Dokument 12:17 (2015–2016), grunnlovsforslag fremmet av Michael Tetzschner, Erik Skutle, Gunnar Gundersen, Bente Stein Mathisen og Heidi Nordby Lunde, gjelder forbud mot uforholdsmessig inngrep i borgernes frihetssfære.

Forslagsstillerne viser til at det i norsk rettsteori fra tid til annen har vært hevdet å eksistere et såkalt forholdsmessighetsprinsipp når en har diskutert hvilke grenser staten og de organer som handler på vegne av staten, må underlegges for å beskytte et kjerneområde av borgernes frihet mot for store offentlige inngrep. Et moderne, komplisert samfunn har behov for mange former for regulerende inngrep i enkeltpersoners og juridiske personers frihetssfære. Disse kan komme i et motsetningsforhold der ønsket om samfunnsregulering på den ene siden står opp mot hensynet til personlig handlefrihet og autonomi på den annen side.

Særlig innenfor norsk forvaltningsrett har det vært ulike syn på om det finnes noe slikt prinsipp, eller om det heller er tale om et samlebegrep som innbefatter henvisning til forskjelligartede rettsgrunnsetninger som har det til felles at de skal stå som et vern for borgerne mot myndighetenes vilkårlighet. Det er hevet over tvil at et forholdsmessighetsprinsipp per se (i andre nordiske land også omtalt som proporsjonalitetsprinsippet) bare nevnes sporadisk og ikke er gitt noe entydig rettsdogmatisk innhold.

I sin lærebok om forvaltningsrett fra 1991 skriver Arvid Frihagen følgende om forholdsmessighetsprinsippet i norsk forvaltningsrett:

«I norsk forvaltningsrett har prinsippet spilt en tilbaketrukken rolle. Det er i liten grad presentert i forvaltningsteorien og knapt nevnt i rene ord i rettspraksis.»¹

På tross av dette utgangspunkt mener Frihagen at man likevel kan finne god forankring for prinsippet i rettspraksis og i noen grad også i forvaltningsteorien. Konstateringen underbygges ikke av noen konkretisering.

Torstein Eckhoff går ikke nærmere inn på en diskusjon om dette, men uttaler følgende i sin lærebok om forvaltningsrett i tilknytning til den såkalte Fjærkredommen:²

«Men selv om det ikke er sagt noe om det, må det ofte settes visse grenser for hvilke midler som kan brukes til å fremme formålet. Det må bl.a. kreves en viss forholdsmessighet mellom mål og midler.»³

Den rådende oppfatning i norsk forvaltningsrett er at domstolene ikke stiller metodekrav til hvordan forvaltningen bruker sitt frie skjønn, men nøyer seg med å kontrollere om det er utøvet innenfor lovens rammer. Nyere norsk forvaltningsrettslig teori⁴ har modifisert dette utgangspunktet noe og hevdet at domstolene ofte går lenger i sin etterprøving av forvaltningens skjønn enn den klassiske oppfatning gir grunnlag for. Det er særlig Jan Fridthjof Bernt som har gjort seg til talsmann for at det eksisterer et allment forholdsmessighetsprinsipp i norsk forvaltningsrett. Første gang han formulerte dette synet, var i artikkelen «Utenforliggende hensyn som ugyldighetsgrunn»⁵. Etter å ha tatt utgangspunkt i læren om at forvaltningen fritt kan treffe en beslutning innenfor de ytre rammer for skjønnsutøvelsen, uttaler Bernt:

«Det er vel likevel et spørsmål om det etter omstendighetene vil være en nedre grense for den vekt 'mothensynene' kan tillegges, om man ikke må operere med et 'forholdsmessighetsprinsipp' – et krav om et noenlunde rimelig forhold mellom gevinst og totale omkostninger ved det aktuelle vedtak.»⁶

Etter å ha gjennomgått avgjørelsene i de såkalte Mortvedt-⁷, Seljelid-⁸ og Fjærkredommene⁹ mener Bernt å kunne utlede at Høyesterett har en tendens til å gå lenger mht. overprøving av forvaltningens skjønnsutøvelse når det er tale om vesentlige inngrep overfor en part. Videre sier han:

«Når man sammenligner og prøver å trekke konsekvenser av forskjellige høyesterettsdommer som kommer inn på spørsmålet om overprøving av den materielle rimelighet av et diskresjonært forvaltningsvedtak, er det i det hele et sentralt synspunkt at 'intervensjonsterskelen' vil kunne være svært forskjellig fra saksområde til saksområde.»

