1.1 Proposisjonens hovedinnhold

Barne- og likestillingsdepartementet fremmer forslag til en ny lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår mv. Lovforslaget dekker i det vesentlige samme område som gjeldende markedsføringslov (lov 16. juni 1972 nr. 47), som forslaget foreslås å avløse. Forslaget har blant annet bakgrunn i direktiv om foretaks urimelige handelspraksis overfor forbrukere (i det følgende omtalt som direktivet om urimelig handelspraksis eller direktivet), som er tatt inn i EØS-avtalen. I proposisjonen fremmer departementet forslag til gjennomføring av direktivets bestemmelser.

Lovforslaget gjelder næringsdrivendes markedsføring i vid forstand og hjemler Forbrukerombudets og Markedsrådets kontroll med næringsdrivendes handlinger og bruk av avtalevilkår ut fra hensynet til forbrukerne. Forslaget er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett med de tilpasninger som er nødvendige som følge av direktivet. Departementet har imidlertid også gjennomgått bestemmelsene om markedsføring overfor forbrukere og vurdert behovet for endringer. Bestemmelser som skal beskytte næringsdrivende har ikke vært gjenstand for revisjon. De videreføres uendret, men er plassert i et eget kapittel og dermed skilt fra bestemmelsene som skal beskytte forbrukernes interesser.

I proposisjonen kapittel 3 til kapittel 17 fremgår departementets syn på en del hovedspørsmål.

Bestemmelser av generell karakter er tatt inn i lovforslagets kapittel 1. Loven innledes med en bestemmelse om hva loven gjelder. I kapitlet foreslås det også å lovfeste prinsippet om at faktiske påstander i markedsføring skal kunne dokumenteres. Videre videreføres forbudet mot handlinger som strider mot god markedsføringsskikk og forbudet mot kjønnsdiskriminerende reklame. Det samme gjelder bestemmelsen om at markedsføring alltid skal fremstå som markedsføring. Kapitlet inneholder også en bestemmelse med enkelte definisjoner og en bestemmelse om lovforslagets geografiske virkeområde.

I lovforslagets kapittel 2 er bestemmelsene som gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis tatt inn. Disse bestemmelsene beskytter forbrukernes økonomiske interesser. Her forbys handelspraksis som er urimelig fordi den strider mot god forretningsskikk overfor forbrukere, særlig praksis som er villedende eller aggressiv. Disse bestemmelsene er for en stor del en videreføring av gjeldende rett, men gjennomføringen av direktivet har medført endringer i begrepsbruk og utforming. Det uttrykkelige forbudet mot aggressiv handelspraksis, som har sin bakgrunn i direktivet, er nytt. I dette kapitlet er også dagens bestemmelse om prismerking foreslått videreført.

I lovforslagets kapittel 3 videreføres flere av dagens spesialbestemmelser om markedsføring. Dette gjelder forbudet mot krav om betaling for ytelser uten etter avtale (forbud mot kataloghaivirksomhet og negativt salg), regelen om begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder (bl.a. e-postreklame) og reguleringen av levering av uadressert reklame ("Nei takk" til uadressert reklame).

Det foreslås å gi forbrukerne en rett til å si nei takk til alle gratisaviser ved at markedsføringsloven utvides til å omfatte publikasjoner med en ikke ubetydelig andel redaksjonelt stoff. Retten til å si nei vil bli utformet som en separat ordning, og det vil være mulig å si nei takk til uadressert reklame og samtidig beholde gratisavisen. Som ved uadressert reklame vil et merke eller lignende på forbrukerens postkasse og/eller inngangsdør være tilstrekkelig tilkjennegivelse av at vedkommende ikke ønsker gratisaviser.

I tillegg foreslås det nye regler om markedsføring ved hjelp av telefon eller adressert post. Det foreslås flere konkrete tiltak for å effektivisere dagens reservasjonsordning mot telefonmarkedsføring. Det åpnes eksempelvis for å registrere telefonnummer i tillegg til fødselsnummer i Reservasjonsregisteret. De næringsdrivende pålegges hyppigere kontroll mot registeret og å informere om reservasjonsmuligheten når de ringer de som ikke har reservert seg. For øvrig foreslås det å stille krav om skriftlig aksept ved telefonsalg til forbrukere i angrerettloven. Dersom forbrukeren ikke gir skriftlig aksept, vil ikke bindende avtale være inngått. Det forelås også en skriftlig opplysningsplikt før avtaleinngåelse om enkelte sentrale avtalevilkår. Ved telefonsalg av avisabonnement og ved frivillige organisasjoners telefonsalg foreslås unntak fra kravene om skriftlig aksept og skriftlig opplysningsplikt før avtaleinngåelse.

