaffelsesregelverket
ikke fungerer effektivt nok, særlig når det gjelder ulovlige direkte
anskaffelser.
Forslag til lov- og forskriftsendringer har
vært sendt på tre ulike alminnelige høringer. Etter utløpet av høringsfristene
har departementet gjennomgått forslagene og høringsinnspillene,
og foreslår et samlet, revidert regelverk om offentlige anskaffelser,
herunder en ny anskaffelseslov.
Nytt anskaffelsesdirektiv
2014/24/EU, som erstatter direktiv 2004/18/EF som i Norge er gjennomført
i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402
(anskaffelsesforskriften).
Nytt forsyningsdirektiv 2014/25/EU, som
erstatter direktiv 2004/17/EF som i Norge er gjennomført i forskrift
om innkjøpsregler i forsyningssektorene av 7. april 2006 nr. 403 (forsyningsforskriften).
Et helt nytt direktiv om konsesjonskontrakter, direktiv
2014/23/EU. Tjenestekonsesjonskontrakter er unntatt fra anskaffelsesregelverket
i dag.
EU-kommisjonen har uttalt at formålet med endringene
er å gjøre reglene enklere og mer fleksible, redusere administrative
byrder for både oppdragsgivere og leverandører, avklare rettsspørsmål,
legge bedre til rette for at små og mellomstore bedrifter kan konkurrere
om offentlige kontrakter, og legge bedre til rette for strategisk
bruk av offentlige anskaffelser for å ivareta miljøhensyn, sosiale
hensyn, innovasjon og andre samfunnshensyn.
I tillegg til de nye lovbestemmelsene som er omtalt
i denne proposisjonen, vil de tre direktivene bli gjennomført i
form av tre nye forskrifter. Det vil bli vedtatt en ny forskrift
om offentlige anskaffelser som vil erstatte dagens anskaffelsesforskrift,
en ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene som vil
erstatte dagens forsyningsforskrift, og en helt ny forskrift om
konsesjonskontrakter.
De nye direktivene er foreløpig ikke innlemmet i
EØS-avtalen. Forslaget til ny anskaffelseslov kan imidlertid i all
hovedsak gjennomføres også innenfor rammen av de gamle anskaffelsesdirektivene.
En stor del av forskriftsendringene som har vært på høring, kan
imidlertid ikke gjennomføres uten at de nye direktivene er innlemmet
i EØS-avtalen. Departementets vurdering er at disse direktivene
er EØS-relevante og akseptable.
Nytt anskaffelsesdirektiv, direktiv 2014/24/EU, ble
vedtatt 26. februar 2014. Departementet vil gjennomføre direktivet
i form av en ny anskaffelsesforskrift, som skal avløse den gjeldende
anskaffelsesforskriften.
Kravene til dokumentasjon fra leverandørene forenkles.
Det innføres nye regler om elektronisk kommunikasjon. Den økte satsingen
på digitalisering utgjør betydelige forenklingsgrep som vil bidra
til å redusere transaksjonskostnadene for både oppdragsgivere og
leverandører.
Det åpnes for forhandlinger i større utstrekning enn
i dag ved at adgangen til å velge anskaffelsesprosedyrene «konkurranse
med forhandling» og «konkurransepreget dialog» utvides. Det åpnes
også for at ikke-statlige myndigheter kan kunngjøre konkurranse
ved hjelp av en forhåndskunngjøring.
Skillet mellom prioriterte tjenester og uprioriterte
tjenester oppheves. De fleste av dagens uprioriterte tjenester,
blant annet helse-, sosial-, kultur- og utdanningstjenester, underlegges
egne og mer fleksible regler enn de tjenestene som fullt ut er omfattet
av direktivet.
Medlemslandene pålegges å treffe egnede tiltak for
å sikre at leverandørene etterlever gjeldende nasjonale og internasjonale
regelverk om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold i forbindelse med
gjennomføring av offentlige kontrakter. Handlingsrommet for å trekke
inn slike hensyn på ulike steg i anskaffelsen utvides.
Nytt direktiv om innkjøpsregler i forsyningssektorene
(vann- og energiforsyning, transport og posttjenester), direktiv
2014/25/EU, ble også vedtatt 26. februar 2014. Departementet vil
gjennomføre direktivet i form av en ny forsyningsforskrift, som
skal erstatte den gjeldende forsyningsforskriften.
Mange av reglene i forsyningsdirektivet er sammenfallende
med anskaffelsesdirektivets regler for klassisk sektor, og endringene
som beskrevet i punkt 2.2.2 i proposisjonen gjelder langt på vei også
for det nye forsyningsdirektivet. Bestemmelsene i forsyningsdirektivet
er likevel gjennomgående mer fleksible, og prosedyrereglene er ikke
like omfattende og detaljerte.
I tillegg til anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet
ble et direktiv om tildeling av konsesjonskontrakter, direktiv 2014/23/EU,
vedtatt 26. februar 2014. Departementet vil gjennomføre direktivet
i form av en forskrift om konsesjonskontrakter.
Departementet sendte 17. mars 2015 forslag til lov-
og forskriftsendringer til gjennomføring av de tre nye EU-direktivene
på alminnelig høring med høringsfrist 17. juni 2015.
Høringssvarene viser at mange høringsinstanser i
hovedtrekk er positive til forslaget til et revidert regelverk basert
på de nye EU-direktivene. De mener at de nye lovbestemmelsene og
forskriftene vil gi større fleksibilitet og redusere de administrative
byrdene og således bidra til en reell forbedring. Samtidig er det
enkeltelementer i forslagene som har møtt større motbør. Kapittel 7
i proposisjonen inneholder en mer detaljert redegjørelse for høringsinnspillene
til de nye lovbestemmelsene. En overordnet redegjørelse for hovedtrekkene
i forslaget til nye forskrifter er gitt i kapittel 8 i proposisjonen.
Ved kongelig resolusjon 14. desember 2012 ble det
oppnevnt et utvalg (Forenklingsutvalget) som fikk i oppdrag å vurdere
behovet for endringer i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket
innenfor klassisk sektor. Forenklingsutvalget la frem sin utredning 10. juni
2014. Utredningen er trykket som NOU 2014:4 Enklere regler – bedre
anskaffelser.
I utredningen la utvalget frem et samlet forslag til
ny og forenklet del II i anskaffelsesforskriften, det vil si reglene
som gjelder for anskaffelser som overstiger den nasjonale terskelverdien
på 500 000 kroner, men ikke EØS-terskelverdiene. I tillegg foreslo
utvalget enkelte endringer i de generelle reglene i anskaffelsesloven
og i anskaffelsesforskriftens del I, som gjelder for alle anskaffelser.
Videre la Forenklingsutvalget i henhold til
mandatet frem forslag til hvordan anskaffelsesdirektivets nye og
svært fleksible regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester
og en rekke andre særlige tjenester bør gjennomføres i norsk rett,
jf. NOU 2014:4 kapittel 27. Utvalgets anbefaling var at disse anskaffelsene
underlegges de samme reglene som utvalget har foreslått for anskaffelser
under EØS-terskelverdiene.
I tillegg foreslo utvalget på uttrykkelig oppfordring
i mandatet et alternativt regelsett for anskaffelser som ikke overstiger
EØS-terskelverdiene – et «minimumsregelverk» som ikke oppstiller
flere krav og prosedyreregler enn dem som er nødvendige for å oppfylle
kravene i EØS-avtalen og formålet med anskaffelsesregelverket, jf.
NOU 2014:4 kapittel 28.
Ved flere av forslagene delte utvalget seg i
et flertall og mindretall. Utvalgets flertall foreslo gjennomgående
regler som går lenger i å gi oppdragsgiver fleksibilitet og skjønn
ved gjennomføringen av konkurranser. Mindretallet fremhevet i sine
dissenser særlig behovet for klare og forutsigbare regler for leverandørene, og
at forenkling ikke nødvendigvis innebærer å oppheve regler eller
overlate mer skjønn til oppdragsgiverne. I tillegg understreket
mindretallet behovet for å benytte anskaffelsesregelverket til å
ivareta samfunnshensyn utover de rent anskaffelsesfaglige.
