3.1 Sammendrag

3.1.1 Oppheving av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføring av en ny bestemmelse om oppholdstillatelse for utlendinger med rett til subsidiær beskyttelse

3.1.1.1 Gjeldende rett

Vilkårene for å få beskyttelse med grunnlag i en asylsøknad i Norge fremgår av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og b. Bestemmelsen lyder:

§ 28. Oppholdstillatelse for utlendinger som trenger beskyttelse (asyl)

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen

• a) har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967, eller

• b) uten å falle inn under bokstav a likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet.

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse (asyl).

I NOU 2004:20 la utvalget vekt på flere argumenter da de anbefalte at det burde gis flyktningstatus til både de som er flyktninger etter flyktningkonvensjonen (lovens § 28 første ledd bokstav a) og de som ellers har rett til internasjonal beskyttelse (lovens § 28 første ledd bokstav b).

Regjeringen Stoltenberg II fremmet forslag i tråd med utvalgets anbefaling, og forslaget fikk flertall ved Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 75 (2006–2007).

3.1.1.2 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Grunnloven inneholder ingen bestemmelse om retten til asyl.

Hvem som skal anses som flyktning etter flyktningkonvensjonen, følger av artikkel 1A (2). Utlendinger som etter gjeldende rett gis flyktningstatus etter § 28 første ledd bokstav b, omfattes ikke av flyktningkonvensjonens definisjon.

Flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 2 og 3, FNs torturkonvensjon artikkel 3 og SP artikkel 7 inneholder forbud mot å returnere en person til et land eller område der det foreligger en reell risiko for at vedkommende vil bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b bygger på vernet mot utsendelse til tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende straff eller behandling slik det følger av de folkerettslige reglene som det er henvist til over. I forbindelse med grunnlovsrevisjonen i 2014 ble retten til liv, herunder forbudet mot dødsstraff, og forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende straff eller behandling tatt inn i Grunnloven § 93. Lønning-utvalget la i Dokument 16 (2011–2012) til grunn at bestemmelsen også innebærer et absolutt forbud mot utsendelse av personer til områder der de risikerer å bli utsatt for behandling i strid med § 93 (punkt 34.3.5 side 204).

Verken Grunnloven eller konvensjonene legger føringer for hva slags oppholdstillatelse eller status statene skal tilkjenne personer som er vernet mot retur uten å være omfattet av flyktningkonvensjonen, og er således ikke til hinder for at Norge kan velge å gi «subsidiær beskyttelse» i stedet for flyktningstatus.

Formålet med å skille ut § 28 første ledd bokstav b som et eget grunnlag for opphold som ikke gir rett til flyktningstatus, er blant annet å begrense gruppen som får de særrettigheter som etter lovverket tilkjennes flyktninger. Dette vil innebære en viss forskjellsbehandling av utlendinger avhengig av grunnlaget for oppholdstillatelsen. Grunnloven § 98 annet ledd inneholder et generelt diskrimineringsforbud.

Departementet legger til grunn at en særbehandling av personer som har rett til anerkjennelse som flyktninger etter flyktningkonvensjonen er saklig begrunnet og mener at forskjellsbehandlingen uansett ikke kan anses som uforholdsmessig.

Ved å oppheve § 28 første ledd bokstav b vil det norske flyktningbegrepet bli harmonisert med gjeldende kategorisering i EU.

EUs statusdirektiv angir i kapittel VII minimumskrav for rettigheter til flyktninger og utlendinger med subsidiær beskyttelse, og suppleres blant annet av rådsdirektiv 2003/86/EF om rett til familiegjenforening. Med få unntak er det angitt felles minimumskrav for rett til arbeid, utdanning, bolig og sosial- og helsehjelp for de to kategoriene, men det gjøres et skille for kategoriene hva gjelder rett til reisedokumenter og varighet og fornyelse av oppholdstillatelse, samt familiemedlemmers rett til familiegjenforening uten krav til sikret bolig og underhold. Utover minimumskravene kan medlemsstatene regulere rettighetene nasjonalt. Det kan antas at variasjonene er store og beror på hvilke velferdsløsninger de ulike landene har.

Departementet er kjent med at flere europeiske land nå har begynt å vurdere innstramningstiltak innenfor de rammer og forpliktelser EUs status- og familiedirektiv gir. De rettigheter utlendinger med oppholdstillatelse generelt har etter utlendingsloven og utdannings-, helse-, sosial- og velferdslovgivningen i Norge, antas å ligge godt innenfor minimumsrettighetene for utlendinger med subsidiær beskyttelse i statusdirektivet.

3.1.1.3 Departementets vurdering

Etter å ha gjennomgått høringsuttalelsene opprettholder departementet forslaget om å oppheve utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføre en ny bestemmelse i § 28 a om rett til oppholdstillatelse for utlendinger som har rett til subsidiær beskyttelse. Vilkårene for å få subsidiær beskyttelse er de samme som i gjeldende § 28 første ledd bokstav b. Gjeldende bestemmelser i § 28 tredje ledd (vektlegging av om søkeren er barn), fjerde ledd (sûr place) og femte ledd (internflukt) videreføres i ny § 28 a. Også adgangen til å kunne kalle tilbake en oppholdstillatelse for dem som vil få subsidiær beskyttelse i situasjoner som nevnt i lovens § 31 (eksklusjonstilfellene) videreføres.

Departementet mener at anerkjennelse og status som flyktning bør reserveres dem som har krav på slik status og særskilt behandling etter flyktningkonvensjonen. Departementet mener også at det er en fordel at norske regler samsvarer med den kategoriseringen som gjelder ellers i Europa og etter EUs statusdirektiv.

Andelen utlendinger som har fått flyktningstatus etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og § 28 første ledd bokstav b har variert fra år til år.

Det høye antallet asylsøkere til Norge i 2015 gjør at mange vil få asyl etter lovens § 28 første ledd.

Dette påfører det norske samfunnet store utgifter til bosetting, livsopphold og integrering. Det vises i proposisjonen til at det derfor er ønskelig å innføre et mer fleksibelt regelverk når det gjelder hvilken rettsposisjon de som ikke fyller vilkårene for flyktningstatus skal ha.

Ingen av høringsinstansene har anført at opphevelse av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b strider mot våre folkerettslige forpliktelser så lenge de som faller inn under bokstav b vil bli vernet på annen måte.

Flere har vist til at det er urimelig å gjeninnføre skillet fordi begge grupper har krav på internasjonal beskyttelse og fordi Norge er forpliktet til å gi dem slik beskyttelse. Andre synes det er urimelig at de får dårligere rettigheter enn flyktninger og viser til at likhet vil fremme trygghet og stabilitet. Noen viser til at man innfører et «A»- og «B»-lag og at det er meningsløst å gå tilbake til en slik situasjon. Andre igjen viser til at skillet mellom flyktninger og ureturnerbare er kunstig og kan vanskelig se hva som gjør at saken stiller seg annerledes nå enn i 2007 da et stortingsflertall stemte for utvidelsen. UNHCR viser til at de har oppfordret statene til å gi de med subsidiær beskyttelse de samme rettighetene som konvensjonsflyktninger fordi begge grupper har beskyttelsesbehov. Opphevelsen av det utvidede flyktningbegrepet innebærer at norsk regelverk blir tilpasset systematikken i EUs statusdirektiv. Det vises i proposisjonen til at forslaget derfor kan ses om en oppfølging av intensjonen i flere av asylforlikets punkter om at Norge ikke bør framstå som et mer attraktivt land å søke seg til enn andre.

Departementet viser til den store usikkerheten når det gjelder fremtidige ankomster av asylsøkere.

Departementet viser til at andre europeiske land foretar innstramninger i sin asylpolitikk. Behovet for innstramninger er også bredt forankret i Stortinget og bakgrunnen for det asylforliket som ble inngått 19. november 2015. Opphevelse av det utvidede flyktningbegrepet er ikke ett av punktene i asylforliket, men departementet mener dagens situasjon gjør det nødvendig å avvikle en ordning som gir noen utlendinger flere særrettigheter enn det Norge folkerettslig sett er forpliktet til å gi.

Selv om det i proposisjonen bare legges opp til begrensede forskjeller i rettigheter, er det sentralt at inndelingen i to statuskategorier gjør at norske myndigheter har mulighet til å operere med ulike rettigheter. Man ser nå klare tendenser til at statene utnytter den folkerettslige adgangen til å stramme inn på rettighetene for kategorien med subsidiær beskyttelse. Dette gjelder blant annet i våre naboland Finland og Sverige.

Departementet viser også til at flere viktige høringsinstanser har gitt støtte til forslaget.

Den viktigste umiddelbare effekten av endringene er at personer med subsidiær beskyttelse ikke vil nyte godt av samme fordelaktige trygderettslige posisjon som flyktninger.

Kommunesektorens organisasjon (KS), Bergen kommune og Harstad kommune viser til at flere vil få behov for sosialstønad når de ikke omfattes av særfordelene i folketrygden. Det betyr økte utgifter for kommunene. Kommunene skal videre bosette flere i årene som kommer og dette legger ytterligere press på utgiftene til sosiale tjenester og sosialhjelp. De vil også få færre inntekter fordi familiegjenforente med utlendinger som ikke er flyktninger bare utløser integreringstilskudd for tre år og ikke fem år.

Departementet viser i denne sammenheng til asylforliket hvor Stortinget i punkt 17 ber regjeringen gjennomgå særordninger for flyktninger og asylsøkere i folketrygden og sørge for at det stilles aktivitets- og opptjeningskrav til disse der det er naturlig, med sikte på at dette fremmes for Stortinget så raskt som mulig.

Når det gjelder bortfall av inntekt på grunn av tre års integreringstilskudd ved familiegjenforening med de med subsidiær beskyttelse, viser departementet til at kommunene eventuelt må melde inn behov for økte tilskudd fra staten i den ordinære budsjettprosessen.

IMDi viser til at det ikke fremkommer av høringsnotatet om personer med subsidiær beskyttelse vil få rett til bosetting med statlig hjelp og dermed utløse integreringstilskudd til kommunene, og om de vil ha rett og plikt til introduksjonsprogram. IMDi opplyser at de legger til grunn at disse rettighetene skal videreføres. IMDi viser videre til at frafall av trygderettigheter kan medføre ytterligere utfordringer med å få bosatt de som har kostnadskrevende helseutfordringer. IMDI viser også til at svært få vil få innvilget en søknad om familiegjenforening i løpet av de fem første årene etter bosetting, gitt de skjerpede vilkårene for familiegjenforening. I så fall utløser gjeldende regelverk ikke integreringstilskudd til kommunen når familien kommer. De voksne vil heller ikke ha rett til å delta i introduksjonsprogrammet. Dette kan føre til at kommunene vil være skeptiske til å bosette flyktninger som har ektefelle og barn i hjemlandet. IMDi peker på at de økonomiske konsekvensene av forslaget vil være avhengig av om de med subsidiær beskyttelse faller inn under målgruppen for norsktilskuddet og integreringstilskuddet, og tilskuddet ved bosetting av flyktninger med alvorlige funksjonshemninger og/eller atferdsvansker.

Departementet har ikke tilsiktet noen endringer i gjeldende praksis når det gjelder bosetting og utbetaling av integreringstilskudd til kommunene og tilskudd til opplæring i norsk og samfunnskunnskap for voksne innvandrere. Det samme gjelder retten og plikten til å delta i introduksjonsprogram. For å gjøre det klart at de som får oppholdstillatelse etter ny § 28 a skal omfattes, foreslås det derfor å ta inn en henvisning til ny § 28 a i introduksjonsloven § 2 første ledd bokstav a, som i dag bare henviser til utlendinger som har fått asyl etter utlendingsloven § 28.

Noen høringsinstanser viser til at forslaget vil bety at krigsflyktninger, og særlig eldre og syke, blir henvist til sosialhjelp.

Det pekes i proposisjonen på at det er riktig at en vesentlig del av dem som får oppholdstillatelse etter § 28 første ledd bokstav b, er personer som kommer fra områder preget av krig og væpnet konflikt, og som frykter for sine liv på grunn av den generelle sikkerhetssituasjonen i landet eller området de kommer fra.

Departementet foreslo i høringsnotatet at oppholdstillatelser etter § 28 a skulle kunne begrenses på lik linje med oppholdstillatelser som gis etter utlendingsloven § 38, og at § 38 femte ledd skulle gjelde tilsvarende for de som får subsidiær beskyttelse. Etter § 38 femte ledd kan det fastsettes ulike begrensninger. Situasjoner hvor det kan være aktuelt å begrense tillatelsen er saker hvor utlendingen er vernet mot retur, men hvor utlendingens identitet ikke er sannsynliggjort, og tilfeller hvor det ikke er fremlagt dokumentasjon som godtgjør utlendingens identitet, selv om det er mulig å fremlegge slik dokumentasjon. I slike situasjoner tilsier hensynet til kontroll og til at norske myndigheter kjenner identiteten til den som får oppholdstillatelse at det bør være adgang til å begrense muligheten til å få permanent oppholdstillatelse, fornyelse eller familiegjenforening. Departementet foreslår derfor at samme bestemmelse som i § 38 femte ledd tas inn som fjerde ledd i forslaget til ny § 28 a. Slike begrensninger vil også kunne motivere søkerne til å fremlegge dokumentasjon på identitet når dette er praktisk mulig.

Slik praksis er i dag bosettes ikke personer som får en begrenset oppholdstillatelse i påvente av dokumentert identitet etter § 38 femte ledd, jf. utlendingsforskriften § 8-12, og de har ikke rett eller plikt til deltakelse i introduksjonsprogram eller norskopplæring etter introduksjonsloven. Det innebærer at de blir boende i mottak. Det kan være at noen utlendinger ikke har reell mulighet til å oppklare en oppstått identitetstvil, og som derfor blir værende i Norge uten utsikter til å noen gang kunne få en ordinær tillatelse. Det er et spørsmål om samfunnet er tjent med en slik situasjon fordi denne gruppen ikke får kvalifisering og forutsetninger for å kunne delta i samfunnet så lenge de har en begrenset tillatelse. I hvilket omfang muligheten til å gi begrensede tillatelser til personer som får opphold etter ny § 28 a fjerde ledd skal benyttes, og hvorvidt de som får slik tillatelse skal bosettes, vil departementet derfor vurdere nærmere regulert i forskrift.

UDI foreslår at tredje ledd i utlendingsloven § 28, som fastsetter at det ved vurderingen av om det skal gis oppholdstillatelse etter § 28 første ledd skal tas hensyn til om søkeren er barn, tas inn i den nye bestemmelsen i § 28 a. Videre foreslår UDI en endring i forslaget til § 28 sjette ledd, slik at henvisningen til «eller § 38» strykes, fordi henvisningen gir inntrykk av at man kan vurdere om det er grunnlag for en tillatelse etter lovens § 38 uten først å vurdere om utlendingen har rett til oppholdstillatelse etter ny § 28 a. Departementet er enig i endringsforslagene og tilføyer også et nytt annet ledd i § 28 a, slik at det også ved vurderingen av om det foreligger en rett til subsidiær beskyttelse skal tas hensyn til om søkeren er et barn. Dette er også en videreføring av gjeldende rett.

UNE mener det bør klargjøres om ektefelle og barn må søke familiegjenforening fra hjemlandet, om tillatelsens varighet skal følge hovedregelen på tre år og om fornyelse av tillatelsen skal skje etter § 28 eller den nye bestemmelsen i § 28 a.