Det foreslås videre endringer i bestemmelsene om bruk av tilleggsytelser i markedsføringen. Enkelte av restriksjonene på slik markedsføring foreslås opphevet. Dette gjelder for det første tilbud om ekstraytelser "på kjøpet" som til nå har vært forbudt dersom det ikke var naturlig sammenheng mellom hovedytelsen og ekstraytelsen (tilgift). Det samme gjelder forbudet mot bruk av visse rabattkuponger, men her foreslås et separat forbud mot det som i forslaget er kalt samlemerker. Forbudet mot bruk av utlodninger og konkurranser i markedsføring foreslås videreført, men med et annet virkeområde enn i dag. For all annen bruk av tilleggsytelser i markedsføring foreslås det en plikt for de næringsdrivende til å gi klare opplysninger om vilkårene for å benytte tilbudene.

I lovforslagets kapittel 4 foreslås det nye særregler for å beskytte barn og unge. Det er sikker praksis for at lovens bestemmelser tolkes strengere der markedsføring er rettet til barn. Forslaget innebærer at denne praksisen lovfestes og synliggjøres. Det foreslås en generell regel som markerer at barn er en særlig påvirkelig gruppe som det skal vises særlig aktsomhet overfor. Videre foreslås det en bestemmelse om urimelig handelspraksis overfor barn og en bestemmelse om god markedsføringsskikk (etiske og moralske aspekter) ved markedsføring overfor barn.

Kapittel 5 omhandler håndhevingsmyndighetenes kontroll med avtalevilkår og krav til garantivilkår i forbrukerforhold. Bestemmelsene i dette kapitlet er en videreføring av gjeldende rett.

Bestemmelser som utelukkende regulerer forhold næringsdrivende imellom foreslås skilt ut fra lovens øvrige bestemmelser og er tatt inn i lovforslagets kapittel 6. De videreføres uendret. I høringsnotatet var det avgrenset mot bestemmelsene, og endringer i bestemmelsene er ikke utredet nærmere.

Forhold vedrørende Forbrukerombudet og Markedsrådet og deres kompetanse er regulert i lovforslagets kapittel 7. Den foreslås å videreføre gjeldende rett ved at Forbrukerombudet er tilsynsorgan, mens Markedsrådet er et domstolsliknende forvaltningsorgan som er Forbrukerombudets overinstans i faglige saker. Hovedregelen er at Markedsrådet treffer vedtak ved brudd på loven, men i visse unntakstilfeller kan Forbrukerombudet treffe vedtak selv som førsteinstans. Det foreslås å effektivisere Forbrukerombudets håndheving på noen punkter, samt å innføre hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på enkelte av lovens bestemmelser.

I lovforslagets kapittel 8 foreslås dagens bestemmelser om grenseoverskridende håndheving av forbrukerregelverk innenfor EØS-området videreført uendret.

I lovforslagets kapittel 9 er det tatt inn bestemmelser om straff. Dagens straffehjemler foreslås noe innskrenket pga. at det foreslås en effektivisering av den administrative håndhevingen.

1.2 Innledende avklaringer

1.2.1 Lovforslagets oppbygning

Gjennomføringen av direktivet om urimelig handelspraksis i markedsføringsloven representerer en fremstillingsmessig utfordring fordi direktivet bare beskytter forbrukernes økonomiske interesser. Det vil si at bestemmelser som direkte beskytter næringsdrivendes interesser og bestemmelser som ivaretar mer etiske hensyn, ikke berøres av direktivet. I gjeldende lov er ulike grupper og hensyn ivaretatt i samme bestemmelser.

Departementet foreslår ikke at bestemmelsene som regulerer beskyttelse av næringsdrivende skilles ut i en egen lov i denne omgang. Lovforslaget inneholder et separat kapittel der beskyttelse av næringsdrivende reguleres. Gjeldende bestemmelser videreføres uendret. Revisjonsarbeidet har hele tiden vært avgrenset mot disse bestemmelsene, og en slik løsning er ikke nærmere utredet og har ikke vært på høring. Dette spørsmålet er noe man eventuelt vil måtte komme tilbake til på et senere stadium.