Departementet sendte NOU 2014:4 på høring 20. juni
2014 med høringsfrist 31. oktober 2014. Høringssvarene viser at
nær sagt alle høringsinstansene er positive til en forenkling av
de særnorske anskaffelsesreglene. Imidlertid spriker oppfatningene
om hvilke grep som faktisk innebærer forenkling. På overordnet nivå
har de fleste oppdragsgivere gitt uttrykk for klar støtte til utvalgsflertallets
forslag. Etter deres oppfatning vil en reduksjon i antallet prosedyreregler og
en utvidelse av oppdragsgivers fleksibilitet gi bedre og mer effektive
anskaffelser. På den annen side har hovedvekten av leverandører
gjennomgående sluttet seg til mindretallets dissenser. Disse høringsinstansene
er opptatt av å sikre forutsigbarheten til leverandørmarkedet og
mener at et forkortet regelverk ikke nødvendigvis innebærer forenkling.
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA)
ble etablert 1. januar 2003. Formålet var å tilby en rask og rimelig
klagemulighet på et lavere konfliktnivå enn ved domstolene. KOFAs rolle
var kun å gi rådgivende uttalelser, både i saker om ulovlige anskaffelser
og i saker om andre regelbrudd. Med ulovlig direkte anskaffelse menes
en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med anskaffelsesregelverket
ikke har kunngjort en konkurranse. For å sikre bedre etterlevelse
av anskaffelsesregelverket fikk KOFA med virkning fra 1. januar
2007 myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige
direkte anskaffelser. Med dette ble KOFAs uttalelser i disse sakene
rettslig bindende.
Gjennomføringen av EUs siste håndhevelsesdirektiv
om offentlige anskaffelser (direktiv 2007/66/EF) medførte imidlertid
grunnleggende endringer i håndhevelsessystemet i Norge. I tråd med
anbefalinger fra Håndhevelsesutvalget i NOU 2010:2 Håndhevelse av
offentlige anskaffelser, besluttet lovgiver å legge de nye sanksjonene
til domstolene. Med virkning fra 1. juli 2012 mistet KOFA kompetansen
til å ilegge overtredelsesgebyr fordi ordningen ble ansett vanskelig
å forene med de nye sanksjonene etter direktivet.
I perioden KOFA hadde kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr
(1. januar 2007 til 1. juli 2012), kom det inn om lag 350 saker
med påstand om ulovlige direkte anskaffelser. Nemnda ila gebyr i
81 saker, med en samlet verdi på over 100 mill. kroner.
I de tre årene som har gått siden KOFA mistet gebyrkompetansen
og domstolene overtok håndhevelsen, er departementet kjent med bare
to rettssaker hvor en leverandør har fremmet krav om sanksjoner
etter anskaffelsesloven. I samme periode har KOFA mottatt 45 klager
på ulovlige direkte anskaffelser, sammenlignet med 88 klager i 2011
og 113 klager i 2010. Disse tallene tilsier at en del ulovlige anskaffelser
verken finner veien til KOFA eller domstolene. Det ser derfor ut
som om håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser rent faktisk
er svekket.
For å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte
anskaffelser så departementet behov for endringer i håndhevelsesreglene,
både i anskaffelsesloven, anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften
og forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser. Departementet
sendte derfor på høring forslag til lovendringer som gir nemnda
kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og til å bringe saker
inn for domstolene ved søksmål. Ovennevnte forslag ble sendt på
høring 14. april 2015 med høringsfrist 14. august 2015. Høringsinnspillene
viser at både leverandørsiden og oppdragsgiversiden i hovedtrekk
er positive til forslaget om å gjeninnføre KOFAs kompetanse til
å ilegge overtredelsesgebyr. Forslaget om å gi KOFA søksmålskompetanse har
derimot vært mer kontroversielt.
Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser
(anskaffelsesloven) er en overordnet rammelov som først og fremst
inneholder bestemmelser om formålet med anskaffelsesregelverket,
virkeområdet, grunnleggende krav som gjelder for alle offentlige
anskaffelser, krav om ivaretakelse av ulike samfunnshensyn og håndhevelse.
Øvrig regulering skjer i forskrifter, blant annet en detaljert regulering
av hvilke prosedyrer som skal følges ved gjennomføringen av konkurranser
om offentlige kontrakter. Dette betyr at det i realiteten er forskriftene
som viser reguleringen av området, og det er primært forskriftene
brukerne av regelverket må forholde seg til.
De sentrale forskriftene til anskaffelsesloven
er opplistet i kap. 3 i proposisjonen.
Det gjeldende anskaffelsesregelverket er en kombinasjon
av EØS-rett og nasjonal rett. Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet
til å regulere offentlige anskaffelser av varer, tjenester og bygge-
og anleggsarbeider over angitte EØS-terskelverdier. Hovedstammen
i regelverket er dermed av EØS-rettslig opprinnelse.
I tillegg til å gjennomføre EØS-rett har lovgiver funnet
det hensiktsmessig å vedta utfyllende særnorske regler. Dette gjelder
særlig for klassisk sektor. Den nasjonale kunngjøringsplikten gjelder
for kontrakter med verdi over 500 000 kroner.
Sondringen mellom EØS-baserte regler og nasjonale
regler er rettskildemessig viktig. EØS-baserte regler skal tolkes
i tråd med EØS-retten og utviklingen av denne, inkludert rettspraksis
fra EFTA-domstolen og EU-domstolen. De har også en annen status,
med krav på forrang fremfor annen norsk rett så langt dette følger
av EØS-loven § 2.
En og samme lov- eller forskriftsbestemmelse kan
inneholde elementer av både EØS-rett og nasjonalt utformet rett.
Når regelverket skal revideres, er det viktig å være oppmerksom
på skillet for å vite hvilket handlingsrom norsk lovgiver har til
selv å utvikle rettsområdet innenfor de rammer EØS-retten setter.
Forenkling har vært et av de viktigste formålene med
revisjonen av EUs anskaffelsesdirektiver, jf. punkt 2.2.1 i proposisjonen.
I de senere årene har kritikken mot anskaffelsesregelverket
økt i Norge, jf. blant annet NOU 2012:2 Utenfor og innenfor: Norges
avtaler med EU (Europautredningen). Mange mener at regelverket er
blitt for detaljert, komplisert og formalistisk. I Europautredningen
pekes det blant annet på at reglene er ressurskrevende å forholde
seg til, og at dette kan føre til at anskaffelsesprosessene trekker
ut i tid. Blant annet på bakgrunn av EUs revisjonsprosess og kritikken
av anskaffelsesregelverket ble Forenklingsutvalget oppnevnt av regjeringen
Stoltenberg II i desember 2012.
Ved høringen av NOU 2014:4 uttaler svært mange
høringsinstanser seg uttrykkelig om forenklingstemaet. På generelt
grunnlag støtter samtlige av disse en forenkling av anskaffelsesregelverket.
Samtidig viser høringssvarene et mangfold av oppfatninger om hvilke
endringer som faktisk bør gjøres for å oppnå forenklinger, og hva
effekten av de forskjellige forslagene vil være.
I likhet med både Forenklingsutvalget og høringsinstansene
ser departementet et stort behov for å forenkle anskaffelsesregelverket
og redusere de administrative byrdene for både oppdragsgivere og
leverandører. Det er uheldig at reglene oppleves som kompliserte
og rigide, og at frykten for å gjøre feil fører til at offentlige oppdragsgivere
blir mer opptatt av prosess enn av å gjøre gode innkjøp.
Høringen av Forenklingsutvalgets utredning viser
at det ikke finnes noen klar oppskrift for hvordan anskaffelsesregelverket
skal forenkles. Det er et visst spenningsforhold mellom ønsket om mer
fleksibilitet og rom for skjønn for oppdragsgiver på den ene siden
og ønsket om mer detaljerte regler og forutsigbarhet for brukerne
av regelverket på den andre. Dessuten er det et spenningsforhold
mellom ønsket om forenklinger og ønsket om å legge til rette for
strategisk bruk av anskaffelsesregelverket for å ivareta andre samfunnshensyn.