Når det gjelder spørsmålet om ektefelle og barn må søke familiegjenforening fra hjemlandet, viser departementet til at de ordinære bestemmelser for fremsettelse av søknader skal gjelde. Se proposisjonen for nærmere omtale.

Når det gjelder varigheten på tillatelsen som gis etter ny § 28 a, viser departementet til at gjeldende regler i utlendingsloven § 60 om tillatelsens varighet og innhold skal anvendes. Se proposisjonen for nærmere omtale.

Forslaget reiser spørsmål om adgangen til å få fritt rettsråd uten behovsprøving når en utlending som har fått subsidiær beskyttelse etter ny § 28 a ønsker å påklage at vedkommende ikke fikk asyl og flyktningstatus. Utlendingsloven § 92 fastsetter når utlendinger kan få rettshjelp. Etter § 92 annet ledd har en utlending som søker om tillatelse etter lovens § 28, eller som påberoper seg vernet mot utsendelse etter lovens § 73, rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak fattet av UDI. Retten til fritt rettsråd gjelder likevel ikke der utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter lovens § 38. Departementet viser til at de som får innvilget en oppholdstillatelse etter forslaget til § 28 a, ikke etter gjeldende rett, og heller ikke etter tidligere utlendingslov av 1988, hadde rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i klageomgangen. Dette videreføres ved at det i utlendingsloven § 92 annet ledd annet punktum tas inn en henvisning til § 28 a i tillegg til henvisningen til § 38.

3.1.2 Oppheving av rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt i utlendingsloven § 28 femte ledd

3.1.2.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 28 femte ledd lyder slik:

«Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.»

Bestemmelsen hadde ingen parallell i utlendingsloven av 1988. Det ble likevel også under tidligere lov praktisert en begrensning av adgangen til å få asyl hvis det forelå mulighet for internflukt. Lovgiver mente i 2008 at det var hensiktsmessig å lovfeste internfluktalternativet, og oppstilte to vilkår for at en utlending henvises til internflukt.

Rimelighetsvilkåret innebar en tilslutning til en anbefaling fra UNHCR vedrørende internflukt fra 2003 (HCR/GIP/03/04). Det ble særlig vist til at EU hadde fastsatt en særskilt bestemmelse om internflukt i sitt direktiv 2004/83 EF (statusdirektivet), hvor det inngikk et krav til en rimelighetsvurdering. Rimelighetsvurderingen er videre presisert i utlendingsforskriften § 7-1.

Første punktum i utlendingsforskriften § 7-1 slår fast at rimelighetsvurderingen skal foretas etter mønster av vilkårene for å innvilge opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn etter § 38.

I spesialmotivene til § 28 femte ledd het det at den nærmere avgrensning av når internflukt var aktuelt, måtte løses i praksis gjennom fortolkning av flyktningkonvensjonen og aktuelle rettskilder, se Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 415.

Som følge av disse anvisningene innebærer rimelighetsvilkåret omfattende og detaljerte, men samtidig skjønnspregede, vurderinger som gjør operasjonaliseringen utfordrende.

Også i domstolspraksis har rimelighetsvilkåret skapt utfordringer. Gjennomgang av flere lagmannsretts- og tingrettsavgjørelser tyder på at det i underrettspraksis kan være en noe ulik forståelse av rimelighetsvilkåret og kravene til forvaltningens begrunnelsesplikt i den forbindelse.

I Høyesteretts plenumsdom av 18. desember 2015 (HR-2015-02524-P), inntatt i Rt. 2015 side 1388, kom et flertall på ti av nitten dommere til at det ved vurderingen av om internflukt er urimelig, er tale om et skjønn som domstolene i prinsippet kan prøve fullt ut. Flertallet la likevel til grunn at domstolene skal utvise tilbakeholdenhet ved prøvingen av forvaltningens vurdering av urimelighet. En samlet Høyesterett avviste at det ved vurderingen skal foretas en sammenligning av situasjonen i Norge med situasjonen i det aktuelle internfluktområdet.

Om relevansvilkåret uttales det følgende i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.4.4:

«Med «relevansvurdering» menes i denne sammenheng en vurdering av om en person faktisk kan få beskyttelse i et internfluktområde. Hvis dette ikke er mulig, kan det ikke forutsettes at han tar opphold der. Det aktuelle internfluktområdet må være trygt, beboelig og tilgjengelig for søkeren. Her som ellers er det situasjonen på vedtakstidspunktet som er avgjørende. Internflukt behøver derfor ikke å ha vært et aktuelt alternativ på det tidspunkt søkeren forlot hjemlandet. Asylsøknaden kan avslås selv om internfluktområdet først ble et aktuelt alternativ i ettertid.»

Dette inngår i det som i § 28 femte ledd omtales som «effektiv beskyttelse».

3.1.2.2 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Flyktningkonvensjonen inneholder ingen bestemmelse om rett til asyl og pålegger ikke statene en plikt til å innvilge asyl, men en rett for medlemstatene overfor andre stater til å innvilge asyl, se også Dokument 16 (2011–2012) pkt. 34.5.5 s. 204 og grunnlovsutvalgets vurdering av om Grunnloven burde inneholde en regel om rett til asyl. Det følger imidlertid av flyktningkonvensjonen artikkel 33 at statene ikke kan utvise eller avvise en flyktning over grensen til områder hvor flyktningens liv eller frihet vil være truet av slike grunner som nevnt i konvensjonen.

En utlending har ikke rett til internasjonal beskyttelse dersom utlendingen kan få tilstrekkelig beskyttelse i et bestemt område i det landet utlendingen har flyktet fra. Læren om internflukt er utledet av subsidiaritetsprinsippet.

UNHCRs håndbok og anbefalinger er relevante og kan være svært nyttige retningslinjer, men dokumentene er ikke bindende rettskilder for statene. De gir heller ikke i seg selv uttrykk for folkerettslige forpliktelser.

Så fremt statspraksis er innenfor det kjerneområdet i flyktningkonvensjonen som statene er forpliktet av, vil det som et utgangspunkt ligge innenfor konvensjonsstatenes handlingsrom å avgjøre om en utlending skal gis flyktningstatus.

Spørsmålet om statene skal innfortolke et rimelighetskriterium i internfluktvurderingen, ligger i utgangspunktet innenfor dette handlingsrommet. Kriteriet følger ikke umiddelbart av konvensjonsteksten eller den interne sammenhengen i konvensjonsteksten.

Så lenge kravet til «effektiv beskyttelse» opprettholdes, og internfluktalternativet praktiseres innenfor rammene av det absolutte vernet mot utsendelse i flyktningkonvensjonen artikkel 33 og dessuten er i samsvar med forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i Grunnloven § 93 og menneskerettighetskonvensjonene, står derfor norske myndigheter fritt i den nærmere utformingen av internfluktregelen. Det gjelder også etter flyktningkonvensjonen.

Når det gjelder betydningen av EUs statusdirektiv, er Norge ikke bundet av dette. For øvrig legges til at praktiseringen av rimelighetsvilkåret i direktivet artikkel 8 synes å variere EU-landene imellom.

Ved avslag på flyktningstatus vil søkeren ikke være uten rettsvern hvis det likevel foreligger reell risiko for overgrep ved retur.

EMD har gjennom domstolspraksis fastsatt visse minimumskriterier for når staten, av hensyn til returvernregelen i EMK artikkel 3, kan returnere en utlending til et annet område i hjemlandet enn hjemstedet.

I vurderingen av om internflukt vil utsette vedkommende for umenneskelig eller nedverdigende behandling i strid med EMK art 3, vil EMD i visse tilfeller se hen til om forholdene i området etter en konkret vurdering er forenlig med grunnleggende, menneskelige behov for den enkelte søker.

Dette er imidlertid ikke ensbetydende med en rimelighetsbegrensning.

Heller ikke andre konvensjonsbestemmelser oppstiller et slikt rimelighetskrav. Etter departementets syn må det legges til grunn at Grunnloven § 93 på dette punktet må tolkes på tilsvarende måte som de folkerettslige forbildene, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.

Returvernet etter andre menneskerettighetsforpliktelser enn flyktningkonvensjonen er reflektert i både nåværende regelverk og forslaget til endringer i beskyttelsesbestemmelsene, se forslaget til ny § 28 a, som også omfatter internflukt. Tilfeller der internfluktsalternativet for øvrig kan fremstå som humanitært utilrådelig, vil videre bli vurdert etter lovens § 38.

Departementet mener på denne bakgrunn at å ta ut rimelighetsvilkåret i gjeldende utlendingsloven § 28 femte ledd, ligger godt innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser.

3.1.2.3 Departementets vurdering

Departementet mener § 28 femte ledd bør endres, og foreslår å oppheve kravet om at det «ikke er urimelig» å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i eget hjemland når vedkommende kan få effektiv beskyttelse i et trygt område der. Endringen kan klargjøre hvordan internfluktalternativet skal praktiseres i forvaltningen og av domstolene, og slik sett bidra til en mer ensartet praksis og også færre rettstvister for domstolene.

Etter departementets vurdering har Norge anledning til dette innenfor de rammer som folkeretten setter.

Tilleggsvilkåret om rimelighet ble innført etter mønster av retningslinjer fra UNHCR som ikke er rettslig forpliktende, og som går lenger enn hva som er folkerettslig påkrevet. Det har vært betydelig tvil om hvordan vilkåret skal forstås i praksis, og det har åpnet for skjønnsmessige vurderinger som går utover flyktningerettslige og andre folkerettslige forutsetninger.

Det er i høringsrunden uttalt at rimelighetskriteriet kan anses som folkerettslig sedvanerett. Departementet er ikke enig i dette.

Innholdet i rimelighetskriteriet er uklart både i internasjonal og norsk rett. Så vel det rettslige grunnlaget for og innholdet i begrepet anvendes og forstås på ulike måter i ulike land.

Flertallet, 10 av 19 dommere, falt i plenumssaken fra desember 2015, Rt. 2015 side 1 388, ned på at rimelighetsvilkåret var gjenstand for domstolsprøving, men tok ikke stilling til om dette kunne utledes av flyktningkonvensjonen.

Departementet mener etter dette at det ikke er etablert en fast og entydig statspraksis i den tro at det foreligger en rettsregel knyttet til et rimelighetskriterium ved anvendelse av internfluktalternativet.

Departementet mener videre det er behov for å klargjøre innholdet i internfluktbegrepets anvendelse i norsk rett, og knytte betingelsene for hvem som etter utlendingsloven skal ha rettskrav på henholdsvis flyktningstatus og beskyttelse for øvrig, med tilhørende rettskrav på oppholdstillatelse, nærmere kjernen av forpliktelsene etter flyktningkonvensjonen og de øvrige menneskerettslige forpliktelsene.

Formålet er blant annet å sikre større grad av likebehandling og forutsigbarhet ved tolkningen av internfluktalternativet i intern norsk rett innenfor rammene av Norges internasjonale forpliktelser, og bidra til avklaring av i hvilke sammenhenger internfluktalternativet skal gis rettsbindende virkning for norske myndigheter i den forstand at det etter norsk rett foreligger en plikt til å innrømme flyktningstatus eller subsidiær beskyttelse, og et tilhørende rettskrav på oppholdstillatelse for utlendingen.

Når EMD i saken Salah Sheek og etterfølgende avgjørelser også ser hen til om leveforholdene i området etter en konkret vurdering er forenlig med grunnleggende menneskelige behov for den enkelte søker, er dette uttrykk for det menneskerettslige vernet etter EMK artikkel 3. Det er knyttet til relevanskriteriet, dvs. om det finnes et internfluktområde som representerer et trygt og tilgjengelig område som utlendingen kan returneres til uten å risikere forfølgelse eller uten krenkelse av EMK artikkel 2 eller 3, og ikke et rimelighetskriterium, dvs. om det er rimelig å henvise til internflukt. Det vises her til førstvoterendes votum i plenumsdommen, Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 120. For øvrig er rettsutviklingen på dette området under stadig utvikling.

Departementet mener at det er relevanskriteriet og den praktiske anvendelsen av dette som er avgjørende for om Norge ivaretar forpliktelsene etter flyktningkonvensjonen artikkel 33, EMK artikkel 2 og 3 og Grunnloven § 93. Relevanskriteriet vil fortsatt komme til uttrykk i loven gjennom et krav om at det må foreligge en mulighet for effektiv beskyttelse i et annet område i hjemlandet.

En oppheving av rimelighetskriteriet i dagens § 28 femte ledd får først og fremst betydning for om det skal gis beskyttelsesstatus (flyktningstatus eller subsidiær beskyttelse) eller opphold på humanitært grunnlag. Det vises til at de som ikke lenger får rett til beskyttelsesstatus fordi rimelighetskriteriet oppheves, vil få søknadene vurdert etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 38 og at innholdet i denne bestemmelsen normalt vil favne de tilfeller hvor det tidligere ble vurdert urimelig å henvise til internflukt.

På samme måte som ved vurdering av andre rimelighetsgrunnlag for opphold etter § 38, vil avgjørelsen bero på et skjønn, og lovendringen er ikke ment å utvide anvendelsesområdet for § 38. Rammene for vurderingen av rimelighetskriteriet som i dag følger utlendingsforskriften § 7-1, vil fortsatt få anvendelse ved vurderingen etter § 38.

Departementet viser også til at forvaltningens skjønnsmessige vurderinger etter lovens § 38, ikke er omfattet av domstolenes alminnelige prøvingsrett.

3.1.3 Klargjøring av bevis- og risikokrav ved vurderinger av beskyttelsesbehov

I høringsnotatet er det foreslått at utgangspunktene for krav til bevisbyrde, bevis og risiko i beskyttelsessaker klargjøres gjennom forskrift, samt at beviskravet for når en asylsøkers forklaring kan legges til grunn som bevist heves fra «noenlunde sannsynlig» til sannsynlighetslikevekt.

Det er også foreslått å heve beviskravet for faktum ved anførsler om nytt behov for beskyttelse oppstått «sûr place» til alminnelig sannsynlighetsovervekt og å se nærmere på beviskravet for identitet og utgangspunktet for bevisvurderingen i denne sammenheng.

3.1.3.1 Departementets vurdering

Departementet mener gode grunner taler for å klargjøre kravene til bevisbyrde, bevis og risikokrav samt krav til klarlagt identitet.

I gjeldende norsk rett stilles det lavere krav til når en asylsøkers forklaring kan legges til grunn enn hva som følger av Norges internasjonale forpliktelser og for eksempel EUs statusdirektiv. Det vises til at UNHCRs utgangspunkt i Note on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims, 16. desember 1998, er at søkerens forklaring legges til grunn når den «[…]on balance, [is] capable of being believed». UNHCRs utgangspunkt er et krav til sannsynlighetslikevekt ved vurderingen av om søkerens forklaring kan legges til grunn som troverdig. EMD har i praksis knyttet til EMK artikkel 3 i returverntilfellene formulert følgende krav til bevis og risiko:

«It is in principle for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing that, if the measure complained would be implemented, he would be exposed to a real risk of being subjected to ill-treatment contrary to Article 3.»

Departementet mener det er behov for å harmonisere de internrettslige utgangspunktene med folkerettslige forpliktelser, slik at ikke Norge praktiserer et lavere beviskrav enn land vi ellers kan sammenligne oss med og gjennom det innrømmer beskyttelse til personer som ikke har krav på det etter internasjonale forpliktelser.

Departementet viser også til at gjeldende lovforarbeiders omtale av kravene til bevis og risiko og klargjøring av identitet i praksis oppleves som noe vag og uklar. Når det gjelder identitetsvurderinger, viser også nyere underrettspraksis i reisedokumentsaker at det er behov for klargjøring.