Endelig fastslår Bernt at det vil være et viktig moment ved vurderingen om det foreligger en tilstrekkelig kvalifisert urimelighet, om den ulempe som påføres den angjeldende part, faller utenfor det som må regnes som en påregnelig følge av lovens regler og fullmakter.¹⁰

Ørnulf Rasmussen behandler også de ovenfor omtalte tre dommene i artikkelen «Forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten»¹¹. Forfatteren behandler Mortvedtdommen og Seljeliddommen i forbindelse med forvaltningsvedtak med pønalt (strafferettslig) preg.¹² Rasmussen mener at Høyesterett i disse to dommene har anerkjent direkte, og ikke bare har forutsatt, å ha kompetanse til å prøve avgjørelsenes rimelighet, samt også ganske klart uttrykt at kjernen i denne rimelighetsvurderingen er et forholdsmessighetsprinsipp. Fjærkredommen inneholdt en vurdering av et forvaltningsvedtak uten straffepreg, under merkelappen andre bebyrdende forvaltningsvedtak¹³. Forfatteren mener at det ikke er mye tvil om at Høyesterett la et forholdsmessighetsprinsipp til grunn, og dette uten at vedtaket hadde pønalt preg. Rasmussen konkluderer med at det ikke finnes noen lovregel eller noe prejudikat fra Høyesterett som gir grunnlag for å hevde at det finnes et forholdsmessighetsprinsipp i forvaltningsretten. Det hevdes imidlertid at det finnes et rettskildemessig grunnlag, riktignok av varierende styrke, for å hevde et slikt prinsipp på en rekke områder. Det her fremsatte grunnlovsforslaget tar sikte på å avklare denne diskusjonen og grunnlovfeste et vern mot uforholdsmessige inngrep som et generelt overordnet rettsprinsipp.

Forslagsstillerne påpeker at vår rettsutvikling påvirkes av andre, eksterne rettsdannelser som folkeretten, menneskerettighetene og EU-retten, som alle får økt plass i det norske rettskildebildet. På de områder som implementerer EU-retten gjennom EØS-avtalen, vil det ikke være tvil om dette. Men også på andre områder vil det foreligge en påvirkningseffekt.

I en banebrytende artikkel om forholdsmessighetsprinsippet i forvaltningsretten skrevet av Hans Petter Graver i 1995¹⁴ fremsettes en hypotese om at Høyesterett har etablert et generelt krav om at forvaltningens skjønnsmessige avgjørelser skal være forholdsmessige, dvs. at vedtakskompetansen kun kan brukes i det omfang det er nødvendig, og hvor fordelene overstiger ulempene. Graver mener at forholdsmessighetsprinsippet har vært et sentralt tema i fem høyesterettsdommer.¹⁵ Ingen av disse avgjørelsene bygger på at Høyesterett har formulert noe uttrykkelig og generelt formulert krav til proporsjonalitet. Domstolen har i stedet valgt å fastslå hva innholdselementene i et forholdsmessighetsprinsipp skulle være. Graver ser likevel ikke dommene som et uttrykk for en planlagt utvikling av et rettsprinsipp over tid, da retten kun har tatt stilling til konkrete spørsmål.

Forslagsstillerne mener at det er et behov for å avklare at forholdsmessighetsprinsippet er et anerkjent rettsprinsipp, ved å gi det en uttrykkelig hjemmel som en grunnleggende rettsnorm i vår grunnlov. Dette betyr at et krav til forholdsmessighet ikke bare blir et krav til innholdet i forvaltningsavgjørelser, men at det også blir en overordnet norm for beskyttelse av den enkelte borger i all offentlig regelproduksjon som griper inn i borgernes handlefrihet, enten det er lov eller forskrift.