Etter departementets vurdering er det nødvendig å
finne en passende balanse mellom disse motstridende hensynene. I
noen tilfeller vil forenkling være synonymt med mer utfyllende og detaljerte
regler for å sikre en forutsigbar anskaffelsesprosess for både oppdragsgivere
og leverandører. På andre områder vil forenkling være å fjerne bestemmelser
og gi oppdragsgiver større fleksibilitet. Regelverket bør baseres
på tillit til at offentlige oppdragsgivere ønsker å foreta gode
og samfunnstjenlige anskaffelser. Departementet legger til grunn
at offentlige oppdragsgivere har en egeninteresse i å gjennomføre ryddige
og effektive anskaffelsesprosesser.
Også i arbeidet med gjennomføringen av direktivbestemmelsene
har departementet lagt stor vekt på hensynet til forenkling, brukervennlighet og
fleksibilitet. Direktivene setter likevel klare grenser for hvor
langt det er mulig å gå i denne retningen. Direktivene inneholder
noen bestemmelser som det er opp til medlemslandene å avgjøre om
de vil innføre eller ikke. Som hovedregel har departementet foreslått
å innføre bestemmelser som gir oppdragsgivere økt fleksibilitet.
Det innebærer at det innføres ekstra verktøy som oppdragsgiverne
kan velge blant når de gjennomfører offentlige anskaffelser. Samtidig
har departementet som hovedregel valgt ikke å foreslå innført bestemmelser
som begrenser oppdragsgivers handlefrihet. Etter departementets
vurdering er dette best i samsvar med ønsket om forenkling av regelverket.
I arbeidet med nye lov- og forskriftstekster
har departementet også generelt lagt stor vekt på å forenkle språk
og struktur.
Diskusjonen om hvordan forskjellige samfunnshensyn
skal ivaretas i anskaffelsesregelverket, rommer et bredt spekter
av kompliserte og sammensatte problemstillinger. Temaet krever etter departementets
mening en nyansert tilnærming.
Departementet forutsetter at alle offentlige
myndigheter og offentligrettslige organer har plikt til å opptre
etisk forsvarlig i all sin virksomhet, også i sin anskaffelsespraksis.
Det er viktig at ivaretakelse av samfunnsansvar er godt forankret
i virksomhetens ledelse, og dette bør fortrinnsvis også være forankret
i en overordnet anskaffelsesstrategi. Et annet spørsmål er om og
eventuelt hvordan slike hensyn skal reflekteres i anskaffelsesregelverket.
Allerede i 1997 hadde Tronslin-utvalget en relativt
grundig diskusjon av disse spørsmålene, jf. omtale i proposisjonens
punkt 6.2. Etter departementets vurdering er utvalgets generelle
betraktninger relevante og aktuelle også ved utformingen av ny anskaffelseslov.
Samtidig har det skjedd en betydelig samfunnsutvikling siden 1997.
Anskaffelsesvirksomheten i store deler av offentlig sektor er blitt
mer profesjonell, og forventningene til utøvelse av samfunnsansvar
ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser har vokst. Dette
reflekteres også både i det gjeldende særnorske anskaffelsesregelverket
og EUs tre nye anskaffelsesdirektiver.
Anskaffelsesregelverket favner imidlertid vidt og
omfatter oppdragsgivere som i varierende grad har muligheter til
å utøve en profesjonell og avansert anskaffelsespraksis.
Også organiseringen av innkjøp varierer, og
vil kunne ha betydning for hvordan regulering knyttet til ulike
samfunnshensyn blir fulgt opp i forskjellige anskaffelser.
Riksrevisjonen har påpekt at manglende regeletterlevelse
skyldes svak innkjøpskompetanse, utilstrekkelig ledelsesforankring,
mangelfull intern kontroll og lite formålstjenlig organisering av
innkjøpsarbeidet. Direktoratet for forvaltning og IKT har en viktig
rolle i arbeidet med å heve kompetansen og styrke styring og ledelse
på anskaffelsesområdet gjennom blant annet veiledning. Likevel gjenstår
et betydelig arbeid med å løfte den grunnleggende innkjøpsfaglige
kompetansen hos en del oppdragsgivere og få satt offentlige anskaffelser
på ledelsens dagsorden.
Departementet er opptatt av å finne en rimelig balanse
mellom behovet for forenkling og reduksjon av administrative byrder
på den ene siden og behovet for å adressere aktuelle samfunnsutfordringer
på den andre. Det kan være vanskelig å måle den positive effekten
av reguleringen, det vil si gevinstene i form av forbedringer knyttet
til de underliggende samfunnsutfordringene som søkes løst. Ivaretakelse
av ulike samfunnsmessige hensyn ved offentlige anskaffelser gjennom
særskilt regulering har økonomiske kostnader. I likhet med gevinstene
er de vanskelige å måle. I tillegg er det krevende å beregne tiltakenes
konkurransemessige effekt. Hver enkelt regulering krever en vurdering
av om alternative tiltak kan ha en like god eller bedre effekt sett
opp mot kostnadene. Økonomisk teori tilsier at direkte, målrettede virkemidler
gir en mer effektiv ressursutnyttelse enn indirekte virkemidler.
Pålegg om å ivareta ulike samfunnshensyn i offentlige anskaffelser er
indirekte virkemidler. Det er imidlertid ikke gitt at det alltid
finnes andre effektive tiltak.
Krav om å ivareta ulike samfunnshensyn kan gjøre
det vanskeligere for oppdragsgiver å anskaffe varer og tjenester
av riktig kvalitet til riktig pris. Jo flere hensyn en oppdragsgiver pålegges
å ivareta i en anskaffelse, jo større er risikoen for at oppdragsgivers
oppmerksomhet om denne hovedoppgaven svekkes. Dette tilsier at lovgiver
bør utvise varsomhet med å legge inn krav som forfølger andre samfunnsmessige
hensyn, i anskaffelsesregelverket. Det er nødvendig å foreta en
prioritering blant de tiltakene som det isolert sett hadde vært
ønskelig å innføre.
I forslaget til ny anskaffelseslov har departementet
søkt å veie ulike hensyn mot hverandre. Etter departementets vurdering
er enkelte samfunnsutfordringer så alvorlige at også anskaffelsesregelverket
bør tas i bruk for å bidra til like konkurransevilkår, seriøsitet
i leverandørmarkedet og en generell utvikling i ønsket retning.
Departementet har i hovedsak prioritert arbeidet med å løse miljø-
og klimautfordringene, kampen mot arbeidslivskriminalitet og ivaretakelse
av internasjonale menneskerettigheter. Formålet med nye lovbestemmelser knyttet
til disse samfunnsområdene er å bidra til en positiv utvikling på
en effektiv måte, uten å legge uforholdsmessig tyngende oppgaver
på oppdragsgivere og leverandører.
Selv om bare utvalgte samfunnshensyn er omfattet
av de foreslåtte lovpåleggene, vil departementet understreke at
anskaffelsesregelverket gir oppdragsgiver handlingsrom til å trekke
inn også andre samfunnshensyn på de ulike stadiene i en anskaffelsesprosess.
I likhet med Forenklingsutvalget ser departementet
et behov for å klargjøre anskaffelsesregelverkets formål. Formålsbestemmelsen
bør rendyrke det egentlige formålet med regelverket. Virkemidler
som skal benyttes for å realisere formålet, bør flyttes til andre
bestemmelser.
Etter departementets vurdering er det behov
for å formulere formålet på en klar og tydelig måte, slik flertallet
har gjort. På den annen side kan departementet slutte seg til deler
av mindretallets syn. På denne bakgrunn foreslår departementet at
effektiv bruk av samfunnets ressurser og at det offentlige opptrer
med integritet ved gjennomføringen av anskaffelser, angis som formålet med
anskaffelsesregelverket, jf. departementets lovforslag § 1.
Departementet følger ikke opp flertallets forslag om
å angi konkurranse om offentlige kontrakter som et formål med regelverket.
På dette punktet slutter departementet seg til høringsinstansene som
har fremholdt at konkurranse ikke er et formål i seg selv, men et
virkemiddel for å oppnå effektiv ressursbruk.