En nærmere klargjøring av begreper og regulering av relevante utgangspunkter for bevisvurdering og identitetsvurdering, kan etter departementets syn virke bevisstgjørende, medvirke til at beslutningstakere i forvaltning og domstol får noen felles utgangspunkter for å foreta disse vurderingene, og gjennom det bidra til likebehandling av sammenlignbare saker. Det kan også bidra til rettsharmoni med utgangspunktene i EUs statusdirektiv. At momenter som i praksis i dag er viktige prinsipper og utgangspunkter for bevis- og identitetsvurderingene kodifiseres, vil også kunne bidra til klargjøring av rettstilstanden for asylsøkernes del.

Departementet mener at klargjøring av kravene og utgangspunktene for bevis-, risiko- og identitetsvurderinger i beskyttelsessaker kan gjøres i forskrift, jf. loven § 28 siste ledd og forslag til § 28 a siste ledd, hvor Kongen er gitt myndighet til i forskrift å gi nærmere regler om anvendelsen av bestemmelsene. Departementet er ikke enig i at Høyesteretts uttalelser i Rt. 2011 side 1481 er til hinder for å klargjøre kravene til bevis og risiko.

Departementet foreslår ingen lovendringer, men tar sikte på å følge opp forslagene i høringsnotatet gjennom endringer i utlendingsforskriften.

3.1.4 Vurdering av en ny kategori med midlertidig beskyttelse når saksbehandlingshensyn gjør det nødvendig

I asylforliket punkt 13 ba Stortinget regjeringen fremme et lovforslag om nye midlertidige beskyttelsesformer, der oppholdstid ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

I høringsnotatet foreslo departementet å innføre en forskriftshjemmel som gir adgang til å gi begrensede, midlertidige oppholdstillatelser i inntil to år etter forenklede regler der hensynet til saksbehandlingen tilsier det. Formålet med forslaget var å lette saksbehandlingen til utlendingsforvaltningen i situasjoner hvor Norge opplever stor tilstrømming av asylsøkere, og der restansene bygger seg opp.

Etter en nærmere vurdering og på bakgrunn av høringsinnspillene, ser departementet imidlertid at det er en reell mulighet for at intensjonene bak forslaget ikke oppnås. Snarere kan en slik regelendring medføre ytterligere press på saksbehandlingskapasiteten i utlendingsforvaltningen i situasjoner med høye ankomster. Lovforslaget fremmes derfor ikke.

3.1.5 Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse for enslige mindreårige asylsøkere

3.1.5.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om vilkårene for beskyttelse (asyl) og oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere (og medfølgende barn som søker asyl sammen med sine foreldre) er oppfylt, vurderes i utgangspunktet etter de samme bestemmelser og vilkår i utlendingsloven som gjelder for voksne (asylsøkere over 18 år).

Det er imidlertid enkelte særbestemmelser for barn. I utlendingsloven av 2008 ble det i bestemmelsene i §§ 28 og 38 presisert at man ved vurderingene av vilkårene for oppholdstillatelse skal legge vekt på om søkeren er barn.

§ 28 tredje ledd slår altså fast at det ved vurderingen av om vilkårene for asyl etter første ledd er oppfylt, skal tas hensyn til om søkeren er et barn.

Vilkårene for å kunne få oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket fremgår av utlendingsloven § 38.

Tredje ledd fastslår at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Dette fremgår også av barnekonvensjonen artikkel 3. Tredje ledd presiserer uttrykkelig at det kan gis oppholdstillatelse til barn etter en lavere terskel enn den som gjelder for voksne.

I tillegg er det presisert i utlendingsloven § 29 annet ledd bokstav f at forfølgelse også omfatter handlinger som spesielt er rettet mot barn.

Videre ble det med virkning fra 1. mai 2009 innført en ny bestemmelse i utlendingsforskriften § 8-8 som gir adgang til å gi enslige mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år en begrenset oppholdstillatelse som bare gjelder frem til fylte 18 år, når det ikke er annet grunnlag for opphold enn at den mindreårige står uten forsvarlig omsorg ved retur.

Det er også, med virkning fra 8. desember 2014, gitt en bestemmelse i utlendingsforskriften § 8-5 som klargjør hvilke momenter som skal tillegges vekt ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn («lengeværende barn-forskriften»).

Det er også gitt midlertidige særbestemmelser i utlendingsforskriften §§ 8-5 a og 8-5 b, som gjelder for barn og som regulerer anmodninger om omgjøring fremmet fra utlandet i saker som omfatter barn med lang oppholdstid, samt hvordan slike saker skal vurderes.

3.1.5.2 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

Grunnloven inneholder ingen bestemmelser som direkte regulerer retten til å søke eller få asyl. Barns rettigheter er gitt et særskilt vern i Grunnloven § 104.

FNs flyktningkonvensjon gir ingen føringer når det gjelder hva slags type oppholdstillatelse personer med krav på beskyttelse skal gis, og konvensjonen gir således heller ingen rett til permanent oppholdstillatelse. Heller ikke EMK artikkel 3 stiller krav til hva slags oppholdstillatelse personer som er vernet mot retur skal gis. Det samme gjelder returforbudene i SP artikkel 7 og FNs torturkonvensjon artikkel 3.

FNs barnekonvensjon artikkel 22 regulerer statenes særlige ansvar overfor barn som søker flyktningstatus.

Barnekonvensjonen artikkel 10 fastslår at «søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, [skal] behandles av partene på en positiv, human og rask» måte, jf. også artikkel 9 nr. 1 om statenes plikt til å sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje. I tillegg til disse bestemmelsene er statene forpliktet til å sikre øvrige konvensjonsrettigheter for alle barn under deres jurisdiksjon. Videre følger det av det generelle prinsippet i artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. også Grunnloven § 104 annet ledd.

Både Grunnloven § 98 og en rekke av de internasjonale menneskerettskonvensjonene inneholder forbud mot diskriminering. Dersom det gis andre regler for enslige mindreårige asylsøkere enn for andre sammenliknbare grupper, vil det etter omstendighetene kunne følge av konvensjonene at forskjellsbehandlingen må være saklig begrunnet og forholdsmessig for ikke å rammes av diskrimineringsforbudene.

3.1.5.3 Departementets vurdering

Innledning

Departementet opprettholder forslaget om midlertidige oppholdstillatelser til enslige mindreårige asylsøkere i nærmere bestemte tilfeller, med noen endringer. Departementet mener det er viktig at norsk regelverk bidrar til å motvirke at barn reiser alene, ofte under svært farefulle omstendigheter, til Europa og Norge for å søke asyl. Selv om midlertidige tillatelser har negative konsekvenser for de barna som omfattes og innebærer utfordringer blant annet knyttet til bosetting og integrering, mener departementet at dette er et nødvendig tiltak.

Et sentralt formål med å gjøre endringer i utlendingsloven er å sikre at asylinstituttet forbeholdes dem med behov for beskyttelse.

Departementet foreslår i proposisjonen at det skal gis midlertidig tillatelse dersom den enslige mindreårige anses å ha et beskyttelsesbehov, men det avgjørende for denne vurderingen har vært at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur. Endringen fra høringsforslaget innebærer at bestemmelsen er bedre rettet mot de tilfellene hvor det er rimelig og hensiktsmessig å gi en tillatelse frem til myndighetsalder. Endringen ivaretar også en del av de innvendingene som fremkom i høringen.

Når det gjelder midlertidige oppholdstillatelser til enslige mindreårige som ikke har et beskyttelsesbehov, men som gis oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38, videreføres forslaget i høringsnotatet uten større endringer. Forslaget omfatter enslige mindreårige som gis oppholdstillatelse etter § 38 utelukkende fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur.

Departementet mener at lovforslagene er forenlige med Grunnloven og Norges internasjonale forpliktelser.

Bakgrunn

Hovedbegrunnelsen for forslaget er at det er nødvendig å iverksette tiltak som kan bidra til at barn i minst mulig grad blir sendt alene av sine familier på flukt til Europa. Denne reisen er farefull. Gjeldende regler og praksis for oppholdstillatelse med gode utsikter til varig oppholdstillatelse, kan være et insitament til at familier sender barn til Europa og at Norge velges som destinasjonsland.

Flere høringsinstanser gjør gjeldende at det ikke er grunn til å tro at forslaget vil føre til at det kommer færre enslige, mindreårige asylsøkere på flukt til Europa og Norge.

Departementet påpeker i proposisjonen at gjeldende regelverk og praksis med en høy innvilgelsesprosent for enslige mindreårige og påfølgende utsikter til å kunne få permanent og varig oppholdstillatelse, kan være én av flere grunner som etter en samlet vurdering gjør at barn blir sendt til Europa og velger Norge.

Det vises i proposisjonen til at forskning underbygger at i de aller fleste tilfeller hvor barn blir sendt alene på flukt, skjer dette etter beslutninger i barnets familie eller storfamilie. Se nærmere omtale i proposisjonen punkt 6.5.5.

Høye ankomster av enslige, mindreårige asylsøkere byr også på store utfordringer. I 2015 kom det 5 297 enslige mindreårige til Norge og søkte asyl.

Det var en kraftig økning fra 2014 til 2015. Departementet viser til at ifølge UDI var også de enslige mindreårige i 2015 yngre enn de som ankom i 2014 og at det er særlig bekymringsfylt.

Noen høringsinstanser viser til at erfaringer med begrensede tillatelser til enslige mindreårige etter utlendingsforskriften § 8-8 tilsier at relativt få returnerer til hjemlandet og at mange blir værende i Norge etter fylte 18 år. Selv om erfaringene hittil er at få returnerer, mener departementet at den nåværende situasjonen, med potensielt nye høye ankomster av enslige mindreårige også i 2016, tilsier at det er nødvendig å iverksette tiltak som kan ha en innvirkning på ankomstene.

Mange høringsinstanser har påpekt at begrepet «ankerbarn» er brukt som feil premiss i høringsnotatet for å begrunne forslaget. Departementet erkjenner at høringsnotatet noe upresist kan gi inntrykk av at en hovedårsak til at barn sendes alene som asylsøkere, er at familien har et håp om å komme etter på familiegjenforening. Departementet mener likevel at dette kan være én årsak til at barn sendes alene på flukt, og viser til at en del familiemedlemmer har kommet til Norge på dette grunnlaget. Departementet bemerker at det er et potensial for at antallet familiegjenforeninger kan øke fremover. Videre viser departementet til at det er grunn til å tro at mange barn sendes ut for å bli «økonomiske ankerfester». Dette bekreftes også UNICEF i deres høringssvar.

Det er relevant å se hen til hvor mange enslige som ankom vårt nærmeste naboland i fjor. I 2015 mottok Sverige 35 369 asylsøknader fra enslige mindreårige.

Det er krevende for norske myndigheter å ta hånd om alle de enslige mindreårige som har ankommet og de som forventes å komme fremover

Departementet viser til at mange europeiske land nå foretar innstramninger i sin asylpolitikk. Når det gjelder enslige mindreårige har Danmark gjennomført innstramninger. Dersom en enslig mindreårig asylsøker ikke fyller vilkårene for asyl eller er vernet mot retur etter EMK art. 3, gis det en midlertidig tillatelse som gjelder frem til barnet fyller 18 år dersom barnet ikke har familienettverk eller andre omsorgsmuligheter i hjemlandet.

Den danske ordningen er direkte sammenlignbar med departementets forslag til ny bestemmelse i § 38 a om midlertidig oppholdstillatelse i tilfeller hvor det eneste oppholdsgrunnlaget er mangel på forsvarlig omsorg ved retur, ettersom den innebærer midlertidige tillatelser frem til fylte 18 år og deretter – i utgangspunktet – plikt til å forlate riket. Forslaget til ny bestemmelse i § 28 b går noe lenger enn den danske ordningen, ettersom den omfatter mindreårige som anses å ha behov for beskyttelse. Dette gjelder likevel bare dersom beskyttelsesbehovet er til stede fordi barnet mangler forsvarlig omsorg ved retur.

Nærmere om lovforslaget – midlertidig tillatelse på grunnlag av beskyttelsesbehov

Regelen om midlertidige tillatelser for mindreårige som har beskyttelsesbehov, ble i høringsnotatet foreslått inntatt i en ny bestemmelse i utlendingsloven § 28 c. I lovforslaget i proposisjonen plasseres regelen i ny § 28 b, fordi forslaget i høringsnotatet om en ny § 28 b om bruk av midlertidige tillatelser i situasjoner hvor saksbehandlingen gjør det nødvendig, ikke videreføres.

Forslaget om å gi midlertidige tillatelser til enslige mindreårige asylsøkere frem til fylte 18 år ble sterkt kritisert i høringen. Mange instanser mener at forslaget bryter eller kan bryte med Norges internasjonale forpliktelser, særlig barnekonvensjonen. Mange mener også at forslaget vil hemme og svekke integreringen. Andre hevder at forslagene ikke vil hindre at mindreårige asylsøkere reiser til Europa. Flere instanser viser til erfaringer med begrensede tillatelser etter utlendingsforskriften § 8-8, som tilsier at barna for en stor grad ikke returnerer etter fylte 18 år.

Departementet merker seg den sterke kritikken og erkjenner at det er en rekke relevante innvendinger som taler mot at forslagene i høringsnotatet videreføres. Departementet mener at det aller mest sentrale hensynet må være å forsøke å forhindre at barn som ikke er i en reell fare i hjemlandet dersom de blir ivaretatt av voksne, blir sendt på en livsfarlig reise til Europa og Norge. Departementet går derfor ikke bort fra forslagene. Det foreslås imidlertid viktige endringer sammenlignet med forslaget som var på høring.

I høringsnotatet ble det i forslaget til ny bestemmelse i § 28 c foreslått midlertidig oppholdstillatelse frem til fylte 18 år for barn som etter en «barnesensitiv vurdering» vurderes å ha beskyttelsesbehov. Flere har etterlyst hva som menes med en «barnesensitiv vurdering». Flere høringsinstanser synes også å ha forstått forslaget i høringsnotatet slik at barn vil få en dårligere tillatelse sammenlignet med voksne med beskyttelsesbehov, og at dette i særlig grad utfordrer de forpliktelsene som følger av flyktningkonvensjonen og barnekonvensjonen. Mange høringsinstanser har også vist til at tredje ledd i utlendingsloven § 28, som slår fast at det i vurderingen av beskyttelsesbehov skal tas hensyn til om søkeren er barn, ble tatt ut av lovteksten i høringsnotatet uten noen nærmere forklaring.

Departementet vil understreke at det ikke var tilsiktet å endre vurderingstemaet for beskyttelsesvurderingen for mindreårige. Ved vurderingen av om det foreligger et beskyttelsesbehov etter lovens § 28 eller ny § 28 a, eller om det er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38, skal det fortsatt vektlegges at søkeren er barn. Bestemmelsen i gjeldende § 28 tredje ledd er derfor tatt inn igjen i lovforslaget som fremmes i denne proposisjonen, jf. lovforslaget § 28 tredje ledd og § 28 a annet ledd.

Departementet går bort fra forslaget om at midlertidig tillatelse kan gis til en enslig mindreårig «som etter en barnesensitiv vurdering har beskyttelsesbehov».