Forslagsstillerne viser også til følgende eksempler på at utviklingen på noen felter har gjort behovet for en slik overordnet begrensning av offentlig maktutøvelse mer aktuelt: ileggelse av administrative straffer samt økt bruk av fullmaktslovgivning.

1) Omfanget av administrativt ilagte straffer har økt kolossalt. Det vil si at vedtak om sanksjoner for å hindre eller motvirke enkeltpersoners eller juridiske personers atferd skjer ved administrative beslutninger. Flere har påpekt den faren for rettssikkerheten som ligger i at det er samme instans som gjør seg opp en mening om et faktum, gjerne i form av en påstand om overtredelse av en bestemmelse, som så ilegger sanksjoner med straffepreg uten særlig mulighet til kontradiksjon for den som rammes. Dette i motsetning til en domstol som opptrer uavhengig av partene.

Likeledes settes kravet om bevist skyld lavere enn ved annen straff, gjerne gjennom et vilkår om uaktsomhet fremfor forsett. Det blir lettere å bebreide noen for hva de burde ha gjort (eller unnlatt) ut fra en aktsomhetsnorm, enn å føre bevis for at borgeren faktisk subjektivt bevisst ønsket å handle mot forbudet/vedtaket/forskriften. Effektivitet har hatt forrang fremfor rettssikkerhet. Samtidig har de administrative vedtakene med straffekarakter vært lettere å akseptere for dem det sanksjoneres mot, fordi man har valgt å kalle det «gebyr», «tilleggsavgift» o.l.

Det har vært mulig å angripe slike forvaltningsavgjørelser gjennom saksanlegg mot staten, men i realiteten er det en meget høy terskel for den som mener seg urettmessig behandlet å gå til dette skrittet. Prosessrisikoen er høy, og det offentlige har uendelig med både tid og ressurser til å holde en prosess gående mot en privat part.

Det er forslagsstillernes intensjon med forslaget å kreve en innholdsmessig forutgående kvalitetssikring som fører til at det i mindre grad treffes vedtak som virker uforholdsmessige overfor de borgere og juridiske personer som rammes av byrdefulle inngrep. Samtidig vil det bli enklere å bringe inn mothensyn mot inngripende regulering fra borgerens perspektiv. Det er særlig den delen av forholdsmessighetsvurderingen som går ut på at det er den aktuelle offentlige instans som har oppgaven med å forsikre seg om at delkravene til forholdsmessighet er oppfylt.

Sentrale vurderingstemaer vil være:

1. Om tiltaket (her brukt som fellesbetegnelse for alle former for offentlige regler og vedtak) er en uforholdsmessig byrde for den enkelte vurdert opp mot viktigheten av målrealisering for samfunnet, slik at det oppstår et uomtvistelig og håndgripelig nytteoverskudd.

2. Om tiltaket er egnet til å nå de mål som begrunner det.

3. Om tiltaket er nødvendig for å oppnå målene man begrunner inngrepet med, eller om det foreligger andre valg av virkemidler, der de minst inngripende virkemidler skal velges.

En grunnleggende rettsnorm om krav til forholdsmessighet vil forsterke borgerperspektivet i forberedelsen av nødvendig, men inngripende samfunnsregulering. Samtidig vil dette være en norm for etterprøving av at inngrepet er gjort så skånsomt som mulig overfor den enkelte sett i forhold til de fordeler som oppnås.

2) Innholdskravet til forholdsmessighet kan også være et nødvendig bidrag for å motvirke mulige negative effekter av utstrakt fullmaktslovgivning fordi det sikrer en inngrepsfri kjerne.

Allerede i 1960-årene ble det reist kritikk mot den økende tendensen til fullmaktslovgivning, dvs. at Stortinget benytter seg av rammelovgivning som gir hjemmel for departementet til å gi utfyllende forskrifter. Ideelt skal forskriftene respektere de ytre rammene som Stortinget har hatt et bevisst forhold til under behandlingen av lovsaken, slik at forskriftenes detaljbestemmelser fyller ut loven på et mer praktisk plan.