Departementet foreslo at lovens virkeområde
angis i § 2, mens hvilke oppdragsgivere som er underlagt loven,
presiseres nærmere i § 3.
I forslaget til ny § 2 gikk departementet inn
for å tydeliggjøre hvilke anskaffelser loven gjelder for. Den gjelder
ikke bare regulære vare-, tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter,
men også plan- og designkonkurranser og konsesjonskontrakter. Dette
burde fremgå uttrykkelig av lovteksten. Forslaget var særlig ment
å fjerne eventuell tvil om konsesjonskontrakter er omfattet av loven
ettersom tjenestekonsesjonskontrakter ikke er omfattet av loven
i dag. Gjennom det nye konsesjonskontraktdirektivet må konsesjonskontrakter
fullt ut innlemmes i anskaffelsesregelverket.
Dernest ønsket departementet å klargjøre hvilke kontrakter
som er unntatt fra loven. Departementet foreslo å gi departementet
en hjemmel til å fastsette unntak fra lovens virkeområde i forskrift.
På denne måten kan unntaksbestemmelsene samles i hver enkelt forskrift.
Av samme grunn foreslo departementet at unntaket for anskaffelser
som er omfattet av EØS-avtalen artikkel 123, tas ut av loven og
legges sammen med øvrige unntak i forskriftene.
Kontrakter som oppdragsgiver subsidierer med mer
enn 50 prosent, foreslo departementet å regulere nærmere i forskrift.
Departementet er i utgangspunktet enig med Forenklingsutvalget
og høringsinstansene i at unntak fra loven bør plasseres i loven.
Etter departementets vurdering vil det likevel ikke være hensiktsmessig
å gå for en slik løsning, verken regelteknisk eller av hensyn til
brukervennligheten. Det er flere grunner til dette.
De tre nye anskaffelsesdirektivene inneholder svært
mange unntak som skal gjennomføres i norsk rett. Unntaksbestemmelsene
er imidlertid ikke fullt ut likelydende i de tre direktivene. I tillegg
gjelder egne unntaksregler i forsvars- og sikkerhetsanskaffelsesdirektivet
(direktiv 2009/81/EF), som i dag er gjennomført i forskrift om forsvars-
og sikkerhetsanskaffelser. Dersom samtlige unntak i disse fire direktivene
skulle gjennomføres som unntaksbestemmelser i loven, ville mesteparten
av loven bestått av unntaksbestemmelser. I tillegg ville det vært
behov for en rekke særtilpasninger for henholdsvis forsyningssektorene,
konsesjonskontrakter og forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Slik departementet
ser det, ville ikke slike omfattende særtilpasninger gjøre det enkelt
for brukerne å navigere i regelverket.
På dette grunnlaget opprettholder departementet forslaget
sitt om at departementet gis hjemmel til å fastsette unntak fra
loven i forskrift, jf. departementets lovforslag § 2 tredje ledd.
Forskriftshjemmelen er ganske vidt formulert. Hjemmelen skal imidlertid
i all hovedsak brukes til å gjennomføre unntakene som følger av
EUs anskaffelsesdirektiver i norsk rett. For anskaffelser over EØS-terskelverdi
vil det ikke være mulig å vedta egne unntak nasjonalt, som ikke
er i overenstemmelse med internasjonale avtaler som Norge er forpliktet
av. Selv om det er mulig å vedta egne unntak fra lovens virkeområde
for anskaffelser under EØS-terskelverdi, vil dette normalt være
lite praktisk. I dag gjelder samme unntaksbestemmelser over og under EØS-terskelverdi.
Anskaffelsesloven § 4 angir hvilke leverandører som
har rettigheter etter loven og forskrifter gitt i medhold av loven.
Alle virksomheter som er gitt rettigheter etter internasjonale avtaler
som Norge har på området, har rettigheter etter loven. Ved siden
av EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp gjelder dette
hovedsakelig EFTAs tredjelandsavtaler. Departementet foreslår at
gjeldende bestemmelse videreføres uten materielle endringer.
De nye anskaffelsesdirektivene inneholder egne bestemmelser
om grunnleggende prinsipper. I henhold til det nye anskaffelsesdirektivet
artikkel 18 nr. 1 om «udbudsprincipper» skal oppdragsgiver opptre
i samsvar med krav om likebehandling, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet
og forholdsmessighet i anskaffelsesprosessen. Oppdragsgiver er pålagt
de samme pliktene i det nye forsyningsdirektivet artikkel 36 nr.
1 og det nye konsesjonskontraktdirektivet artikkel 3 nr. 1. I hovedsak
er de tre direktivbestemmelsene en videreføring av tilsvarende bestemmelser
i de gamle anskaffelsesdirektivene, jf. direktiv 2004/18/EF artikkel
2 og direktiv 2004/17/EF artikkel 10.
Tilføyelsen av forholdsmessighetsprinsippet
er ny. Dette prinsippet er ikke nevnt uttrykkelig i de gamle anskaffelsesdirektivene.
For øvrig gir direktivene lite veiledning om det nærmere rettslige
innholdet av prinsippene.
Departementet ser det som nødvendig å opprettholde
en bestemmelse om grunnleggende prinsipper i regelverket. EU-direktivene
har uttrykkelige bestemmelser om dette, og disse må gjennomføres
i norsk rett. Dessuten følger prinsippene langt på vei av EØS-avtalens
alminnelige regler. Når prinsippene har et EØS-rettslig innhold,
vil det ikke være tilstrekkelig bare å omtale dem i veiledning.
Noe reelt alternativ til å innarbeide EU-direktivenes grunnleggende
prinsipper i det norske regelverket, foreligger etter departementets
vurdering derfor ikke.
Departementet ser det ikke som hensiktsmessig å
avgrense prinsippenes rekkevidde til anskaffelser som er omfattet
av EU-direktivene eller EØS-avtalens alminnelige regler. De grunnleggende
prinsippene bør gjelde uavhengig av anskaffelsenes verdi. En annen
sak er at forholdsmessighetsprinsippet får betydning for hvilke
krav som kan utledes av de grunnleggende prinsippene i den enkelte
anskaffelse.
Alternativet til lovfesting er å fastsette bestemmelser
om grunnleggende prinsipper i de enkelte forskriftene. Etter departementets
vurdering er det imidlertid hensiktsmessig å samle prinsippene i
en felles lovbestemmelse. Prinsippene er så sentrale i regelverket
at de bør forankres i loven. På denne bakgrunn foreslår departementet
en ny lovbestemmelse som pålegger oppdragsgiver å opptre i samsvar
med grunnleggende prinsipper om likebehandling, forutberegnelighet,
etterprøvbarhet, konkurranse og forholdsmessighet, jf. departementets
lovforslag § 4.
Til forskjell fra de nye anskaffelsesdirektivene, jf.
blant annet anskaffelsesdirektivet artikkel 18 nr. 1 annet ledd,
foreslår departementet ikke å innta et uttrykkelig forbud mot omgåelse
av regelverket. Etter departementets vurdering er dette såpass selvsagt
at det ikke er nødvendig å innarbeide forbudet i lovteksten.
Departementet merker seg at selv om enkelte høringsinstanser
er skeptiske til lovpålagte krav om å ivareta miljøhensyn og andre
samfunnshensyn, synes ikke forslaget til ny miljøbestemmelse å være
spesielt kontroversielt. Bestemmelsen er en videreføring og modernisering
av eksisterende pålegg.
Det er tverrpolitisk enighet om at Norge skal
bli et lavutslippssamfunn. Regjeringen vil styrke klimaforliket
og starte omstillingen til lavutslippssamfunnet og det «grønne skiftet».
Offentlige anskaffelser er ett av flere virkemidler i denne omstillingen.
Regjeringen forventer at det offentliges forbruk og investeringer
støtter opp om denne miljø- og klimapolitiske målsettingen.