Det justerte forslaget innebærer at det skal gis midlertidig tillatelse dersom den enslige mindreårige vurderes å ha et beskyttelsesbehov fordi det ikke finnes voksne omsorgspersoner eller andre omsorgsalternativer som barnet kan returneres til. Det kan for eksempel tenkes at retur til et bestemt land eller område generelt er trygt for voksne, mens retur av et barn anses å være i strid med EMK artikkel 3 (umenneskelig eller nedverdigende behandling) dersom barnet ikke vil ha forsvarlig omsorg.

UDI ber klargjort om det i forslaget til ny § 28 c skal stå «kan» eller «skal» i annet punktum, under henvisning til at «kan» vil så tvil om utlendingsmyndighetene kan foreta en skjønnsmessig vurdering. Departementet viser til at det ikke er tiltenkt at det skal være noe rom for skjønn her. Det skal gis en tillatelse etter ny § 28 b hvis vilkårene for det er oppfylt. Lovforslaget er justert i henhold til dette.

Fordi vilkåret for midlertidig tillatelse nå eksplisitt er at barnet står uten forsvarlig omsorg ved retur, foreslår departementet at tillatelsen ikke skal kunne fornyes etter at barnet har fylt 18 år og dermed regnes som voksen.

Dette er ikke til hinder for at utlendingen ved fylte 18 år kan gis oppholdstillatelse på annet grunnlag, dersom vilkårene for dette foreligger.

Bestemmelsene om midlertidig og begrenset oppholdstillatelse i § 28 b eller § 38 a er heller ikke til hinder for at barnet kan anmode om omgjøring av vedtaket før fylte 18 år, for eksempel ved at det bes om en ny vurdering av saken etter utlendingsforskriften § 8-5 (vurderingen av sterke menneskelige hensyn i lovens § 38 ved søknad om oppholdstillatelse fra barn). Departementet viser særlig til at prinsippene som gjelder «lengeværende barn» vil kunne komme til anvendelse dersom den mindreårige i lengre tid har hatt midlertidig tillatelse i medhold av lovforslaget § 28 b.

UDI og Bufdir har reist spørsmål om hvorvidt det er den mindreårige selv som skal be om omgjøring av et vedtak om midlertidig tillatelse dersom de mener at de har opparbeidet seg nytt grunnlag for en ordinær tillatelse, eller om utlendingsforvaltningen av eget tiltak skal sørge for en fornyet vurdering etter en viss tid.

Departementet viser til at utlendingslovens system er at det må fremsettes en søknad eller omgjøringsanmodning fra utlendingen dersom det inntrer forhold som tilsier en endring i en tidligere gitt tillatelse. Departementet forutsetter at representanten vil kunne bistå utlendingen med å forberede dette. Det vises til at representanten har de samme oppgaver som en verge har for andre enslige mindreårige som har fått en ordinær tillatelse som gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Nærmere om lovforslaget – midlertidig tillatelse av humanitære grunner

Forslaget til ny bestemmelse i § 38 a, som vil gjelde enslige, mindreårige asylsøkere som ikke har behov for beskyttelse, men som gis oppholdstillatelse etter lovens § 38, opprettholdes med mindre justeringer i lovteksten. Også etter denne bestemmelsen er det mangelen på forsvarlig omsorg ved retur som kan begrunne en midlertidig tillatelse. Forskjellen mellom forslagene til ny § 28 b og § 38 a er at barnet etter § 38 a ville kunne returnere til hjemlandet uten fare for forfølgelse eller andre overgrep, men hvor retur likevel ikke anses mulig fordi barnet ikke ville ha et forsvarlig omsorgstilbud.

Som en følge av ny § 38 a blir gjeldende § 8-8 i utlendingsforskriften overflødig.

Mindreårige som fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38, og dette ikke utelukkende skyldes manglende omsorgstilbud ved retur, vil få en ordinær tillatelse etter lovens § 38 uten slike begrensninger som følger av ny § 38 a.

Det som er skrevet i proposisjonen om mulighetene for å få en midlertidig tillatelse etter ny § 28 b erstattet med en ordinær tillatelse, gjelder tilsvarende for midlertidige tillatelser etter ny § 38 a.

Særlig om konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser

Departementet kan ikke se at forslagene bryter med Grunnloven eller Norges internasjonale forpliktelser.

Flyktningkonvensjonen inneholder ingen uttrykkelig regulering av anvendelsen av flyktningbegrepet på barn. Konvensjonen bygger imidlertid på at det må foretas en konkret, individuell vurdering av beskyttelsesbehovet, der den enkeltes særlige sårbarhet mv. må tas i betraktning. Når søkeren er barn, vil det i vurderingen måtte tas hensyn til barns særlige behov og sårbarhet, jf. UNHCRs retningslinjer om behandlingen av asylsøknader fra barn og FNs barnekomités General Comment nr. 6, avsnitt 74.

Også i en vurdering etter EMK artikkel 3, jf. forslaget til ny § 28 b, vil det i tråd med EMDs praksis måtte legges vekt på barns særlige behov og sårbarhet. I utlendingsloven er dette synliggjort i gjeldende § 28 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.2.5.

Enslige mindreårige asylsøkere som har krav på beskyttelse etter flyktningkonvensjonen eller EMK, vil fortsatt få det.

Verken flyktningkonvensjonen eller EMK gir noen rett til permanent oppholdstillatelse eller til en bestemt type tillatelse.

Norge er bundet av en rekke konvensjoner som inneholder forbud mot usaklig forskjellsbehandling.

I høringen har blant annet UNHCR uttalt at forslaget vil være i strid med diskrimineringsforbudet i flyktningkonvensjonen artikkel 3.

Det følger av bestemmelsens ordlyd at den er begrenset til å gjelde diskriminering på grunnlag av rase, religion eller opprinnelsesland, og departementet kan ikke se at den er til hinder for at ulike grupper gis forskjellige typer tillatelser eller tillatelser av ulik varighet basert på en vurdering av grunnlaget for beskyttelse og andre saklige forskjeller.

Flere høringsinstanser har også vist til diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen, jf. artikkel 3.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 24 inneholder et diskrimineringsforbud som særlig gjelder barn.

SP inneholder i tillegg et generelt diskrimineringsforbud i artikkel 26.

EMK artikkel 14 inneholder et såkalt aksessorisk diskrimineringsforbud, som i motsetning til SP artikkel 26 kun gjelder forskjellsbehandling knyttet til utøvelsen av rettighetene som følger av EMK.

Grunnloven § 98 annet ledd inneholder et generelt diskrimineringsforbud.

Forslaget til nye §§ 28 b og 38 a vil innebære en viss forskjellsbehandling mellom enslige mindreårige som omfattes av bestemmelsene og de som ikke gjør det, og mellom mindreårige og voksne asylsøkere. Departementet mener imidlertid at forskjellsbehandlingen er saklig begrunnet og ikke diskriminerende.

UNHCR viser i sin høringsuttalelse til at det følger av flyktningkonvensjonen og barnekonvensjonen at det i vurderingen av om en asylsøker har rett til beskyttelse etter flyktningkonvensjonen må tas hensyn til barns særlige sårbarhet og behov. Det vil etter deres syn derfor være i strid med diskrimineringsforbudene at enslige mindreårige med krav på beskyttelse gis midlertidige og begrensede tillatelser etter forslaget til § 28 b, mens voksne med krav på beskyttelse gis en ordinær tillatelse etter §§ 28 eller 28 a.

Departementet understreker at forslaget ikke innebærer at alle barn som gis beskyttelse etter en «barnesensitiv vurdering» vil få en midlertidig tillatelse. Departementet går inn for at forslaget begrenses til tilfeller hvor det har vært avgjørende for å konstatere beskyttelsesbehov at den enslige mindreårige er uten forsvarlig omsorg ved retur.

For denne gruppen barn vil det imidlertid foreligge en form for forskjellsbehandling både sammenliknet med voksne og med øvrige grupper barn som fyller vilkårene for beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a. Det kan diskuteres i hvilken grad en slik forskjellsbehandling omfattes av de ulike konvensjonene og beskyttede diskrimineringsgrunnlag, jf. særlig alternativet «annen status».

Departementet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette i proposisjonen.

Etter departementets syn vil forskjellsbehandlingen under enhver omstendighet være saklig begrunnet og forholdsmessig. Forslaget til nye §§ 28 b og 38 a gjelder enslige mindreårige der det eneste grunnlaget for beskyttelse eller opphold etter § 38 er at de er uten forsvarlig omsorg ved retur. Beskyttelsesbehovet er således av midlertidig karakter. Etter at de er fylt 18 år kan de, etter søknad, få en ny vurdering av om det er grunnlag for en ny tillatelse uten begrensninger etter utlendingslovens øvrige bestemmelser.

For å forhindre at barn utsettes for de farer og påkjenninger flukt innebærer, er det etter departementets syn nødvendig å sende klare signaler om at barn som ikke har annet grunnlag for beskyttelse enn at de ikke har kjente omsorgspersoner i hjemlandet, ikke automatisk vil få permanent opphold i Norge. Departementet mener at disse hensynene må veie tyngre enn den usikkerheten en midlertidig tillatelse vil innebære for de barna som faller inn under bestemmelsen. Etter departementets vurdering er forslaget derfor både saklig begrunnet og forholdsmessig, og ikke i strid med forbudet mot diskriminering verken etter konvensjonene eller Grunnloven.

FNs barnekonvensjon artikkel 22 regulerer statenes særlige ansvar overfor barn som søker flyktningstatus.

Etter artikkel 22 nr. 1 skal partene treffe egnede tiltak for å sikre at et barn som søker flyktningstatus får behørig beskyttelse, og at de gis bistand i utøvelsen av sine rettigheter både etter barnekonvensjonen og andre konvensjoner. Artikkel 22 nr. 2 pålegger statene å hjelpe barnet slik at det kan gjenforenes med sin familie, og fastslår videre at dersom dette ikke mulig, skal barnet gis samme beskyttelse som ethvert annet barn som permanent eller midlertidig er separert fra sin familie.

I generell kommentar nr. 6 om behandlingen av enslige, mindreårige asylsøkere utdyper FNs barnekomité sin forståelse av artikkel 22. I kommentarens kapittel VII om familiegjenforening, retur og andre former for varige løsninger, gir komiteen i avsnitt 89 uttrykk for at barn som ikke kan returneres til hjemlandet må integreres lokalt. I den forbindelse uttaler komiteen at lokal integrering må være basert på en «sikker rettslig status», herunder oppholdsstatus.

Departementet kan ikke se at denne uttalelsen medfører at artikkel 22 må tolkes på en måte som er til hinder for midlertidige oppholdstillatelser til enslige mindreårige der returhinderet må anses å være tidsbegrenset. Generelle kommentarer fra FNs konvensjonsorganer er heller ikke folkerettslig bindende. Hvilken vekt de skal tillegges, må vurderes konkret. Når uttalelsene ikke har klar forankring i konvensjonsteksten, slik som her, leses de mest naturlig som en ytring fra komiteen om hvordan rettstilstanden bør utvikle seg, jf. Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 151 til 154.

Barnekonvensjonen artikkel 10 fastslår at «søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, [skal] behandles av partene på en positiv, human og rask måte», jf. også artikkel 9 nr. 1 om statenes plikt til å sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje. Bestemmelsen gir i utgangspunktet ingen rett til familiegjenforening, men stiller prosessuelle krav til statenes behandling av søknader om gjenforening mellom barn og foreldre. Det vises til drøftelsen i kapittel 7.

I tillegg til disse bestemmelsene er statene forpliktet til å sikre de øvrige rettighetene i konvensjonen for alle barn under deres jurisdiksjon. Departementet understreker i den forbindelse at enslige mindreårige som gis midlertidige tillatelser etter de nye bestemmelsene i §§ 28 b og 38 a, skal ha rett til utdanning og rett til å arbeide, og de vil også ha rett til helsetjenester, jf. artikkel 24.

Videre følger det av det generelle prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 3 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. også Grunnloven § 104 annet ledd. En rekke høringsinstanser har anført at forslaget vil være i strid med artikkel 3.

Prinsippet om barnets beste i barnekonvensjonen artikkel 3 innebærer at hensynet til barnets beste må inngå i vurderingen av alternative løsninger, og at barnets beste må tillegges vekt som et «grunnleggende hensyn». Hensynet til barnets beste må være forsvarlig vurdert og avveid mot andre hensyn som gjør seg gjeldende på området. Dette innebærer dermed ikke at hensynet til barnets beste nødvendigvis vil være avgjørende.

Departementet er enig i at det for de barn som befinner seg i Norge, og som fyller vilkårene for ordinær oppholdstillatelse her (enten etter § 28, forslaget til ny § 28 a eller § 38), i de aller fleste tilfellene isolert sett vil måtte legges til grunn at det vil være til deres beste å få et oppholdsgrunnlag som gir muligheter for en fremtid i Norge. Etter departementets syn må imidlertid innvandringsregulerende hensyn, og særlig hensynet til å unngå at barn sendes ut på flukt alene, veie tyngre i saker som omfattes av forslagene til §§ 28 b og 38 a.

Enslige mindreårige som fyller vilkårene for opphold etter §§ 28, 28 a eller 38 på annet grunnlag, enn mangelen på forsvarlig omsorg ved retur, vil få ordinære tillatelser etter disse bestemmelsene. Bestemmelsene som foreslås vil derfor først og fremst være aktuelle for enslige mindreårige der beskyttelsesbehovet eller oppholdsgrunnlaget klart er midlertidig, og vil falle bort når de når myndighetsalder. Etter departementets syn er lovforslaget i samsvar med Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen, herunder artikkel 3 om barnets beste.

Grunnloven inneholder ingen bestemmelser som direkte regulerer retten til å søke eller få asyl. Diskrimineringsforbudet i § 98 er omtalt i proposisjonen.

Barns rettigheter er gitt et særskilt vern i Grunnloven § 104.

Bestemmelsens annet ledd, som fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn, bygger på barnekonvensjonen artikkel 3 som er behandlet foran. Departementet legger til grunn at Grunnloven § 104 annet ledd må tolkes i lys av den tilsvarende bestemmelsen i barnekonvensjon artikkel 3, jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57, og at bestemmelsen ikke stiller ytterligere krav til lovgiver enn det som følger av barnekonvensjonen.

Grunnloven § 104 tredje ledd annet punktum om at statens myndigheter skal legge til rette for barnets utvikling, har ingen direkte parallell i barnekonvensjonen eller andre konvensjoner Norge er bundet av.

Departementet legger til grunn at bestemmelsen ikke gir rettigheter utover det som følger av barnekonvensjonen.

NOAS uttaler i sitt høringssvar at det er viktig å påpeke at barn som er i Norge i flere år og over lang tid, blir fratatt muligheten til å bli gjenforent med familien når familien er bosatt i et utrygt område. Departementet vil understreke at folkerettslige forpliktelser ikke pålegger Norge å gi personer en rett til familiegjenforening selv om de har et beskyttelsesbehov etter flyktningkonvensjonen eller rett til subsidiær beskyttelse. Departementet viser for øvrig til at det ikke er ønskelig eller naturlig å gi en slik rett ved midlertidige tillatelser som ikke gir rett til fornyelse når barnet fyller 18 år.