Forslagsstillerne viser til at problemet for rettssikkerhet og forutberegnelighet likevel oppstår når hjemmelsloven ikke inneholder klare ytre grenser som Stortinget har satt. Regelprodusenten, gjerne et departement eller direktorat, vil være fristet til å innfortolke de hjemler de mener er praktiske å ha for hånden. Hvis for store områder blir liggende til forvaltningens egen regelutvikling, uten at Stortinget har hatt anledning til å kontrollere om forskriftene holder seg innenfor de ytre grenser Stortinget satte for loven, innebærer dette at lovgivningskompetansen overføres fra Stortinget til forvaltningen. Det er i så fall det motsatte av demokrati, der det skjer som en overskridelse av hjemmelsloven, dvs. beveger seg på utsiden av hjemmelsloven eller i en uavklart gråsone.

Ifølge forslagsstillerne forsterkes problemet også av at en rekke forskrifter fastsettes uten å være bekjentgjort, og at det ikke er etablert rutiner ut over stikkprøvekontroll fra Stortingets side for å etterprøve om forskriftene er blitt til innenfor rammene av den delegerte lovgivningsfullmakten.

Forslagsstillerne viser til at det bare er forskrifter fastsatt i statsråd som ligger innenfor Stortingets praktiske mulighet til å kontrollere, da disse inngår som en del av statsrådets protokoller og følgelig er tilgjengelige som en del av komiteens gjennomgang av statsrådsprotokollene.

Det er imidlertid bare en liten andel av forskriftene som fastsettes på denne måten. Den folkevalgte kontrollen med lovgivningsvirksomhet «under radaren» knytter seg særlig til forskrifter fastsatt av departementet etter delegert fullmakt.

Dersom det forskriftsutstedende organ er nevnt spesielt i hjemmelsloven, er delegasjonsgrunnlaget helt klart. Reglene om delegasjonsadgangen er for øvrig ikke nedfelt i formelle bestemmelser, og de kan til dels være noe uklare.

Hovedregelen er at det er adgang til å delegere til et underordnet organ. Når loven legger myndigheten til Kongen, kan forskriftskompetansen ved kongelig resolusjon delegeres til departementet eller et annet statlig forvaltningsorgan, og departementet kan overlate slik myndighet til et underordnet direktorat. I et lite antall tilfeller må imidlertid hjemmelsloven oppfattes slik at det ikke er adgang til delegasjon.

Kontroll- og konstitusjonskomiteen har i de senere årene spesielt bedt om å få tilsendt oversikt over forskrifter gitt ved delegert fullmakt, ettersom disse forskriftene ikke inngår som en del av statsrådsprotokollene.

Komiteen ba i Innst. S. nr. 222 (2006–2007) regjeringen om i forbindelse med oversendelse av statsrådsprotokollene å legge ved en oversikt over nye sentralt fastsatte forskrifter og foretatte endringer basert på fullmakt. Komiteen ba også om en oversikt over høringsinstanser for å kunne utøve kontroll med at berørte parter har blitt hørt.

I Innst. S. nr. 121 (2008–2009) ba komiteen om en oversikt over tilfeller der fullmakt til å gi forskrifter var delegert fra departementet til ytre etater. Komiteen ba videre om en redegjørelse for hvilke kontrolltiltak som var iverksatt for å sikre at forskrifter basert på delegert fullmakt var utformet i tråd med Stortingets vedtak og forutsetninger. Ettersom Statsministerens kontor og departementene ikke anser dette materialet som en del av statsrådets protokoller, blir det ekspedert som en egen forsendelse.

Som et ledd i forskriftskontrollen har komiteen i de senere år oversendt utvalgte forskrifter til Stortingets utredningsseksjon for gjennomgang. Siktemålet har vært å undersøke om forskriftene er utformet i tråd med Stortingets vedtak og forutsetninger.