Departementet mener at gjeldende regel om miljøkrav
i anskaffelsesloven § 6 bør endres. Miljøkrav bidrar til å redusere
skadelig miljøpåvirkning, samtidig som oppdragsgivere ved å etterspørre
klimavennlige løsninger kan bidra til nødvendig innovasjon for å
nå klimamålene. Dette er reflektert i lovforslaget § 5 første ledd første
punktum. Bestemmelsen som foreslås, retter seg mot oppdragsgiverne
på virksomhetsnivå og stiller overordnede krav til deres samlede
anskaffelsespraksis. Departementet er opptatt av at ny § 5 første
ledd skal være et effektivt virkemiddel for å realisere regjeringens
miljø- og klimapolitiske målsettinger. Kravene til oppdragsgivers
samlede anskaffelsespraksis må derfor reflekteres også i de enkelte
anskaffelsene som oppdragsgiver gjennomfører, og underlegges en
grad av rettslig kontroll.
Departementet har merket seg at Stortinget har fremmet
følgende anmodningsvedtak i Nasjonalbudsjettet for 2016:
«Stortinget ber regjeringen innføre krav om minimum
30 pst. miljøvekting ved alle offentlig anbud der det er relevant.»
Det har ikke vært mulig for departementet å
realitetsbehandle dette vedtaket i denne proposisjonen. Det skyldes
at utforming og konsekvenser av et slikt krav må utredes nærmere,
og et forslag må sendes på alminnelig høring. Denne lovproposisjonen
kan ikke utsettes i påvente av slike utredninger og høring siden
de foreslåtte lovendringene i proposisjonen er et ledd i gjennomføringen
av tre nye anskaffelsesdirektiver i norsk rett. Departementet vil
komme tilbake til Stortinget med forslag til oppfølgning av anmodningsvedtaket
på en egnet måte.
FN vedtok i 2011 veiledende prinsipper for næringsliv
og menneskerettigheter. Prinsippene omhandler medlemsstatenes ansvar
for å beskytte individer mot brudd på menneskerettighetene – herunder
krenkelser begått av tredjeparter, for eksempel aktører i næringslivet
– og næringslivets ansvar for å respektere menneskerettighetene.
I henhold til prinsipp 6 i FNs veiledende prinsipper bør staten
fremme respekt for menneskerettigheter hos selskapene de gjennomfører
forretningstransaksjoner med.
Like konkurransevilkår skapes ved at oppdragsgiverne
stiller krav om at leverandørene og deres underleverandører følger
grunnleggende internasjonale spilleregler ved fremstillingen av ytelsen.
Leverandører som presser produksjonsprisene gjennom brudd på grunnleggende
menneskerettigheter, bør ikke vinne konkurranser om offentlige kontrakter
på bekostning av seriøse leverandører. Departementet mener derfor
det bør innføres et lovkrav som fastslår at offentlige oppdragsgivere
skal ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter
i sine anskaffelser.
På samme måte som for miljø- og klimahensynet,
jf. lovforslaget § 5 første ledd første punktum, er departementet
opptatt av at plikten til å ha egnede rutiner for å fremme hensynet
til grunnleggende menneskerettigheter skal fungere som et effektivt
virkemiddel. At oppdragsgiver har egnede rutiner, har liten verdi
dersom de ikke følges opp i den enkelte anskaffelse. Dette må underlegges
en grad av rettslig kontroll. Etter departementets vurdering vil
god veiledning være viktig på dette området.
Et par høringsinstanser har foreslått at ny lovbestemmelse
også skal inneholde et pålegg om innovasjon. Etter departementets
vurdering vil imidlertid et slikt lovpålegg ikke være et egnet virkemiddel
for å oppnå mer innovasjon i offentlige sektor. Andre virkemidler
er mer egnet. Blant annet har Direktoratet for forvaltning og IKT
og Nasjonalt program for leverandørutvikling i oppdrag å øke kunnskapen
om og gjennomføringen av innovative offentlige anskaffelser.
Mange høringsinstanser mener det er viktig at regelverket
har bestemmelser som viser handlingsrommet for å trekke inn ulike
samfunnshensyn i anskaffelsesprosessen, slik at aktørene har trygghet
for at dette faktisk er tillatt. Departementet ønsker å komme dem
i møte. Det er viktig å synliggjøre at regelverket ikke pålegger oppdragsgivere
utelukkende å legge vekt på pris og økonomiske hensyn i snever forstand,
men gir et stort rom for å ta hensyn til samfunnsmessige konsekvenser
i videre forstand, slik som konsekvenser for miljø, arbeidsforhold
og forskjellige sosiale forhold.
De nye direktivene utvider adgangen til å trekke inn
ulike samfunnshensyn på ulike trinn i en anskaffelse. Departementets
lovforslag § 5 første ledd pålegger offentlige oppdragsgivere å
ta hensyn til miljø og grunnleggende menneskerettigheter i sin anskaffelsespraksis,
men sier ikke noe om hvordan dette skal gjøres. I tillegg er det behov
for en klargjøring av hvordan andre samfunnshensyn enn dem som er
omfattet av påbudet i første ledd, kan ivaretas i en anskaffelse. Departementets
lovforslag § 5 annet ledd synliggjør handlingsrommet for å stille
egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen.
Selv om handlingsrommet utvides, er det fortsatt klare
rammer for hvordan slike hensyn kan ivaretas. Det fremgår uttrykkelig
av lovbestemmelsen at kravene og kriteriene må ha en tilknytning
til leveransen. I tillegg må oppdragsgiver respektere de grunnleggende
prinsippene som er nedfelt i lovforslaget § 4.
Regjeringen la 13. januar 2015 frem en strategi mot
arbeidslivskriminalitet. Som en oppfølgning av strategien foreslår
departementet å åpne for en begrensning i anskaffelsesregelverket.
Departementet foreslår en forskriftshjemmel som gir departementet
adgang til å pålegge oppdragsgivere å stille krav om begrensninger
i antallet ledd i leverandørkjeden ved gjennomføringen av offentlige
kontrakter, jf. lovforslaget § 5 tredje ledd. Kravet skal gjelde
i bransjer med særlige utfordringer knyttet til arbeidslivskriminalitet. Departementet
har sendt et forslag til slike forskriftsbestemmelser på alminnelig
høring.
I henhold til FNs konvensjon om rettighetene
til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) skal medlemsstatene
treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre mennesker med nedsatt
funksjonsevne tilgang til alle tilbud eller tjenester som er åpne
for eller tilbys allmennheten. Dette har EU tatt hensyn til i de
nye anskaffelsesdirektivene. Det fremgår uttrykkelig av anskaffelsesdirektivet
artikkel 42 og forsyningsdirektivet artikkel 60 at oppdragsgiver
skal benytte kravspesifikasjoner som tar hensyn til universell utforming
ved anskaffelser som skal brukes av fysiske personer, enten av offentligheten
eller ansatte hos oppdragsgiver, med mindre unntak kan begrunnes særskilt.
Departementet vil gjennomføre disse direktivbestemmelsene i de nye
forskriftene.
Departementet vurderer det slik at nye forskriftsbestemmelser
om krav om universell utforming krever en eksplisitt lovhjemmel,
og har foreslått inntatt en slik hjemmel, jf. lovforslaget § 5 fjerde ledd.
Forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns-
og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter pålegger offentlige oppdragsgivere
å stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører
ikke har dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av
gjeldende allmenngjøringsforskrifter eller landsomfattende tariffavtaler.
Arbeids- og sosialdepartementet er ansvarlig for denne forskriften,
som er hjemlet i anskaffelsesloven § 7.
Etter departementets vurdering bør dagens lovhjemmel
videreføres, med enkelte justeringer i ordlyden.
Departementet har merket seg at et flertall
av høringsinstansene støtter innføringen av en plikt for oppdragsgiver
til å stille krav om bruk av lærlinger. Departementet opprettholder
derfor forslaget om å innføre en hjemmel til å vedta forskrift om
dette, jf. lovforslaget § 7. Etter departementets vurdering vil
de betenkeligheter som enkelte høringsinstanser har pekt på, kunne avhjelpes
ved utformingen av forskriftsreglene.
For at et pålegg om bruk av lærlinger skal ha
den ønskede virkningen, er det etter departementets syn ikke tilstrekkelig
bare å stille krav om at leverandøren er tilknyttet en lærlingordning.