Andre problemstillinger

Flere høringsinstanser viser til at spørsmålet om bosetting av disse barna ikke er omtalt i høringsbrevet, og ber klargjort om barna skal bo på mottak frem til de er 18 år eller om de skal bosettes i en kommune. IMDi viser til at det kan bli utfordrende å motivere kommuner til å bosette hvis de mindreårige kan miste oppholdstillatelsen når de fyller 18 år, og det vises til at det allerede i dag er utfordringer knyttet til dette. IMDi påpeker også at barna i utgangspunktet – hvis de ikke skal bosettes – ikke er i målgruppen for dem som kan utløse utbetaling av integreringstilskudd, herunder tilskudd ved bosetting av flyktninger med alvorlige funksjonshemninger og/eller atferdsvansker og særskilt tilskudd ved bosetting av enslige mindreårige flyktninger. Hvis de ikke skal bosettes må det avklares hvorvidt de skal bo på mottak og være omfattet av tilskudd for norskopplæring, og om de skal ha rett til opplæring i norsk og samfunnskunnskap etter introduksjonsloven § 17.

Departementet understreker at lovforslaget ikke innebærer noen endring i gjeldende ordning for bosetting av enslige mindreårige som har et beskyttelsesbehov, selv om de har fått en midlertidig tillatelse frem til fylte 18 år. Departementets målsetting for denne gruppen er at de skal bosettes i en kommune, slik at de tilskuddene som i dag gis til kommunene også omfatter denne gruppen. Kommunene skal motiveres og oppmuntres til å finne gode løsninger for dem som får en slik tillatelse. Departementet foreslår derfor at alle enslige mindreårige som får en tillatelse etter ny § 28 b skal bosettes, uavhengig av alder.

Departementet har særlig vurdert om de som får midlertidig tillatelse etter lovens § 38 a skal bosettes. Disse barna har ikke et beskyttelsesbehov, og derfor er mulighetene for retur ved fylte 18 år større enn for dem som får en midlertidig tillatelse etter ny § 28 b. Praksis i dag er at barn mellom 16 og 18 år som får en begrenset og midlertidig tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-8, ikke blir bosatt i kommunene. Departementet mener det er rimelig at dagens ordning videreføres for denne gruppen. Departementet er mer i tvil når det gjelder spørsmål om bosetting av de som er yngre enn 16 år, men har kommet til at de som er under 16 år skal bosettes i kommunene på lik linje med de barna som har beskyttelsesbehov og som får en midlertidig tillatelse etter forslaget til § 28 b. Som følge av forslagene om midlertidige og begrensede tillatelser til enslige, mindreårige asylsøkere vil departementet vurdere om det kan være behov for endringer i introduksjonsloven. Departementet viser imidlertid til opplæringslova §§ 2-1 og 3-1, som blant annet gir alle barn under 16 år rett til grunnskoleopplæring og asylsøkere under 18 år rett til videregående opplæring når det er sannsynlig at de skal være i Norge i mer enn tre måneder.

De fleste høringsinstansene mener at midlertidige tillatelser har store negative konsekvenser for barna og at forskning underbygger dette. Dette vil igjen svekke muligheten for å lykkes med god integrering. Et par høringsinstanser viser også til at forslaget vil være en tilleggsbelastning for ungdom som har flyktet på grunn av sin seksualitet eller kjønnsidentitet.

Departementet erkjenner at midlertidige tillatelser kan ha en negativ effekt for de barna som får en slik tillatelse, fordi fremtiden blir mer usikker enn om de hadde fått en ordinær tillatelse uten begrensninger. Departementet mener likevel at hovedformålet med forslaget – i størst mulig grad å forebygge at barn sendes på en reise hvor de kan bli påført store psykiske belastninger og overgrep – må veie tyngst ved denne vanskelige avveiningen.

UNE viser i sitt høringssvar til at forslaget betyr at noen enslige mindreårige vil måtte være i Norge i nærmere åtte år før de kan søke om permanent oppholdstillatelse. Vilkårene for permanent oppholdstillatelse fremgår av utlendingsloven § 62.

Departementet viser derfor til at dersom den mindreårige etter fylte 18 år fyller vilkårene for en ny ordinær tillatelse uten begrensninger, vil det være mulig å søke om permanent oppholdstillatelse etter ett år i henhold til utlendingsforskriften § 11-4. Hvorvidt det tidligere oppholdet etter praksis kan sies å være «langvarig», jf. utlendingsforskriften § 11-4, vil avhenge av oppholdstidens lengde og må vurderes konkret av UDI og UNE.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus opplyser at det etter utlendingsloven § 98 g første ledd bokstav b først vil bli oppnevnt verge for barnet etter vergemålslovens regler når den mindreårige får en oppholdstillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, og at barnet frem til det blir innvilget en slik tillatelse vil ha en rett til å få oppnevnt en representant. Fylkesmannen viser til at forslaget kan innebære en økonomisk besparelse for forvaltningen, da man ikke trenger å oppnevne verge i et stort antall saker, og at representantoppdragene som hovedregel vil vare lenger enn i dag.

Departementet viser til at dette er en problemstilling som ikke er drøftet i høringsnotatet, men legger til grunn at representanten vil kunne ivareta barnets interesser på en tilfredsstillende måte selv om oppdraget vil vare lenger for representanten enn hva som er tilfellet i dag. Representantordningen gjelder for barn som har søkt beskyttelse og som er i landet uten foreldre eller andre som har foreldreansvar. Ordningen er nærmere regulert i utlendingsloven kapittel 11 A og trådte i kraft 1. juli 2013.

Statens sivilrettsforvaltning viser til at det ikke er vurdert i høringsnotatet om den mindreårige som får en midlertidig tillatelse skal ha rett til fritt rettsråd hvis vedtaket påklages fordi de mener seg berettiget til en ordinær tillatelse.

Departementet vil understreke at enslige mindreårige skal ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving dersom de får en midlertidig tillatelse som ikke gir grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller familiegjenforening. Dette er i overensstemmelse med hovedregelen i utlendingsloven § 92 annet ledd, som fastsetter at en utlending har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving når det søkes om beskyttelse eller vern mot retur og UDI har fattet et negativt vedtak (enslige mindreårige har for øvrig også rett til fritt rettsråd i forbindelse med UDIs saksbehandling, jf. utlendingsloven § 92 annet ledd tredje punktum). Et vedtak om midlertidig tillatelse etter søknad om beskyttelse, er negativt for den mindreårige. Da bestemmelsen i § 92 er uklar på dette punktet, vil departementet vurdere en endring i lov eller forskrift som klargjør dette.

UDI viser i sitt høringssvar til at forholdet mellom forslaget til ny § 28 c (nå forslaget til ny § 28 b) og reglene om varighet av en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 60 ikke er omtalt i høringsbrevet, og at det kan være behov for en regelverksendring.

Departementet vil vurdere behovet for nærmere klargjøring i forskrift slik at regelverket også åpner for å kunne gi tillatelser mellom ett og tre år. Det vil særlig være behov for et fleksibelt regelverk med tanke på de yngste enslige, mindreårige asylsøkerne.

UDI og Fylkesmannen i Oslo og Akershus tar opp spørsmålet om det bør vurderes å sette en nedre aldersgrense for de barna som vil bli omfattet av forslagene.

Departementet har vurdert om en nedre aldersgrense kunne være hensiktsmessig, men mener at sterke grunner taler mot en slik løsning. Begrunnelsen er at en nedre aldersgrense kan føre til at det blir de aller yngste barna, de som er de mest sårbare for overgrep eller lignende under reisen, som blir sendt til Europa i stedet for eldre barn/søsken.

Bufdir kan ikke se at det er foretatt en vurdering av hvordan man skal vurdere oppholdstillatelsen når den eldste i en søskenflokk fyller 18 år.

Departementet viser til at slike problemstillinger må løses i praksis av UDI og UNE etter gjeldende regelverk, dersom slike situasjoner oppstår. Hva som bør være løsningen må vurderes konkret i hver sak ut fra alle relevante omstendigheter, men departementet bemerker at det etter gjeldende praksis isolert sett ikke er noe i veien for at voksne (de som er over 18 år) i en søskenflokk kan returneres til hjemlandet selv om yngre søsken har oppholdstillatelse her. Retur vil selvfølgelig forutsette at den voksne ikke har et beskyttelsesbehov eller grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38.

Statistisk sentralbyrå har påpekt at endret status på enslige mindreårige ved fornyet vurdering av beskyttelsesbehovet må registreres, slik at det er mulig å følge integreringsprosessen fra mottak til bosetting og videre liv i Norge. Departementet ser viktigheten av dette, men dersom det ikke er rutiner for endring av utlendingers status i dag er dette en problemstilling som eventuelt må løses i samarbeid med UDI.

Departementet foreslår i både §§ 28 b og 38 a at Kongen gis adgang til å kunne gi nærmere bestemmelser i forskrift.

3.2 Komiteens merknader

Oppheving av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføring av ny bestemmelse om oppholdstillatelse for utlendinger med subsidiær beskyttelse

Komiteen viser til departementets forslag om å oppheve utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b og innføre en ny lovbestemmelse i utlendingsloven som gir rett til oppholdstillatelse uten flyktningstatus for de som i dag får opphold etter § 28 første ledd bokstav b.

Komiteen viser til at vilkårene for å få beskyttelse med grunnlag i en asylsøknad i Norge fremgår av utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a og b. Komiteen viser til at en utlending etter søknad skal godkjennes som flyktning dersom vedkommende etter bokstav a har en velbegrunnet frykt for forfølgelse og er ute av stand til å påberope seg beskyttelse fra sitt hjemland. Videre viser komiteen til at utlendingen etter dagens regelverk også blir anerkjent som flyktning dersom vedkommende faller inn under bokstav b og står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller umenneskelig behandling ved tilbakevending til hjemlandet. Komiteen er kjent med at det med flyktningstatusen som i dag gis etter både bokstav a og b medfølger visse særrettigheter, både i utlendingsloven og annen lovgivning. Dette gjelder blant annet regler om familiegjenforening, beregning av botid, statsborgerskap og gunstigere regler for opptjening i folketrygden.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet viser til at etter tidligere utlendingslov av 1988 fikk bare konvensjonsflyktninger, de som er omfattet av flyktningkonvensjonen, status og opphold som flyktninger.

Disse medlemmer mener at anerkjennelse som flyktning bør reserveres for dem som har krav på slik status etter flyktningkonvensjonen. Disse medlemmer viser til at ordningen med å gi flyktningstatus også til dem som er vernet etter andre folkerettslige regler enn de som følger av flyktningkonvensjonen, avviker fra EUs statusdirektiv og andre europeiske staters regler. Disse medlemmer mener at denne særordningen med egne særrettigheter kan gi incentiver til økt asyltilstrømming til Norge. Disse medlemmer mener at innføring av en ny bestemmelse om oppholdstillatelse for utlendinger med subsidiær beskyttelse vil føre til at systematikken i norsk rett på dette punktet blir mer lik dem som er rettstilstanden ellers i Europa.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet, Venstre og Sosialistisk Venstreparti, ønsker ikke å skille mellom personer som har krav på beskyttelse etter flyktningkonvensjonen og personer som har krav på subsidiær beskyttelse etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen. Det vises også til hvilken uheldig effekt det vil kunne ha å frata en større gruppe mennesker trygderettigheter, som alternativt må kunne forventes å belaste kommunale budsjetter.

Flertallet vil vise til begrunnelsen i Ot.prop. 75 (2007–2008) for at det ikke ble sondret mellom flyktninger som har fått beskyttelse etter flyktningloven og flyktninger som har fått beskyttelse etter andre internasjonale konvensjoner ved behandlingen av utlendingsloven:

«Når det gjelder den sistnevnte endringen - innføringen av et utvidet flyktningbegrep - har utvalget begrunnet dette med at alle som har rett til beskyttelse etter våre internasjonale forpliktelser bør ha samme rettigheter, og at også de som har rett til internasjonal beskyttelse etter andre regler enn flyktningkonvensjonen, normalt vil være omfattet av den alminnelige språklige forståelse av betegnelsen 'flyktning'.»

Flertallet mener denne begrunnelsen fortsatt er riktig, og at det å gjennomføre en endring som skiller mellom disse kategoriene vil føre til en inndeling i et «A»- og «B»-lag av flyktningene, selv om begge gruppene har et beskyttelsesbehov. UNHCR anbefalte også i sin høringsuttalelse at begge gruppene får de samme rettighetene, og har i sin uttalelse lagt vekt på at det vil føre til at også de med subsidiær beskyttelse tidlig vil kunne ta del i samfunnet.

Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti, Venstre og Sosialistisk Venstreparti mener at dette vil føre til dårligere integrering for de som får såkalt subsidiær beskyttelse, og at flere vil bli nødt til å bruke sosialhjelp som sin hovedinntektskilde. Det er avgjørende for en god integrering at de som kommer ikke føler at de havner utenfor samfunnet for øvrig. Det skaper grobunn for ekstremisme og segregering. Disse medlemmer er redd for at innsparingen som vil skje i folketrygden ved en innføring av dette skillet slik departementet argumenterer for i proposisjonen, vil føre til økte utgifter senere. Disse medlemmervil spesielt vise til at dette kan skape større barnefattigdom, og at dette vil gå utover kommunenes økonomi uten at det er gjort noen beregninger av hvilke konsekvenser dette får for den enkelte kommune.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet, Venstre og Sosialistisk Venstreparti, viser til at blant annet Kommunesektorens organisasjon (KS) var en pådriver for dagens utvidede flyktningbegrep ut fra ønsket om å praktisere et likeverdig og godt integreringsarbeid rettet mot alle flyktninger med samme rettigheter etter introduksjonsloven.

Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti, Venstre og Sosialistisk Venstreparti viser til at regjeringens forslag vil virke særlig uheldig når det gjelder reglene for familiegjenforening: Ingen av de to gruppene kan gjenforenes i hjemlandet, i og med at de begge har et beskyttelsesbehov. Dersom familieforening begrenses for de med subsidiær beskyttelse, kan det føre til en varig familiesplittelse, eventuelt at flere kvinner og barn tvinges til å legge ut på flukt.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet, Venstre og Sosialistisk Venstreparti, viser til at regjeringen anfører at den foreslåtte endringen kan gi et signal som fører til færre asylankomster, men regjeringen viser ikke til noen forskning som tyder på at det utvidede flyktningbegrepet har fungert som et incentiv for tilstrømning til Norge. Flertallet anser at forslaget kan hemme integreringen og kan derfor ikke gi det sin tilslutning.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet viser til forslaget om en ny § 28 a. Som en følge av dette bør det også henvises til § 28 a i § 43 om familiegjenforening mellom barn med beskyttelse og barnets foreldre og søsken. Ved en inkurie kom denne henvisningsendringen ikke med i departementets lovforslag.

Oppheving av rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt

Komiteen viser til departementets forslag om å fjerne rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt i utlendingsloven § 28 femte ledd.

Komiteen peker på at rimelighetsvilkåret i § 28 ikke var en del av utlendingsloven av 1988 selv om det også under tidligere lov ble praktisert en begrensning av adgangen til å få asyl dersom det forelå en mulighet for internflukt. Komiteen peker på at det i gjeldende lovverk er to vilkår for å henvises til internflukt. I tillegg til det grunnleggende vilkåret om effektiv beskyttelse i en annen del av hjemlandet, gjelder også et vilkår om at det heller ikke må være urimelig å henvise utlendingen til et slikt trygt område. Komiteen merker seg at rimelighetsvurderingen er presisert i utlendingsforskriften hvor det står at ved vurdering av retur til området søkeren flyktet fra, skal det bare anses urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet, dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens § 38. Komiteen viser til at dette regelverket således slår fast at rimelighetsvurderingen skal foretas etter mønster av vilkårene for å innvilge opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn etter § 38.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet viser til at rimelighetskriteriet ikke er en folkerettslig bindende regel, verken i form av folkerettslig sedvanerett eller som en integrert del av flyktningkonvensjonen.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet og Senterpartiet, presiserer at det fortsatt skal vurderes om det foreligger humanitære hensyn som likevel tilsier at det bør gis oppholdstillatelse. Endringen medfører imidlertid at vurderingen knyttet til oppholdstillatelse vurderes etter lovens § 38 og ikke lovens § 28 femte ledd.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet viser til departementets vurdering om at rimelighetsvilkåret i gjeldende utlendingslov § 28 femte ledd kan fjernes, uten at det vil innebære noen konflikt med Norges folkerettslige forpliktelser.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet og Senterpartiet, støtter forslaget i proposisjonen til utlendingsloven § 28 femte ledd.

Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Senterpartiet viser til regjeringens forslag om oppheving av rimelighetsvilkåret ved henvisning til internflukt. Disse medlemmer viser til at Norge uansett er forpliktet til å gjøre en rimelighetsvurdering, og at de det gjelder i all hovedsak vil få sin søknad behandlet etter § 38 i utlendingsloven. Disse medlemmer forutsetter at terskelen for å få opphold på humanitært grunnlag ikke senkes.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet viser til asylforliket inngått av Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre, hvor partiene i anmodningsvedtak nr. 68, 3. desember 2015 ba regjeringen vurdere forslag til lovendringer og anser endring av utlendingsloven § 28 som en del av denne avtalen.

Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti, Venstre og Sosialistisk Venstreparti viser til at FNs høykommissær for flyktninger uttaler at rimelighetsvilkåret må innfortolkes og har sin rettslige forankring i flyktningkonvensjonen. Det er altså påkrevd å vurdere rimeligheten av å henvise til internflukt for å være i overensstemmelse med flyktningkonvensjonen. Høykommissæren viser også til at Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har fulgt opp UNHCRs retningslinjer på dette feltet i sine dommer. Videre krever EUs regelverk at det gjøres en rimelighetsvurdering. Utlendingsnemnda, Advokatforeningen, Amnesty, NOAS og juridiske eksperter på feltet i Norge anser at det er en folkerettslig forpliktelse å vurdere rimeligheten dersom internfluktalternativet skal benyttes. Også i forarbeidene til utlendingsloven ble det forutsatt at Norge er folkerettslig forpliktet til å vurdere rimeligheten ved henvisning til internflukt.

Disse medlemmer viser videre til at Norge allerede i dag har en av Europas aller strengeste praksiser når det gjelder internflukt, og at stort sett alle vestlige land i dag opererer med et rimelighetsvilkår i internfluktvurderingen. Disse medlemmer viser til at regjeringens forslag i all hovedsak vil ramme de aller svakeste gruppene av flyktninger. Resultatet blir at flere barnefamilier, enslige kvinner og svært syke personer henvises til internflukt, da det i dag stort sett bare er disse gruppene som ikke henvises til internflukt fordi det anses urimelig. På denne bakgrunn kan ikke disse medlemmer støtte forslaget.

Komiteens medlem fra Venstre viser til at det i asylforliket mellom Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre ble slått fast at «Norge skal oppfylle sine forpliktelser etter internasjonale konvensjoner».

Dette medlem viser til at forslaget om å fjerne rimelighetsvilkåret ved internflukt er et klart brudd på Norges internasjonale forpliktelser. Det vises i den forbindelse til uttalelser fra UNHCR, NOAS og våre fremste nasjonale eksperter på flyktningretten; Terje Einarsen og Vigdis Vevstad. Dette medlem mener på denne bakgrunn at forslaget ikke kan anses som en oppfølging av asylforliket.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet legger til grunn at alle forslag som fremmes av departementet er grundig vurdert og i tråd med internasjonale regler som Norge er bundet av, og viser her til proposisjonens punkt 6.2.3.

Komiteens medlem fra Sosialistisk Venstrepartiviser til at flere faginstanser mener at det er i strid med flyktningkonvensjonen artikkel 1 A å fjerne rimelighetsvilkåret ved vurdering av internflukt. UNE peker på at det er vanlig i flere land å ha et slikt vilkår i ulik form, og at dette taler for at det også følger av folkeretten. Advokatforeningen uttaler at de mener det ikke kan konkluderes med at dette ikke er en folkerettslig forpliktelse. Dette medlemmener det er viktig at norsk rett holder seg innenfor de rammene folkeretten setter innenfor flyktningrettens område. Det er ikke klart at dette forslaget er innenfor denne rammen.

Komiteens medlemmer fra Venstre og Sosialistisk Venstrepartimener at dette kan ramme de mest sårbare flyktningene som har et folkerettslig beskyttelsesbehov. Det vil for eksempel kunne gjelde afghanske barnefamilier og enslige kvinner. Asylretur til internflukt der det er urimelig vil også være i strid med målet om å få ned antallet internt fordrevne. Det er ikke tilstrekkelig å henvise til at de fleste som omfattes av forslaget vil få opphold etter en vurdering om humanitære hensyn i lovens § 38. Dette kan også føre til at enslige mindreårige asylsøkere som har krav på beskyttelse etter folkeretten, blir henvist til internflukt. Disse medlemmer kan derfor ikke støtte dette forslaget.

Klargjøring av bevis og risikokrav ved vurdering av beskyttelsesbehov

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet viser til departementets forslag om at kravene til bevis og risiko klargjøres gjennom forskrift, samt at beviskravet foreslås noe hevet.

Disse medlemmer mener det er gode grunner til å klargjøre kravene til bevisbyrde, bevis og risikokrav samt krav til klarlagt identitet. Disse medlemmer merker seg at det i gjeldende rett stilles lavere krav til når en asylsøkers forklaring kan legges til grunn enn hva som følger av Norges internasjonale forpliktelser. Disse medlemmer viser til UNHCRs håndbok og Note on Burden and Standars of Proof in Refugee Claims, 16. desember 1988 hvor det stilles krav til «sannsynlighetslikevekt» for at en asylsøkers forklaring kan legges til grunn som bevist. Disse medlemmer merker seg at det i gjeldende norsk rett stilles krav om «noenlunde sannsynlig» for at en asylsøkers forklaring kan legges til grunn som bevist og at dette er et lempeligere krav enn det som er nødvendig for å følge UNHCRs anbefalinger. Disse medlemmer peker imidlertid på høringsuttalelsene til POD, Oslo politidistrikt, UDI og UNE som peker på at det i praksis i dag stilles krav til «sannsynlighetsovervekt» for at en identitet er sannsynliggjort, når søkeren ikke kan dokumentere dette, og mener dette må videreføres.

Disse medlemmer viser til at departementet ikke foreslår lovendringer om bevis- og risikokravene eller kravet til klargjort identitet, men at det tas sikte på å følge opp forslagene i høringsnotatet, som ble sendt på høring 29. desember 2015, gjennom endringer i utlendingsforskriften. Disse medlemmer mener det er behov for å harmonisere de internrettslige utgangspunktene med folkerettslige forpliktelser, slik at ikke Norge praktiserer et lavere beviskrav enn land vi ellers kan sammenligne oss med.

Komiteen støtter regjeringens intensjon om å klargjøre bevis- og risikokravene i beskyttelsessaker i utlendingsforskriften, samt at man innfører et beviskrav som innfrir Norges internasjonale forpliktelser.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre, viser til at regjeringens forslag om å heve beviskravet i forklaringer om identitet og andre omstendigheter fra dagens «noenlunde sannsynlig» til «sannsynlig», kritiseres av flere høringsinstanser, deriblant Amnesty, Advokatforeningen og NOAS. De hevder at dette er et strengere krav enn det som ligger inne i UNHCRs håndbok og EUs statusdirektiv. Flertallet forutsetter at regjeringen forsikrer seg om at en forskriftsendring av beviskravet er innenfor Norges internasjonale forpliktelser slik de er forstått av FN.

Flertallet har videre merket seg at juridiske fagmiljøer mener at de foreslåtte endringene når det gjelder risikovurderingen, i realiteten vil heve kravet til bevis for risiko. Flertallet støtter regjeringens intensjon om å videreføre dagens rettstilstand og å ta inn en klargjøring av dette i utlendingsforskriften, og ber derfor regjeringen sikre at også det blir resultatet.

Komiteens medlemmer fra Venstre og Sosialistisk Venstreparti viser til at det er viktig at det er en klar forståelse av hvilke bevis- og risikokrav som skal benyttes ved vurdering av identitetsavklaring i beskyttelsessaker og risiko for retur, og at en slik avklaring kan skje gjennom en forskriftsfesting. Mennesker på flukt vil i ulik grad ha hatt mulighet til å bringe med seg identifikasjonspapirer og annen dokumentasjon. Kravene til bevis for identifikasjon må derfor ikke settes for strengt slik at det er en risiko for at mennesker med et beskyttelsesbehov ikke får opphold. Dette kan få enorme konsekvenser for den enkelte.

Disse medlemmermener at kravene til bevis, men også risikovurderingen ved retur som legges til grunn, må være i tråd med våre folkerettslige forpliktelser. Dette gjelder spesielt kravet til risiko ved retur. Disse medlemmervil påpeke at dersom risikoen gjelder liv (EMK artikkel 2) eller fare for lemlestelse (EMK artikkel 3), kan det i visse tilfeller være tilstrekkelig med sannsynligjøring av 10 pst. sjanse for at det vil inntreffe, noe som må ivaretas i utarbeidelsen av forskriften.

Disse medlemmer vil vise til at selv om flere instanser uttaler at det er sannsynlighetsovervekt som er praksis ved vurderingen av bevis for identitet, har Høyesterett tolket det slik at kravet er at søkerens forklaring må være «noenlunde sannsynlig» i avgjørelsen inntatt i Rt. 2011 s. 1481. Dette er et lavere krav til sannsynlighet enn en ren sannsynlighetsovervekt. Disse medlemmervil videre peke på at flere høringsinstanser, herunder Advokatforeningen, mener at innstrammingen ikke er en harmonisering av de norske reglene i forhold til folkeretten, men en innføring av et beviskrav som er strengere.

Disse medlemmer frykter at det ved krav om sannsynlighetsovervekt (like sannsynlig som ikke sannsynlig) vil være mennesker som får avslag, men som reelt sett har krav på opphold. Spesielt vil dette kunne gjelde mennesker med LHBT-bakgrunn. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet viser i sin høringsuttalelse til at det for slike søkere ofte er vanskelig å fremlegge sin seksuelle orientering eller kjønnsidentitet som et faktum til utlendingsmyndighetene, og at de i mange tilfeller ikke oppgir dette som søkergrunn. Når de først gjør det, så brukes dette igjen mot dem.

Disse medlemmer vil også vise til at asylsøkere ofte kun har sin egen forklaring som dokumentasjon. Det er derfor viktig at den skal vurderes individuelt, og at det ikke legges til grunn i forskriftsutarbeidelsen at denne skal sammenlignes med øvrige saker fra samme område og generelle forutsetninger.

Disse medlemmerfremmer derfor følgende forslag:

«Stortinget ber regjeringen legge til grunn at bevis- og risikokravet for klarlagt identitet i beskyttelsessaker settes til ‘noenlunde sannsynlig’ ved utarbeidelse av ny forskriftsbestemmelse.»

Vurdering av en ny kategori med midlertidig beskyttelse når saksbehandlingshensyn gjør det nødvendig

Komiteen viser til at asylforliket mellom Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre hvor Stortinget i punkt 13 ba regjeringen fremme et lovforslag om nye midlertidige beskyttelsesformer, der oppholdstid ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Komiteen viser til at departementet sendte på høring et forslag til hjemmel for å gi begrensede, midlertidige oppholdstillatelser i inntil to år der hensynet til saksbehandlingen tilsier det. Hjemmelen var foreslått som en ny § 28 b i utlendingsloven. Komiteen viser til departementets vurdering hvor de ser en reell mulighet for at intensjonene bak forslaget ikke oppnås, men at den snarere kan medføre ytterligere press på saksbehandlingskapasiteten i utlendingsforvaltningen i situasjoner med høye ankomster av asylsøkere. På bakgrunn av dette støtter komiteen departementets vurdering og at lovforslaget ikke fremmes.

Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse for enslige mindreårige asylsøkere

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet viser til at forslaget om midlertidige og begrensede oppholdstillatelser til enslige mindreårige asylsøkere er noe moderert i forhold til det som ble sendt på høring fra departementet. En vidtgående fortolkning av høringsforslaget kunne være at barn aldri kunne gis ordinær tillatelse etter utlendingsloven § 28, men utelukkende skulle kunne få midlertidig og begrenset tillatelse. Disse medlemmer viser til at dette ikke var departementets hensikt, og støtter justeringen. Videre støtter disse medlemmer at det skal gis midlertidig tillatelse dersom den enslige mindreårige anses å ha et beskyttelsesbehov, men hvor det var avgjørende for denne vurderingen at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur. Disse medlemmer mener det i disse tilfellene er rimelig og hensiktsmessig å gi en tillatelse frem til myndighetsalder. Videre støtter disse medlemmer at det gis midlertidige oppholdstillatelser til enslige mindreårige som ikke har et beskyttelsesbehov, men som gis oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter § 38 i utlendingsloven fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur. Disse medlemmer er kjent med at det i 2009 ble innført en lignende bestemmelse med begrensende oppholdstillatelser for mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år. Disse medlemmer vil også presisere at lengeværende barn gjennom utlendingsforskriften har en varig ordning, og at departementet vil vurdere forskrifter om hvordan disse reglene skal praktiseres overfor barn med begrensede tillatelser som har vært i Norge over lang tid. Dette gjelder også etter at den aktuelle utlendingen har fylt 18 år.

Disse medlemmer mener det er nødvendig å iverksette tiltak som kan bidra til at barn i minst mulig grad blir sendt alene av sine familier på flukt til Europa. Gode utsikter til permanent oppholdstillatelse kan være et incitament til at familier sender barn til Europa og at Norge velges som destinasjonsland. Disse medlemmer viser i denne sammenheng til rapporten Issue Paper (2014) fra Høykommissæren for flyktninger hvor det fremgår at familiene er kjent med at det er gode muligheter for å kunne få bli i destinasjonslandene i Europa når barnet er under 18 år, og at dette ble tatt i betraktning ved beslutningen om at barnet skulle reise. Disse medlemmer viser videre til at det i FAFO-rapporten «Underveis». En studie av enslige mindreårige asylsøkere (2010), opplyses at majoriteten av de ungdommene som ble intervjuet, beskrev at det var andre familiemedlemmer som hadde tatt avgjørelsen om at de skulle dra. Disse medlemmer mener det er for farlig for unge og sårbare mennesker å reise alene gjennom Europa og mener det er viktig å redusere incitamentene for å legge ut på denne reisen.

Disse medlemmer mener forslagene er innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser. Disse medlemmer viser videre til at en sentral del av høringen har vært nettopp hvorvidt forslaget om midlertidige tillatelser er innenfor rammen av Norges folkerettslige forpliktelser, hvor flere høringsinstanser vurderer at forslaget muligens kan være i strid med internasjonale forpliktelser, og da spesielt barnekonvensjonens artikkel 3. Disse medlemmer mener imidlertid at forslaget om midlertidighet er innenfor rammen av internasjonale forpliktelser og peker på at verken flyktningkonvensjonen, EMK, SP, FNs torturkonvensjon, BK eller norsk lovgivning legger rammer for permanente oppholdstillatelser, og mener således at forslaget ikke bryter med internasjonale forpliktelser. Disse medlemmer mener at prinsipper i en juridisk sammenheng er viktig, og vil peke på at Norge allerede i dag har en ordning med midlertidige oppholdstillatelser for mindreårige asylsøkere. Dersom kritikken om at Norge i dag bryter internasjonale forpliktelser skal gjøres gjeldende, så har i tilfelle Norge brutt de internasjonale forpliktelsene siden 2009.