Til orientering følger utdrag fra Dokument nr. 14 (2002–2003) – Rapport fra utvalget til å utrede Stortingets kontrollfunksjon, punkt 6.1, Kontroll med delegert lovgivningsmyndighet:

«Helt siden 1950-tallet har det vært et spørsmål hvordan Stortinget skal beholde en viss innflytelse på de mange områder der det har delegert myndighet til regjeringen til å gi forskrifter. I etterkrigstiden har bruken av en slik fullmaktslovgivning vært stadig stigende, og antall forskrifter er i dag mange ganger høyere enn antallet lover. I en moderne reguleringsstat er Stortinget avhengig av å kunne delegere lovgivningsmyndighet til forvaltningen, men samtidig kan det prinsipielt være et problem at så mye av lovgivningen i samfunnet utformes uten folkevalgt medvirkning. Da Torkel Opsahl i 1965 skrev sin avhandling om 'Delegasjon av Stortingets myndighet', som rettslig sett åpnet for en friere bruk av fullmaktslovgivning, avsluttet han med å påpeke de behov dette reiser for parlamentarisk innflytelse og kontroll. Andre har anført det samme, men konkrete tiltak har det vært færre av.»

Forslagsstillerne ser ikke på den foreslåtte grunnlovsbestemmelsen som et svar på den manglende parlamentariske kontroll med delegert lovgivningsmyndighet som i stigende grad også skjer utenfor sentraladministrasjonen (departementene) men i den ytre sentraladministrasjon (direktorater mv.). Forslaget vil imidlertid avhjelpe den delen av forvaltningsvedtakene som retter seg mot enkeltpersoner, på to måter: Vernet mot urimelige utslag av forvaltningsmakt som innebærer uforholdsmessige inngrep, vil bli konkret styrket, mens en uforholdsmessighetsstandard vil pålegge forvaltningen større aktsomhet i utformingen av nytt regelverk.

Forslaget vil i fulltekst lyde slik:

«Ingen lov, forskrift eller vedtak må gripe inn en borgers frihetssfære dersom inngrepet er uforholdsmessig. Ved vurderingen av hva som er uforholdsmessig skal det ses hen til den enkeltes ulempe veid opp mot nytten som begrunner inngrepet. Det skal tas i betraktning om inngrepet er egnet, om det er nødvendig, og om det finnes mindre inngripende virkemidler for å oppnå tilsvarende nytte.»

I dag treffes ni av ti beslutninger om rettsanvendelse av forvaltningen i stat og kommune og bare én av ti av domstolene. Et uttrykt forholdsmessighetsprinsipp vil kunne lette etterprøvbarheten av forvaltningens delegerte lovgivningskompetanse i tillegg til enkeltvedtakene.

Forslagsstillerne viser til at den konstitusjonelle nødrett – i betydningen den aksept for at statsorganer i en gitt nødssituasjon kan overskride sine kompetansegrenser – ikke har utviklet eksplisitte rammer for hvor langt en slik overskridelse kan tillates.

Om dette skriver Hans Petter Graver:

«Om proporsjonalitet kan ses som en del av nødrettens prinsipp eller ikke, kan diskuteres. Like fullt gjennomsyres etterkrigstidens utlegning av nødrett som grunnlag for en unntakstilstand av kravet til proporsjonalitet. (…) Den enkeltes frihet må alltid veies opp mot samfunnets behov, det er ikke noe som er spesielt for nødssituasjoner og unntakstilstand. Bruken av autoritære tiltak for å slå ned på rettsstaten er det klassiske liberale dilemma. Utfallet av denne vurderingen vil selvsagt falle forskjellig ut, avhengig av hvor sterkt samfunnets behov er i den enkelte situasjon. Men fordi presset på den individuelle frihet er sterkere i unntakssituasjoner, kan det argumenteres for at domstolenes kontroll med myndighetenes skjønn bør være mer intens enn den som er vanlig, ikke mindre, slik man vanligvis har hevdet i norsk teori.»¹⁶

Forslagsstillerne er av den oppfatning at et grunnlovfestet vern mot uforholdsmessige inngrep i frihetssfæren for første gang vil ramme inn i nødretten på en måte som bedrer rettssikkerheten, samtidig som man innrømmer myndighetens mulighet til å handle effektivt. Lignende argumenter kan også føres for at de tiltak og lovhjemler som fortløpende oppgraderes for å tillate flere skjulte tvangsmidler, overvåkning av kommunikasjon eller andre inngrep for å forebygge terrorhandlinger, og betydningen av disse, underlegges en generell standard om å være minst mulig inngripende, veid opp mot formålet.