Det er nødvendig at oppdragsgiver stiller krav om bruk av lærlinger
ved utførelsen av den konkrete kontrakten. Departementet viser også
til anskaffelsesdirektivets artikkel 70 som slår fast at kontraktsvilkår
som stilles i forbindelse med en anskaffelse, må ha tilknytning
til leveransen.
Etter departementets vurdering bør oppdragsgivers
plikt være begrenset til å skulle stille krav om at hovedleverandøren
bruker lærlinger ved utførelsen av kontrakten. Anskaffelsesregelverket gjelder
for oppdragsgivers kontraktsforhold med hovedleverandøren, og oppdragsgiver
inngår ikke kontrakt direkte med eventuelle underleverandører. Hovedleverandøren
bør imidlertid gis frihet til å avgjøre om han vil oppfylle kravet
til bruk av lærlinger selv, eller ved hjelp av underleverandører.
Krav om bruk av lærlinger vil kunne stille oppdragsgivere
og leverandører overfor betydelige praktiske utfordringer. Departementet
vil derfor vurdere om forskriften skal åpne for at leverandører
som kan dokumentere forsøk på å rekruttere lærlinger, men uten å
lykkes, likestilles med bedrifter som har lærlinger. Krav om bruk av
lærlinger skal gjelde alle leverandører, ikke bare norske.
Et krav om bruk av lærlinger i offentlige anskaffelser
vil – uavhengig av om det anses diskriminerende – begrense den frie
flyten av tjenester i EØS-området. I henhold til EØS-retten må tiltak
som begrenser den frie flyten av tjenester, være begrunnet i et
legitimt formål. Tiltaket må i tillegg være forholdsmessig.
Regjeringen har foreslått krav om bruk av lærlinger
som en del av sin strategi mot arbeidslivskriminalitet. Tiltaket
skal bidra til å sikre et seriøst arbeidsliv og at reglene i arbeidslivet overholdes.
I tillegg skal tiltaket bøte på den betydelige mangelen på læreplasser
man i dag ser innenfor flere lærefag. Det er i stor utstrekning tillatt
å stille krav som ivaretar sosiale hensyn, i forbindelse med offentlige
anskaffelser. På dette grunnlaget vil et krav om bruk av lærlinger
etter departementets vurdering ivareta et legitimt formål som kan
begrunne innskrenkning av konkurransen i tråd med EØS-retten.
For at krav om bruk av lærlinger skal anses
forholdsmessig, må kravet ikke begrense konkurransen i større utstrekning
enn det som er nødvendig for å oppnå dets formål. Det er derfor sentralt
at kravet om bruk av lærlinger begrenses til bransjer hvor det er
spesielle utfordringer med arbeidslivskriminalitet eller et særlig
behov for læreplasser. Departementet foreslår at forskriftshjemmelen
skal inkludere en adgang for departementet til å fastsette at kravet
om bruk av lærlinger bare skal stilles for kontrakter over en viss
verdi og varighet. På denne måten unngås at oppdragsgivere stiller
krav om bruk av lærlinger når kontraktens verdi ikke forsvarer de
kostnader leverandøren påtar seg ved å knytte til seg en lærling.
Forskriften må angi hvilke kontraktstyper kravet om bruk av lærlinger
skal gjelde for.
Gjeldende håndhevelsesregler trådte i kraft 1. juli
2012. Etter disse reglene er håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser
avhengig av at leverandørene reiser søksmål for domstolene. I henhold
til tvistelovens alminnelige prosessregler må saksøkeren ha rettslig
interesse. I tillegg vil saksøkeren bære risikoen for å pådra seg
ansvaret for sine egne og oppdragsgiverens sakskostnader hvis saken
tapes. Også KOFA behandler klager med påstand om ulovlige direkte
anskaffelser. Nemndas kompetanse er imidlertid begrenset til å avgi
rådgivende uttalelser om hvorvidt oppdragsgiver har brutt regelverket.
Departementet sendte på høring et forslag til
endringer i loven med det formål å effektivisere håndhevelsen av
ulovlige direkte anskaffelser.
Formålet med forslagene om å gjeninnføre KOFAs
kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og å gi KOFA søksmålskompetanse
var å effektivisere håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser.
Kort saksbehandlingstid i KOFA er en klar forutsetning for at nemnda
skal bli oppfattet som det effektive tvisteløsningsalternativet nemnda
er ment å være. Av hensyn til KOFAs legitimitet generelt og partene
spesielt må nemndas avgjørelser ikke bare være av god kvalitet, men
også produseres raskt. Mange høringsinstanser har uttrykt bekymring
for at nye arbeidsoppgaver for KOFA i saker om ulovlige direkte
anskaffelser vil kunne føre til at saksbehandlingstiden i de rådgivende
sakene øker. Departementet understreker at det ikke er ønskelig å
gjennomføre tiltak som har slik effekt. Dette krever at departementet
tar hensyn til den aktuelle ressurssituasjonen i KOFA og vurderer
hvilke oppgaver det er tilrådelig å pålegge nemnda uten at det skal
gå vesentlig ut over formålet med nemnda.
Departementet fastholder forslaget om å gjeninnføre
KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr i saker om ulovlige
direkte anskaffelser. Departementet registrerer at forslaget har
fått bred støtte fra både leverandørsiden og oppdragsgiversiden
i høringen.
Departementet opprettholder videre forslaget om
at KOFA skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uavhengig av oppdragsgivers
skyld. At det gjaldt et krav om grov uaktsomhet eller forsett i den
nå opphevede anskaffelsesloven § 7b, ble begrunnet med at anskaffelsesregelverket
fremstår komplekst, og at det derfor burde utvises en viss tilbakeholdenhet
med hensyn til hvor streng aktsomhetsnormen burde være. Dette hensynet gjør
seg ikke gjeldende med samme styrke nå. Departementet foreslår at
den aktsomme oppdragsgiver skal kunne unngå å bli ilagt overtredelsesgebyr
ved å foreta en intensjonskunngjøring og tidligst inngå kontrakten
ti dager etter kunngjøringen, på samme måte som oppdragsgiver kan
unngå å bli idømt sanksjoner av retten, jf. anskaffelsesloven §§ 13
og 14. I tillegg taler hensynet til effektiv håndhevelse av ulovlige
direkte anskaffelser for at KOFA skal kunne ilegge overtredelsesgebyr uavhengig
av oppdragsgivers skyld.
Departementet ser at det etter omstendighetene vil
kunne være rimelig å unnlate å ilegge gebyr, og foreslår derfor
å innføre en slik adgang.
Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret,
har noen høringsinstanser foreslått at det innføres et maksimumsbeløp
for gebyrets størrelse. Etter departementets vurdering må nivået
på overtredelsesgebyret være av en viss størrelse for å oppnå den
ønskede preventive effekten. Forslaget om et tak på 15 prosent av
anskaffelsens verdi opprettholdes.
Flere høringsinstanser mener at KOFA, med sin skriftlige
saksbehandling, er et organ som er lite egnet til å ilegge overtredelsesgebyr
ut over de tilfellene hvor oppdragsgiveren har utvist forsett eller
grov uaktsomhet. Departementet er ikke enig i dette. Departementet
anser saksbehandlingsformen i KOFA tilstrekkelig god til å vurdere
denne typen saker.
Mange høringsinstanser ser både prinsipielle, strukturelle
og prosessuelle betenkeligheter ved å gi KOFA søksmålskompetanse.
I tillegg har høringen avdekket en utstrakt bekymring for at søksmålskompetansen
vil kreve ressurser som ellers kunne vært brukt på å holde saksbehandlingstiden
i de rådgivende sakene nede. Departementet har kommet til at forslaget
om søksmålskompetanse ikke skal følges opp på nåværende tidspunkt.
Departementet viser også til at EU-kommisjonen har
satt i gang en evaluering av håndhevelsesdirektivet, blant annet
for å undersøke i hvilken grad sanksjonene «uten virkning» og avkortning av
kontrakt, samt overtredelsesgebyret, faktisk blir brukt for å bekjempe
ulovlige direkte anskaffelser. Departementet ser det som ønskelig
å avvente denne evalueringen før man i Norge innfører ytterligere
tiltak.