Disse medlemmer viser til at Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre i november inngikk et forlik hvor punkt nummer én var å vurdere forslag til lovendringer og forskriftsendringer med tanke på innstramminger.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet, Venstre og Sosialistisk Venstreparti, viser også til innspill fra en rekke høringsinstanser som stiller seg kritiske til forslagene rettet mot denne gruppen av barn på grunn av den belastning som forslagene vil kunne ha for barna det gjelder og fordi det ikke er dokumentert at de vil ha ønsket effekt.

Flertallet viser til at informasjonsprogrammer i regi av UNICEF må gjenopptas og styrkes for å sørge for at god og hensiktsmessig informasjon om farer barn møter under flukten til Norge og resten av Europa, når frem til barna og deres familier. Rettighetsinformasjon bør inngå som en del av dette programmet for å styrke barnets stilling i avsenderlandene.

Flertallet viser til at enslige mindreårige barn er i en sårbar situasjon mens de er på flukt. Flertallet viser til at det i høringen kom fram bekymring for disse barnas situasjon langs fluktrutene i Europa. Flertallet ber derfor regjeringen bidra til kunnskapsinnhenting og vurdere hvordan Norge kan bidra til tryggere forhold for de barna det gjelder.

Komiteen mener regjeringen må arbeide videre med etablering av mottaks- og omsorgssentre i de viktigste avsenderlandene for enslige mindreårige asylsøkere.

Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Senterpartiet ber regjeringen vurdere økt bruk av alderstesting av enslige asylsøkere som hevder å være under 18 år. Disse medlemmer ber også regjeringen vurdere om det er et potensial for økt bruk av Dublin-sporet og henvisning av den enslige mindreårige asylsøkeren til riktig førsteland.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet vil understreke at alle barn som utgangspunkt har det best når de er sammen med sine familier. Norge har en plikt til å bidra til at barn ikke blir sendt ut på farefulle reiser alene. I alle fall når det er kjent at mange av barna blir utsatt for menneskesmugling, overgrep og vold på reisen.

Ved å sende et signal om at man ikke uten videre kan forvente permanent opphold i Norge, kan man bidra til at færre barn legger alene ut på flukt.

Samtidig vil disse medlemmer understreke at regjeringen har økt bistanden til Syria og nærområdene kraftig. De neste fire årene skal Norge gi rundt 10 mrd. norske kroner, og øker med dette årets bistand til regionen til 2,4 mrd. kroner. Disse medlemmer vil understreke at hjelp til nærområdene er det tiltaket som gir mest hjelp per krone til de som er på flukt.

Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti, Venstre og Sosialistisk Venstrepartiviser til at FNs høykommissær for flyktninger mener at forslaget kan være i strid med Norges folkerettslige forpliktelser. Det samme gjør Advokatforeningen, Juristforbundet, NOAS, Amnesty, Helsingforskomiteen m.fl. FNs barnekomité har også uttalt seg kritisk til lovgivning som kun gir midlertidig opphold til barn. Disse medlemmer har merket seg at ingen høringsinstanser støtter lovforslaget.

Disse medlemmer viser videre til at en rekke barnefaglige instanser påpeker at den usikkerheten og utryggheten som manglende avklaring om framtiden skaper, går ut over den psykiske helsen til disse barna. Det vil også hemme motivasjon til læring og utdanning og gå ut over integreringen. Det understrekes at disse barna allerede utgjør en særlig sårbar gruppe. Disse medlemmer viser til at regjeringen vedgår at midlertidige tillatelser vil ha en negativ effekt på barna, men mener at målet om å forebygge at barn legger ut på farefull flukt alene, må veie tyngre. Innføringen av midlertidighet for barn mellom 16 og 18 år har imidlertid ikke ført til noen reduksjon i tilstrømmingen ifølge UDI, og det er ikke noe forskningsbasert grunnlag for å hevde at innføring av mer midlertidighet vil føre til at færre barn legger ut på flukt.

Disse medlemmer viser til at regjeringen har anført at dagens regelverk gir incentiver til å sende barn til Norge som såkalte «ankerbarn» for at familien skal komme etter ved hjelp av familiegjenforening, eller at barna sendes ut fra et ønske om økonomisk vinning ved at de kan sende penger til familien når de er etablert i Vesten. Regjeringen har vist til forskning og undersøkelser fra blant annet Fafo og Unicef for å underbygge dette. Både Unicef og forskerne bak Fafo-rapporten har imidlertid reagert på bruken av forskningen, og mener at den ikke gir grunnlag for de konklusjonene regjeringen trekker. Tvert imot er hovedgrunnen til at barn flykter at de kommer fra sikkerhetsmessige utrygge områder og har behov for beskyttelse. Det underbygges av tall fra UDI, som sier at i 90 pst. av tilfellene ble det gitt asyl av beskyttelsesgrunner i saker som omhandler enslige mindreårige asylsøkere. Disse medlemmer viser videre til at UDIs tall for familiegjenforening ikke gir noen klare indikatorer på at familiegjenforening er en hovedgrunn til at barn kommer alene for å søke asyl. Svært få mindreårige (kun 4 pst.) har fått sine foreldre til Norge gjennom familiegjenforening i perioden 1996–2005.

Disse medlemmer påpeker at fram til september 2015 hadde 75 av 221 ungdommer som hadde fått midlertidig opphold, forsvunnet fra mottak. Vi vet at disse barna kan ha blitt utsatt for menneskehandel eller andre former for utnyttelse. Flere har havnet på drift i Europa, og er lette offer for kriminelle nettverk.

Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti og Sosialistisk Venstreparti viser til Dokument 8:13 S (2015–2016) om tiltak for å forbedre omsorgssituasjonen for enslige mindreårige asylsøkere, der Kristelig Folkeparti tok til orde for å fjerne hjemmelen for å gi begrenset oppholdstillatelse for barn mellom 16 og 18 år, og at forslaget fikk massiv støtte blant høringsinstansene. Regjeringens forslag går i stikk motsatt retning. Disse medlemmer kan på denne bakgrunn ikke støtte regjeringens forslag.

Komiteens medlem fra Venstre viser til avtale om asylforliket hvor det var enighet om flere tiltak for å styrke situasjonen for enslige mindreårige flyktninger. Økt bruk av midlertidighet overfor denne sårbare gruppen barn var ikke nevnt i forliket. Dette medlem mener derfor forslaget ikke er i tråd med asylforliket.

Dette medlem viser imidlertid til at det i avtalen var enighet om mer treffsikker alderstesting av barn som kommer alene, og forventer at dette følges opp under behandlingen av Dokument 8:93 S (2015–2016) om nye og mer treffsikre metoder for alderstesting av barn som søker asyl. Forslaget anses å være en oppfølging av asylforliket. Dette medlem mener videre at man for å unngå at kontantytelser til barn bidrar til å finansiere menneskesmugling, bør vurdere innføring av betalingskort.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Kristelig Folkeparti, Senterpartiet og Venstre, fremmer følgende forslag:

«Stortinget ber regjeringen utrede hvorvidt kontantytelser til enslige mindreårige asylsøkere kan erstattes av betalingskort som bare kan benyttes i Norge.»

Komiteens medlem fra Venstre viser til at dette forslaget i motsetning til regjeringens forslag er en konkret oppfølging av asylforliket.

Komiteens medlemmer fra Venstre og Sosialistisk Venstrepartiviser til barnekonvensjonens artikkel 3 om at barnets beste er et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Det er ingen tvil om at økt midlertidig opphold for barn er, og vil være, skadelig for de barna det gjelder. Dette legger også regjeringen til grunn i proposisjonen hvor det er nevnt at midlertidig opphold vil få «negative konsekvenser». Ved å innføre en midlertidig oppholdstillatelse frem til barnet er myndig vil det vil ikke være mulig å skape den tryggheten og omsorgen som disse barna trenger, ettersom 18-årsdagen deres vil fremstå som en trussel. I rapporten «Levekår i mottak for enslige mindreårige asylsøkere» (Lidèn m.fl. 2013) blir det å få midlertidig tillatelse trukket frem som en stor belastning for de som får det. Det er bredt dokumentert at flere av barna får store psykiske skader. Det vises videre til at statistikken fra UDI viser at de enslige mindreårige asylsøkerne var yngre i 2015 enn i 2014, og at en større andel var under 15 år.

Disse medlemmerviser til at forslaget om midlertidig opphold omfatter barn som har et beskyttelsesbehov etter folkeretten. Dette utvider ordningen for midlertidig opphold fra barn som er mellom 16 og 18 år og som ikke har et beskyttelsesbehov, men som utelukkende ikke kan returneres på grunn av manglende omsorg ved retur, til å omfatte alle barn som har et beskyttelsesbehov, men hvor det har vært avgjørende ved vurderingenav at de har et beskyttelsesbehov at barnet ikke har forsvarlig omsorg ved retur. Dette stiller asylsøkende barn i en dårligere situasjon enn voksne etter som barna ikke får fast opphold ved en individuell vurdering av deres behov slik en voksen ville ha fått om vedkommende hadde hatt særegne behov. Disse medlemmer frykter at det også vil føre til at antallet av barn som søker om asyl, og som får midlertidig opphold, vil bli svært mye høyere enn slik det er i dag.

Disse medlemmer viser til at forskningen på området viser at det er svært usikkert om innføringen av midlertidig opphold vil føre til at færre barn blir enslige flyktninger til Europa. De barna som kommer og som er vurdert å ha et beskyttelsesbehov fordi de ikke har mulighet for omsorg i hjemlandet, har et faktisk beskyttelsesbehov. Det er ikke mulig å legge til grunn at alternativet for disse barna er å være i hjemlandet sammen med sin familie, og ikke legge ut på en farefull reise. På samme måte er det ikke mulig å konkludere med at det som ofte er en farefull reise, er verre for barnet enn å bli værende i hjemlandet.

Disse medlemmer vil understreke at det er konkrete årsaker til at barn legger ut på flukt, slik som manglende omsorg, døde foreldre, krig og konflikt i hjemlandet, utsikter til tvangsekteskap og manglende framtidsutsikter. Disse årsakene vil ikke forsvinne selv om det innføres en midlertidig oppholdstillatelse for disse barna.

Disse medlemmer viser til at midlertidig opphold vil være svært dårlig for integreringen. Disse barna vil ikke ha en mulighet til å bidra til det norske samfunnet. Flere høringsinstanser har advart mot at midlertidighetene vil gjøre at disse barna kan bli syke, og ikke vil se noe poeng i å bidra i samfunnet eller gå på skole.

Disse medlemmer viser også til at den midlertidige oppholdstillatelsen ikke vil danne grunnlag for familiegjenforening, selv om barna har et beskyttelsesbehov. Dette vil si at disse barna blir fratatt muligheten til å bli gjenforent med sin familie selv om de er her over mange år. Det legges i proposisjonen til grunn at flere likevel vil kunne få opphold etter fylte 18 år ved en ny vurdering og endring i situasjonen eller på bakgrunn av humanitære årsaker, for eksempel på grunn av lang oppholdstid i Norge. Disse medlemmer mener det ikke er et argument at det har vært midlertidig opphold for barn mellom 16 og 18 siden 2009. Denne ordningen kan også være i strid med barnekonvensjonens artikkel 3 om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som omhandler barn. Barn er en sårbar gruppe, og i dette forslaget vil barn stilles dårligere enn voksne. Disse medlemmer kan på dette grunnlag ikke støtte forslaget om en ny midlertidig oppholdstillatelse.

Oppsummering av forslag om beskyttelse fra komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet fremmer følgende forslag:

«I utlendingsloven gjøres følgende endringer:

§ 18 annet ledd bokstav a skal lyde:

• a) utlendingen oppgir å være flyktning, jf. § 28, eller å ha rett til beskyttelse etter § 28 a, eller forøvrig gir opplysninger som tyder på at utlendingen er vernet mot utsendelse etter § 73,

§ 28 første til fjerde ledd skal lyde:

En utlending som er i riket eller på norsk grense, skal etter søknad anerkjennes som flyktning dersom utlendingen har en velbegrunnet frykt for forfølgelse på grunn av etnisitet, avstamning, hudfarge, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, og er ute av stand til, eller på grunn av slik frykt er uvillig til, å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse, jf. flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1 A og protokoll 31. januar 1967.

En utlending som anerkjennes som flyktning etter første ledd, har rett til oppholdstillatelse som flyktning.

Ved vurderingen etter første ledd skal det tas hensyn til om søkeren er barn.

Søkeren skal som hovedregel anerkjennes som flyktning etter første ledd også når beskyttelsesbehovet har oppstått etter at søkeren forlot hjemlandet, og skyldes søkerens egne handlinger. Ved vurderingen av om det skal gjøres unntak fra hovedregelen, skal det særlig legges vekt på om beskyttelsesbehovet skyldes handlinger som er straffbare etter norsk lov, eller om det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med handlingene har vært å oppnå oppholdstillatelse.

§ 28 sjette til åttende ledd skal lyde:

På de vilkår som er fastsatt i loven her og med de unntakene som er fastsatt av Kongen i forskrift, har også ektefelle eller samboer til en utlending som gis oppholdstillatelse som flyktning etter annet ledd, og flyktningens barn under 18 år uten ektefelle eller samboer, rett til oppholdstillatelse som flyktning.

Dersom vilkårene for oppholdstillatelse etter denne bestemmelsen ikke er oppfylt, skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere om bestemmelsene i § 28 a skal anvendes.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen og §§ 29 og 30.

Ny § 28 a skal lyde:

§ 28 a Oppholdstillatelse for utlendinger som har rett til subsidiær beskyttelse

En utlending som er i riket eller på norsk grense, og som uten å falle inn under § 28 likevel står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet, har rett til oppholdstillatelse av beskyttelsesgrunner.

Ved vurderingen etter første ledd skal det tas hensyn til om søkeren er barn.

Bestemmelsene i § 28 fjerde og femte ledd gjelder tilsvarende.

Når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig, eller når andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at

• a) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse,

• b) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter lovens kapittel 6 for utlendingens familiemedlemmer,

• c) tillatelsen ikke skal kunne fornyes, eller

• d) tillatelsens varighet skal være kortere enn ett år.

Dersom vilkårene for oppholdstillatelse etter denne bestemmelsen ikke er oppfylt, skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere om bestemmelsene i § 38 skal anvendes.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.

§ 29 overskriften og første ledd skal lyde:

§ 29 Nærmere om forfølgelse etter § 28

For at handlinger skal anses å utgjøre forfølgelse i henhold til § 28, må de enten

• a) enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjøre en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, særlig slike rettigheter som ikke kan fravikes i medhold av artikkel 15 nr. 2 i den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950, eller

• b) utgjøre flere forskjellige tiltak, herunder krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de berører et menneske på en måte som kan sammenlignes med situasjonen beskrevet i bokstav a.

§ 30 skal lyde:

§ 30 Nærmere om grunnlaget for forfølgelse etter § 28

Ved anvendelsen av § 28 skal følgende legges til grunn ved vurderingen av grunnlaget for forfølgelsen:

• a) Religion skal særlig anses å omfatte

• • religiøse og andre typer livssyn,

  • deltakelse i eller tilsiktet fravær fra formell gudsdyrkelse, enten det skjer privat eller offentlig, alene eller sammen med andre,

  • andre handlinger eller meningsytringer knyttet til vedkommendes religion eller livssyn,

  • individuelle eller kollektive handlemåter som er diktert av religiøs eller livssynsmessig overbevisning,

  • frihet til å skifte religion eller annet livssyn.