Forslagsstillerne viser til at dette grunnlovsforslaget også vil passe godt til å virke sammen med en eventuell senere etablering av en forvaltningsdomstol, men er likevel uavhengig av en slik organisering.

Plasseringen av bestemmelsen kan, etter forslagsstillernes oppfatning, med fordel være i § 98 som nå knesetter prinsippet om at alle er like for loven, samt forbudet mot usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. Siden det etter forslagsstillernes mening er en henvisning til et avveiningsprinsipp som kan berøre private en privat parts stilling, også overfor offentlig forvaltning, vil det være slektskap mellom bestemmelsene. Da et forholdsmessighetsprinsipp er av noe mer generell karakter, foreslås dette prinsippet satt inn som første ledd i § 98, mens den nåværende bestemmelse blir annet ledd i paragrafen.

Den foreslåtte bestemmelsen er utformet i et alternativ med «offentlig tiltak» som et fellesord for de ulike betegnelser som kan brukes om en offentlig beslutning med konsekvens for borgerne. Det ligger grunnlovspråket nær å benytte overbegreper, som samsvarer godt med Grunnlovens språkstil, der det gjerne benyttes samlebegreper for å uttrykke prinsippene fremfor oppregninger.

For det tilfelle at man mener en oppregning av mer konkrete vedtaksformer er å foretrekke, er det utarbeidet et alternativ med oppregning av de mest benyttede betegnelser.

Forslagsstillerne fremmer følgende forslag:

«Alternativ 1:

§ 98 første ledd skal lyde:

Intet offentlig tiltak må gripe inn i en borgers frihetssfære dersom inngrepet er uforholdsmessig. Ved vurderingen av hva som er uforholdsmessig, skal det ses hen til den enkeltes ulempe veid opp mot nytten som begrunner inngrepet. Det skal tas i betraktning om inngrepet er egnet, om det er nødvendig og om det finnes mindre inngripende virkemidler for å oppnå tilsvarende nytte.

Ingen offentlege åtgjerder må gripe inn i fridomssfæren til ein borgar dersom inngrepet er mishøveleg. I vurderinga av kva som er mishøveleg, skal ulempa for kvar enkelt vegast mot nytta som grunngjev inngrepet. Det skal takast omsyn til om inngrepet er eigna, om det er naudsynt, og om det finst mindre inngripande verkemiddel for å oppnå same nytta.

Nåværende § 98 første og annet ledd blir § 98 annet og nytt tredje ledd.

Alternativ 2:

§ 98 første ledd skal lyde:

Ingen lov, forskrift eller vedtak må gripe inn i en borgers frihetssfære dersom inngrepet er uforholdsmessig. Ved vurderingen av hva som er uforholdsmessig skal det ses hen til den enkeltes ulempe veid opp mot nytten som begrunner inngrepet. Det skal tas i betraktning om inngrepet er egnet, om det er nødvendig, og om det finnes mindre inngripende virkemidler for å oppnå tilsvarende nytte.

Ingen lover, forskrifter eller vedtak må gripe inn i fridomssfæren til ein borgar dersom inngrepet er mishøveleg. I vurderinga av kva som er mishøveleg, skal ulempa for kvar enkelt vegast mot nytta som grunngjev inngrepet. Det skal takast omsyn til om inngrepet er eigna, om det er naudsynt, og om det finst mindre inngripande verkemiddel for å oppnå same nytta.

Nåværende § 98 første og annet ledd blir § 98 annet og nytt tredje ledd.»