Departementet opprettholder de to forslagene om
å gjøre tilpasninger i reglene om søksmålsfrister, jf. departementets
lovforslag § 15. Selv om forslaget om å gi KOFA søksmålskompetanse
ikke opprettholdes, er det like fullt behov for disse tilpasningene.
Departementet opprettholder forslaget om at domstolene
i saker om overprøving av et vedtak om overtredelsesgebyr skal kunne
prøve alle sider av saken, også KOFAs skjønn, og treffe realitetsavgjørelse.
På den annen side følger departementet ikke
opp forslaget om at domstolene i slike saker skal ilegge sanksjoner
i henhold til anskaffelsesloven §§ 13 og 14 dersom vilkårene for
dette er oppfylt.
Anskaffelsesloven § 16 inneholder en ganske vid
hjemmel for Kongen til å gi forskrifter som gjennomfører og utfyller
loven. Kongen er også gitt myndighet til å gi oppdragsgivere pålegg som
er nødvendige for å sikre at loven og tilhørende forskrifter oppfylles.
Bestemmelsen inneholder en begrensning for forsyningssektorene.
Forskrifter som retter seg mot andre enn offentlige myndigheter
og offentligrettslige organer – det vil si at de retter seg mot
offentlige foretak og private virksomheter som utøver forsyningsaktiviteter
på grunnlag av en enerett eller særrett – kan bare gis i det omfang
det er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmede
stater eller internasjonale organisasjoner. Dette innebærer at man
i forskrift ikke kan etablere plikter for slike oppdragsgivere som
går lenger enn det som følger av EØS-avtalen, WTO-avtalen om offentlige innkjøp
og øvrige internasjonale avtaler om offentlige anskaffelser. Det
er imidlertid gjort unntak for forskriftsregler om begrunnelse,
som kan gå lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle internasjonale
forpliktelser.
Departementet foreslår å videreføre den relativt vide
forskriftshjemmelen i anskaffelsesloven § 16. Som i dag skal hjemmelen
brukes dels til å gjennomføre de detaljerte prosedyrereglene og kravene
som følger av EUs anskaffelsesdirektiver, dels til å innføre nasjonale
prosedyreregler og krav.
Departementet har registrert at ganske mange høringsinstanser
er imot regulering av anskaffelser i forsyningssektorene i videre
omfang enn det som følger av forsyningsdirektivet. Foreløpig har
departementet ikke avgjort om det skal innføres en nasjonal kunngjøringsplikt
under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene. Departementet har
bestilt en samfunnsøkonomisk analyse som skal styrke beslutningsgrunnlaget.
Uavhengig av spørsmålet om innføring av nasjonale
prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, ser departementet det
som ønskelig med en større grad av harmonisering mellom anskaffelsesforskriften
og forsyningsforskriften. Mange av justeringene som departementet
har foreslått i utkastet til ny forsyningsforskrift, er ukontroversielle
og av mer teknisk karakter. De vil imidlertid ikke kunne gjennomføres
hvis loven inneholder et absolutt forbud mot forskriftsregulering
som går lenger enn Norges internasjonale forpliktelser. Etter departementets vurdering
er det derfor behov for en utvidet hjemmel til å regulere anskaffelser
i forsyningsvirkssektorene.
Departementet opprettholder forslaget til hjemmel
til å regulere oppdragsgivers adgang til å si opp kontrakten, jf.
lovforslaget § 16 annet ledd. Hjemmelen vil bli brukt til å gjennomføre
de nye anskaffelsesdirektivenes regler om oppsigelse i visse særlige
tilfeller. Hensikten er ikke å regulere oppdragsgivers oppsigelsesadgang
i offentlige kontrakter generelt.
Foruten en forskriftshjemmel inneholder anskaffelsesloven
§ 16 en hjemmel for Kongen til å gi oppdragsgivere de pålegg som
er nødvendige for å sikre at loven og tilhørende forskrifter oppfylles.
I forskriftene er denne adgangen delegert til departementet. Adgangen
til å gi pålegg i forsyningssektorene er underlagt samme begrensning
som forskriftshjemmelen.
Etter departementets vurdering er det behov
for en bestemmelse om pålegg for sikre at Norge oppfyller sine internasjonale
forpliktelser. Som nevnt over vil adgangen kunne benyttes i forbindelse
med oppfølgning av avgjørelser fra EFTA-domstolen og opplysningsplikter
etter anskaffelsesdirektivene og WTO-avtalen om offentlige innkjøp.
Hensikten er ikke at departementet generelt skal føre tilsyn med
at anskaffelsesregelverket overholdes, og gi pålegg for å sikre
dette. Adgangen til å gi pålegg innsnevres sammenlignet med gjeldende
bestemmelse.
Departementet legger til grunn at det kun i unntakstilfeller
vil være aktuelt å gi pålegg og fastsette tvangsmulkt. Oppfølgning
av klagesaker, innhenting av opplysninger mv. vil normalt kunne
bli håndtert uformelt. Adgangen til å gi pålegg og eventuelt fastsette
tvangsmulkt vil imidlertid kunne fungere som et ris bak speilet.
Utformingen av pålegg vil være avhengig av den konkrete
saken. Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig
å innføre nærmere regler om hva slags pålegg departementet kan gi, i
lovteksten.
Forenklingsutvalget foreslo i NOU 2014:4 en
rekke endringer i den nasjonale delen av anskaffelsesforskriften.
Utvalget foreslo også regler som skal gjelde for helse- og sosialtjenester
og andre særlige tjenester både over og under EØS-terskelverdiene.
Et av de sentrale forslagene i Forenklingsutvalgets utredning er flertallets
forslag om nye anskaffelsesprosedyrer. Regjeringen har besluttet
å følge flertallets forslag om å innføre nye anskaffelsesprosedyrer
hvor forhandlinger gjøres til en valgfri del av alle konkurranser.
Den nye forskriften skal således åpne for at leverandører og oppdragsgivere
kan gå i dialog når det er behov for det for å få til en god anskaffelse.
Med de nye prosedyreformene vil det alltid være adgang til å snakke
om hvordan tilbud og løsninger skal forstås, og til å få ryddet
misforståelser og avvik av veien uten risiko for å bryte et forhandlingsforbud.
Et helt sentralt poeng med de nye prosedyrene er at oppdragsgivers
valg om å forhandle tas etter at tilbudsfristen har løpt ut. Det
er først på dette tidspunktet oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold
og har det fullstendige grunnlaget for å vurdere om det faktisk
er behov for å forhandle. Dette vil gi oppdragsgiver økt fleksibilitet
og muligheten til å opptre mer som en privat aktør.
De nye anskaffelsesprosedyrene vil redusere
forutberegneligheten for leverandørene sammenlignet med det gjeldende
regelverket. De vil måtte utarbeide tilbud uten å vite med sikkerhet om
de vil bli innkalt til forhandlinger eller ei. Departementet ønsker
på den bakgrunn å gjøre noen justeringer i forslaget fra Forenklingsutvalgets
flertall ved den endelige utformingen av nye forskriftsregler, for
å sikre likebehandling og tilstrekkelig grad av forutberegnelighet
for leverandørene.
Når det gjelder adgangen til å reservere kontrakter
om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner, la Forenklingsutvalgets
flertall til grunn at denne unntaksregelen neppe kan videreføres
over EØS-terskelverdiene når de nye anskaffelsesdirektivene skal
gjennomføres i norsk rett. Flertallet foreslo derfor ikke å videreføre
unntaket, heller ikke for anskaffelser under EØS-terskelverdiene.
Professor dr. juris Fredrik Sejersted ved Universitet
i Oslo har i en utredning 2. juni 2014 konkludert med at adgangen
til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle
organisasjoner ikke kan videreføres under de nye anskaffelsesdirektivene.
Departementet slutter seg til denne vurderingen. Etter departementets
syn vil et unntak for ideelle organisasjoner være i strid med direktivene
og dermed innebære et brudd på EØS-avtalen. Direktivene regulerer
anskaffelser av helse- og sosialtjenester, og det innebærer blant
annet at direktivenes generelle likebehandlingsprinsipp må respekteres.