• b) Nasjonalitet skal foruten statsborgerskap eller mangel på statsborgerskap også omfatte medlemskap i en gruppe som er definert ved sin kulturelle, etniske eller språklige identitet, geografiske eller politiske opprinnelse eller forbindelse med befolkningen i en annen stat.

• c) En spesiell sosial gruppe skal særlig anses å omfatte en gruppe mennesker som har et felles kjennetegn ut over faren for å bli forfulgt, og som oppfattes som en gruppe av samfunnet. Det felles kjennetegnet kan være iboende eller av andre grunner uforanderlig, eller for øvrig utgjøres av en væremåte eller en overbevisning som er så grunnleggende for identitet, samvittighet eller utøvelse av menneskerettigheter at et menneske ikke kan forventes å oppgi den. Tidligere ofre for menneskehandel skal anses som medlemmer av en spesiell sosial gruppe.

• d) Politisk oppfatning skal særlig anses å omfatte oppfatninger om de aktuelle forfølgerne eller deres politikk eller metoder, uansett om søkeren har handlet i henhold til denne oppfatningen.

Ved vurderingen av om det foreligger en velbegrunnet frykt for forfølgelse er det uten betydning om søkeren har de kjennetegn eller den oppfatning som fører til forfølgelsen, jf. § 28, såfremt forfølgeren mener at søkeren har kjennetegnet eller oppfatningen.

§ 31 skal lyde:

§ 31 Utelukkelse fra rett til beskyttelse

Rett til beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a foreligger ikke dersom utlendingen faller inn under flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1D eller E, eller dersom det er alvorlig grunn til å anta at utlendingen

• a) har gjort seg skyldig i en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten, slik disse forbrytelsene er definert i internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser,

• b) har gjort seg skyldig i en alvorlig ikke-politisk forbrytelse utenfor Norges grenser, før han fikk adgang til Norge som flyktning, eller

• c) har gjort seg skyldig i handlinger som er i strid med FNs formål og prinsipper.

Rett til beskyttelse etter § 28 a foreligger heller ikke dersom utlendingen har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunnet. Dersom det er grunnlag for utvisning av en utlending av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser etter § 126 annet ledd, gjelder § 126 femte ledd.

Rett til beskyttelse etter § 28 a foreligger heller ikke dersom utlendingen forlot hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner for en eller flere straffbare handlinger som kunne ha blitt straffet med fengsel dersom handlingene var blitt begått i Norge.

Dersom en utlending som faller inn under første ledd bokstav a eller c eller annet ledd, allerede har fått oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 28 a, kan oppholdstillatelsen kalles tilbake.

For utlendinger som faller inn under første til fjerde ledd, men som etter § 73 annet ledd likevel er vernet mot utsendelse, gjelder § 74.

§ 32 første til fjerde ledd skal lyde:

§ 32 Internasjonalt samarbeid mv. om behandling av søknader om opphold av beskyttelsesgrunner

En søknad om beskyttelse, jf. §§ 28 og 28 a, kan nektes realitetsbehandlet dersom søkeren

• a) har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land,

• b) kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublin-samarbeidet, jf. fjerde ledd,

• c) kan kreves mottatt av en annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten,

• d) har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt.

I tilfeller som nevnt i første ledd bokstav b, c og d skal søknaden likevel tas til realitetsbehandling dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle den. Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om når en søknad som faller inn under første ledd, skal realitetsbehandles.

Adgangen til å nekte realitetsbehandling etter første og femte ledd gjelder likevel ikke dersom § 73 er til hinder for det.

Europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 604/2013 (Dublin III-forordningen) gjelder som norsk lov. Forordningen fastsetter kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken medlemsstat som er ansvarlig for behandlingen av en søknad om internasjonal beskyttelse som fremlegges i en medlemsstat av en tredjelandsborger eller en statsløs person.

§ 33 første punktum skal lyde:

Når det foreligger konkrete omstendigheter som kan begrunne en forventning om snarlig bedring i situasjonen i det området asylsøkere kommer fra, kan departementet beslutte at behandlingen av søknadene fra personer fra dette området skal stilles i bero i inntil seks måneder.

§ 34 tredje ledd første punktum skal lyde:

En søknad om individuell beskyttelse, jf. §§ 28 og 28 a, fra en utlending som nevnt i annet ledd kan stilles i bero i inntil tre år fra det tidspunktet utlendingen første gang fikk tillatelse.

§ 35 tredje og fjerde ledd skal lyde:

En utlending som har fått innreisetillatelse etter første ledd, får oppholdstillatelse etter denne paragrafen inntil Utlendingsdirektoratet har avgjort om utlendingen skal få oppholdstillatelse etter §§ 28, 28 a eller 38. Ved vurderingen av en sak etter §§ 28, 28 a og 38 etter innreise skal det legges tilbørlig vekt på om utlendingen hadde grunn til å regne med å få beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a.

Forvaltningsloven kapittel IV og V om saksforberedelse og vedtak gjelder bare vedtak truffet etter innreise. Forvaltningsloven kapittel VI om klage og omgjøring gjelder der det er truffet vedtak om oppholdstillatelse etter §§ 28, 28 a eller 38.

§ 37 skal lyde:

§ 37 Opphør og tilbakekall av tillatelser etter §§ 28, 28 a eller 34

Ved siden av tilbakekall etter § 63 kan status som flyktning og oppholdstillatelse etter §§ 28 og 34 eller oppholdstillatelse etter § 28 a også tilbakekalles dersom utlendingen:

• a) frivillig på nytt har søkt beskyttelse fra det landet utlendingen er borger av,

• b) etter å ha mistet sitt statsborgerskap, frivillig har gjenervervet det,

• c) har ervervet nytt statsborgerskap og nyter beskyttelse av det landet utlendingen er blitt borger av,

• d) frivillig på nytt har bosatt seg i det landet utlendingen forlot eller oppholdt seg utenfor på grunn av frykt for forfølgelse eller behandling som nevnt i § 28 a,

• e) ikke lenger kan nekte å nyte godt av beskyttelse fra det landet utlendingen er borger av, fordi de forholdene som førte til at utlendingen fikk beskyttelse etter §§ 28, 28 a eller 34, ikke lenger er til stede, eller

• f) ikke er borger av noe land, og på grunn av at de forholdene som førte til at utlendingen fikk beskyttelse etter §§ 28, 28 a eller 34 ikke lenger er tilstede, er i stand til å vende tilbake til det landet hvor utlendingen tidligere hadde sin bopel.

Oppholdstillatelse skal ikke tilbakekalles etter første ledd bokstav e eller f dersom utlendingen kan påberope seg tvingende grunner i forbindelse med tidligere forfølgelse eller behandling som nevnt i § 28 a for å avvise beskyttelse fra det landet utlendingen har statsborgerrett i, eller å nekte å vende tilbake til det landet hvor utlendingen tidligere hadde sin vanlige bopel.

§ 43 overskriften og første ledd første punktum skal lyde:

§ 43 Familiegjenforening mellom barn med opphold etter §§ 28, 28 a eller 34 og barnets foreldre og søsken

Søkere som er foreldre til barn under 18 år med opphold i riket etter §§ 28, 28 a eller 34, har rett til opphold.

§ 56 annet ledd skal lyde:

Bestemmelsen i første ledd innebærer ingen begrensning i retten til å søke beskyttelse, jf. §§ 28 og 28 a, eller til å påberope et vern mot utsendelse, jf. § 73.

§ 58 annet ledd skal lyde:

Kravet til underhold og bolig gjelder ikke for den som har rett til oppholdstillatelse etter § 28 eller § 28 a eller som fyller vilkårene for vern mot utsendelse etter § 73.

§ 59 annet ledd skal lyde:

Oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 28 a kan likevel ikke nektes med hjemmel i denne paragrafen.

§ 61 annet ledd første punktum skal lyde:

Med mindre det er grunnlag for opphør eller tilbakekall etter §§ 37 eller 63, skal en oppholdstillatelse etter §§ 28, 28 a og 34 fornyes.

§ 64 annet ledd første punktum skal lyde:

En utlending som har eller gis oppholdstillatelse i riket på grunnlag av søknad om beskyttelse, men uten å ha fått innvilget oppholdstillatelse som flyktning, skal gis utlendingspass for reise utenfor Norge dersom utlendingens forhold til hjemlandets myndigheter tilsier det, og det ikke er særlige grunner som taler mot det.

§ 73 skal lyde:

§ 73 Absolutt vern mot utsendelse

En utlending kan ikke sendes til et område der vedkommende ville være i en situasjon som nevnt i § 28, med mindre:

• a) utlendingen er utelukket fra beskyttelse etter § 31, eller

• b) utlendingen med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet eller har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunn.

En utlending kan ikke sendes til et område der vedkommende ville være i en situasjon som nevnt i § 28 a. Vernet etter denne bestemmelsen gjelder også ved situasjoner som nevnt i første ledd bokstav a og b.

Vernet etter første og annet ledd gjelder også utsendelse til et område der vedkommende ikke ville være trygg mot å bli sendt videre til et slikt område som nevnt i § 28 første ledd eller § 28 a første ledd.

Vernet etter første til tredje ledd kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven.

§ 81 første ledd første punktum skal lyde:

I saker etter §§ 28, 28 a og 73, samt i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av gitt tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument, jf. § 120 annet ledd, skal utlendingsmyndighetene sørge for at utlendingen får mulighet til å fremlegge sine synspunkter på et språk utlendingen kan kommunisere forsvarlig på.

§ 82 skal lyde:

I saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av gitt tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokumenter, jf. § 120, og når en utlending påberoper seg rett til beskyttelse, skal politiet gi veiledning om at utlendingen har rett til fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12, og rettshjelp, jf. § 92, samt rett til å sette seg i kontakt med sitt lands representasjon, en representant for FNs høykommissær for flyktninger og en norsk flyktningorganisasjon.

§ 88 første ledd første punktum skal lyde:

Dersom det i en sak om beskyttelse eller i en sak om oppholdstillatelse for et familiemedlem ikke er mulig å fastslå med rimelig sikkerhet om utlendingen er over eller under 18 år, kan utlendingen anmodes om å la seg undersøke for å klargjøre alderen.

§ 92 annet ledd første punktum skal lyde:

En utlending som søker beskyttelse etter §§ 28 eller 28 a, eller påberoper seg vernet mot utsendelse etter § 73, har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak fattet av Utlendingsdirektoratet.

Kapittel 11 del II overskriften skal lyde:

II Særskilte regler for søknader om beskyttelse

§ 93 første og annet ledd skal lyde:

En søknad om beskyttelse, jf. §§ 28 eller 28 a, skal fremsettes for politiet uten ugrunnet opphold. Pass eller annet reisedokument utlendingen er i besittelse av, skal innleveres sammen med søknaden.

Dersom omstendigheter som nevnt i §§ 28 eller 28 a inntreffer først etter utlendingens innreise i riket, skal søknad fremsettes uten ugrunnet opphold etter at utlendingen ble klar over omstendighetene.

§ 98 d første og annet ledd skal lyde:

Representanten skal ivareta den mindreåriges interesser i saken og ellers utføre de oppgaver som tilkommer en verge i henhold til annen lovgivning.

I forbindelse med behandlingen av søknaden om beskyttelse skal representanten blant annet

• a) være til stede ved de samtaler myndighetene har med den mindreårige,

• b) bistå den mindreårige ved undersøkelser om identitet, alder mv.,

• c) bistå den mindreårige i forbindelse med oppsporing av foreldre eller andre omsorgspersoner, og

• d) ha kontakt med den mindreåriges advokat og holde seg underrettet om fremdriften i saken.

§ 105 første ledd bokstav c skal lyde:

• c) utlendingen har søkt beskyttelse eller har ulovlig opphold og er ilagt straff for et straffbart forhold eller treffes på fersk gjerning ved utøvelse av et straffbart forhold, som kan føre til høyere straff enn fengsel i seks måneder,

I § 108 annet ledd bokstav a erstattes «§ 90 femte ledd» av «§ 90 sjette ledd».

§ 108 fjerde ledd bokstav b skal lyde:

• b) hjelper en utlending til ulovlig å reise inn i riket eller til et annet land. Dette gjelder likevel ikke dersom hensikten er å hjelpe en utlending som omfattes av lovens §§ 28 eller 28 a til å reise inn i første trygge land.

§ 126 femte ledd tredje punktum skal lyde:

Det gjelder ikke en rett til beskyttelse etter § 28 a dersom det er grunnlag for å utvise utlendingen av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser.

§ 129 femte og sjette ledd skal lyde:

Vedtak kan iverksettes på et tidligere tidspunkt enn det som følger av § 90. Det kan settes en kortere frist enn sju dager eller unnlates å gi en utreisefrist etter § 90 sjette ledd, dersom utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser.

Påberoper en utlending seg rett til beskyttelse, jf. §§ 28 eller 28 a, eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse, kan et vedtak bare iverksettes før det er endelig dersom

• a) søknaden om opphold er nektet realitetsbehandlet i medhold av § 32,

• b) søkeren tidligere har fått avslag på søknad om beskyttelse i annet land, eller

• c) vilkårene for opphold etter §§ 28 eller 28 a eller for vern mot utsendelse etter § 73 åpenbart ikke er oppfylt.»

«I introduksjonsloven gjøres følgende endringer:

§ 2 første ledd bokstav a skal lyde:

• a) beskyttelse etter utlendingsloven § 28 eller § 28 a.»

«I utlendingsloven gjøres følgende endringer:

Ny § 28 b skal lyde:

§ 28 b Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere som har beskyttelsesbehov fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur

Der det er avgjørende for vurderingen av beskyttelsesbehovet til en enslig mindreårig asylsøker at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har den enslige mindreårige bare rett til midlertidig og begrenset oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 28 a. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.

Ny § 38 a skal lyde:

§ 38 a Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere som mangler forsvarlig omsorg ved retur

En enslig mindreårig asylsøker som ikke har annet grunnlag for oppholdstillatelse enn at norske myndigheter anser at søkeren vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har bare rett til midlertidig og begrenset oppholdstillatelse etter lovens § 38 første ledd. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.»

«I utlendingsloven gjøres følgende endringer:

Ny § 28 b skal lyde:

§ 28 b Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere som har beskyttelsesbehov fordi de mangler forsvarlig omsorg ved retur

Der det er avgjørende for vurderingen av beskyttelsesbehovet til en enslig, mindreårig asylsøker at vedkommende vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har den enslige mindreårige bare rett til midlertidig og begrenset oppholdstillatelse etter § 28. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.

Ny § 38 a skal lyde:

§ 38 a Midlertidig og begrenset oppholdstillatelse til enslige mindreårige asylsøkere som mangler forsvarlig omsorg ved retur

En enslig mindreårig asylsøker som ikke har annet grunnlag for oppholdstillatelse enn at norske myndigheter anser at søkeren vil være uten forsvarlig omsorg ved retur, har bare rett til midlertidig og begrenset oppholdstillatelse etter lovens § 38 første ledd. Tillatelsen kan ikke fornyes etter fylte 18 år og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse eller oppholdstillatelse til familiemedlemmer etter lovens kapittel 6.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om anvendelsen av denne paragrafen.»