Dette prinsippet er til hinder for å favorisere enkelte leverandørgrupper
på den måten unntaket i det gjeldende anskaffelsesregelverket gjør.
I arbeidet med gjennomføringen av forsyningsdirektivet
i norsk rett har departementet foreslått å tilpasse ordlyden i flere
av bestemmelsene i forsyningsforskriften til ordlyden i de tilsvarende
bestemmelsene i anskaffelsesforskriften når de er ment å ha samme
materielle innhold. Samtidig har departementet vært opptatt av å
beholde den fleksibiliteten som forsyningsdirektivet gir.
I 2005 valgte departementet å overføre offentlige
myndigheter fra forsyningsforskriften til anskaffelsesforskriften.
I sitt høringsnotat har imidlertid departementet foreslått å tilbakeføre offentlige
myndigheter til forsyningsforskriften. I det videre arbeidet med
oppfølgningen av høringen vil departementet ta stilling til om dette forslaget
skal opprettholdes. Sammen med forslaget om å føre offentlige myndigheter
som utøver forsyningsaktiviteter, tilbake til forsyningsforskriften,
har departementet foreslått å innføre en nasjonal kunngjøringsplikt
og enkelte prosedyreregler for visse anskaffelser under EØS-terskelverdiene
i forsyningssektorene. Forslaget til nye regler gjelder for alle
oppdragsgivere som er underlagt forsyningsforskriften.
Forsyningsdirektivet har høye terskelverdier
for bygge- og anleggskontrakter (39 mill. kroner) og kontrakter
om helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester (8 mill.
kroner). I høringsnotatet har departementet foreslått å innføre
en nasjonal terskelverdi på 3,1 mill. kroner for disse kontraktene.
Denne nasjonale terskelverdien tilsvarer EØS-terskelverdien for
vare- og tjenestekontrakter.
Departementet har i dag ikke noe godt empirisk grunnlag
for å slå fast det samfunnsøkonomisk optimale nivået på en nasjonal
terskelverdi i forsyningssektorene. En ekstern samfunnsøkonomisk
analyse av disse spørsmålene er under utarbeidelse. Når denne er
ferdigstilt, vil departementet ta stilling til om det skal innføres
nasjonale prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, og eventuelt
fra hvilken kontraktsverdi.
I høringsnotatet har departementet foreslått
å gjennomføre direktivet i en ny forskrift om konsesjonskontrakter.
Direktivet gjelder for konsesjonskontrakter
som overstiger en EØS-terskelverdi på 39 mill. kroner. Departementet
har imidlertid foreslått en nasjonal terskelverdi på 6 mill. kroner.
Konsesjonskontrakter som overstiger den nasjonale terskelverdien,
har departementet foreslått å underlegge en kunngjøringsplikt og
enkelte prosedyreregler som tilsvarer den foreslåtte reguleringen
av anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene,
jf. punkt 8.2 i proposisjonen. På samme måte som for forsyningssektorene
vil departementet ta stilling til om det skal innføres nasjonale
prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, og eventuelt fra hvilken
kontraktsverdi, når den eksterne samfunnsøkonomiske analysen foreligger,
jf. punkt 8.2 i proposisjonen.
Loven foreslås utvidet til å omfatte tjenestekonsesjonskontrakter.
Disse kontraktene underlegges lovens grunnleggende krav samt mer
detaljerte krav i en ny konsesjonskontraktforskrift.
Selv om forslaget til regulering av konsesjonskontrakter
er mindre detaljert enn reguleringen i de andre forskriftene, vil
regelverket etablere flere krav og begrensninger enn det som kan
utledes av EØS-rettens grunnleggende prinsipper. Ettersom disse
kontraktene ikke er underlagt en kunngjøringsplikt i dag, har departementet
svært begrenset kunnskap om bruken av konsesjonskontrakter. Det
er derfor ikke mulig å si noe presist om hvilke økonomiske og administrative konsekvenser
det nye regelverket vil ha for disse kontraktene.
Som omtalt i kapittel 5 i proposisjonen har
ønsket om forenkling og reduksjon i administrative byrder stått
sentralt i departementets arbeid med å revidere anskaffelsesregelverket.
Ettersom selve prosedyrereglene er inntatt i forskriftene, ikke
i loven, gjenspeiles imidlertid ikke disse endringene i forslaget
til ny lov, men i forslaget til nye forskrifter. Sentrale forskriftsendringer
som forventes å ha slike positive besparelser, er blant annet en
ny forenklet prosedyre for anskaffelser under EØS-terskelverdiene,
nye forskriftsbestemmelser om digitalisering av anskaffelsesprosessene
og forenkling av dokumentasjonskravene.
I kapittel 6 drøfter departementet i hvilken
utstrekning anskaffelsesregelverket på en hensiktsmessig måte kan
benyttes til å ivareta ulike samfunnshensyn som ligger på siden
av lovens formålsbestemmelse. Det er et visst spenningsforhold mellom
ønsket om å forenkle regelverket og ønsket om å innføre pålegg om
å ivareta slike samfunnshensyn. Departementet har vært opptatt av
å finne en rimelig balanse mellom behovet for forenkling og reduksjon
av administrative byrder på den ene siden og behovet for å adressere
viktige samfunnshensyn på den andre. Departementets prioriteringer
er nedfelt i lovforslaget §§ 5 til 7.
Departementets lovforslag § 5 første ledd gjelder
både krav som skal bidra til reduksjon av miljøpåvirkning og fremme
av klimavennlige løsninger, og krav som skal bidra til å ivareta grunnleggende
menneskerettigheter. Tiltakene vil kunne ha en positiv effekt på
miljø- og klimautfordringene nasjonalt og internasjonalt, og på
arbeidsforholdene under produksjonen særlig i den tredje verden.
Disse effektene er vanskelige å måle.
Bestemmelsen overlater i stor grad til oppdragsgiver
å vurdere hvilke tiltak som skal iverksettes for å ivareta miljøhensyn
og grunnleggende menneskerettigheter. Det er derfor ikke mulig å foreta
en mer presis beregning av økonomiske og administrative konsekvenser
forbundet med forslagene.
Lovforslaget §§ 5 tredje og fjerde ledd og 7
er nye forskriftshjemler om henholdsvis begrensninger i antallet
ledd i leverandørkjeden, krav om universell utforming og krav om
bruk av lærlinger. Konsekvensene, både de positive effektene og
kostnadene, vil avhenge av det nærmere omfanget av forpliktelsene
som vil bli nedfelt i nye forskrifter. Dette må vurderes i forbindelse med
utarbeidelsen av forskriftene.
Lovforslaget § 6 gir hjemmel til å videreføre
dagens forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Ulovlige direkte anskaffelser anses som særlig alvorlige
brudd på anskaffelsesregelverket. Gjeninnføring av overtredelsesgebyret
til KOFA antas å ville ha en preventiv virkning. Dette vil kunne
redusere omfanget av ulovlige direkte anskaffelser og styrke konkurransen.
Samtidig vil gjeninnføring av kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr
innebære økt ressursbehov for KOFA.
Departementet har foreslått en utvidet forskriftshjemmel
i forsyningssektorene, jf. lovforslaget § 16. Dersom departementet
skulle bruke hjemmelen til å regulere forsyningssektorene ut over det
som allerede følger av de generelle prinsippene eller Norges internasjonale
forpliktelser, vil det kunne få økonomiske og administrative konsekvenser.
Disse konsekvensene vil være avhengig av de konkrete bestemmelsene
som i så fall innføres. I denne forbindelse viser departementet
til at det har bestilt en samfunnsøkonomisk analyse som skal utrede
behovet for en nasjonal kunngjøringsplikt i forsyningssektorene,
og eventuelt hvilket nivå en nasjonal terskelverdi for kunngjøring
bør ligge på.
Pålegg og eventuell tvangsmulkt etter lovforslaget
§ 17 vil kunne få økonomiske og administrative konsekvenser for
en oppdragsgiver. Konsekvensene vil avhenge av påleggets nærmere
innhold.