Elementene i dagens generalklausul gjenfinnes i tre bestemmelser i lovforslaget. I § 2 foreslås et forbud mot handlinger som strider mot god markedsføringsskikk. I § 6 foreslås et generelt forbud mot urimelig praksis som er egnet til å endre forbrukernes økonomiske atferd. I § 25 foreslås deler av dagens generalklausul videreført til beskyttelse av næringsdrivendes interesser.

1.2.2 Om bransjenormer (codes of conduct)

1.2.2.1 Departementets vurderinger

Departementet foreslår ingen generell regulering av bransjenormer i markedsføringsloven. Forbudet mot å villede om en forpliktelse til å følge bransjenormer er likevel tatt inn i den alminnelige villedningsbestemmelsen (§ 7) for å synliggjøre gjennomføringen av direktivet.

Eksistensen av bransjenormer vil sjelden ha selvstendig betydning ved vurderingen av næringsdrivendes handlinger opp mot lovens forbud. Hvis det foretas en handling som strider mot fremforhandlete normer, kan dette likevel være et tungtveiende moment ved vurderingen av om en praksis anses å stride mot god markedsføringsskikk jf. forslagets § 2 eller mot god forretningsskikk overfor forbrukere, jf. forslagets § 6.

1.3 Formål og virkeområde mv.

1.3.1 Formålsbestemmelse

Gjeldende markedsføringslov har ingen formålsbestemmelse og det var heller ikke foreslått en slik bestemmelse i høringsnotatet.

Departementet foreslår imidlertid at loven innledes med en overordnet bestemmelse som gir brukerne av loven informasjon om hva loven gjelder, jf. forslag til § 1.

1.3.2 All markedsføring skal fremstå som markedsføring

1.3.2.1 Gjeldende rett og direktivet

Gjeldende markedsføringslov § 1 slår fast at markedsføring skal utformes og presenteres på en slik måte at den tydelig framstår som markedsføring.

Dette grunnleggende prinsippet kommer også til uttrykk i direktivet om urimelig handelspraksis.

1.3.2.2 Departementets vurderinger

Departementet fastholder forslaget fra høringen om at reklameidentifikasjonsbestemmelsen videreføres, og foreslår en bestemmelse som pålegger plikt til å utforme og presentere all markedsføring på en slik måte at den tydelig framstår som markedsføring, jf. forslagets § 3 første ledd.

Lovforslaget er utformet slik at bestemmelsen er plassert i kapittel 1. Den vil dermed gjelde markedsføring både overfor forbrukere og andre næringsdrivende. Departementet kan ikke se noen grunn til at bestemmelsens rekkevidde skal begrenses til kun å gjelde forbrukerforhold.

Gjeldende § 1 fjerde ledd annet punktum presiserer at en næringsdrivende ved muntlig markedsføringshenvendelse til forbruker straks skal presentere seg og opplyse forbrukeren om at henvendelsen skjer i markedsføringsøyemed. Bestemmelsen foreslås tatt ut av den nye bestemmelsen i lovforslaget. Den er en gjennomføring av fjernsalgsdirektivene, og etter departementets vurdering passer den dårlig inn i en generell bestemmelse som den foreslåtte. Det er i stedet foreslått en tilsvarende bestemmelse i § 16 annet ledd om opplysningsplikt ved uanmodet markedsføring ved hjelp av telefon.

1.3.3 Dokumentasjon av faktiske påstander i markedsføring

1.3.3.1 Departementets vurderinger

Departementet la i høringsnotatet til grunn at gjeldende praksis oppfyller kravene i direktivet om urimelig handelspraksis, men stilte spørsmål om retten til å kreve dokumentasjon bør fremgå tydelig av loven.

Departementet opprettholder forslaget fra høringen. Det vises til lovforslagets § 3 annet ledd. Forslaget om en lovfesting av dokumentasjonsplikten må ses i sammenheng med forslaget om at næringsdrivende skal kunne legge fram den nødvendige dokumentasjon innen 48 timer, jf. forslag til § 36 annet ledd.

1.3.4 Lovens saklige virkeområde

1.3.4.1 Handling foretatt i næringsvirksomhet – handelspraksis

1.3.4.1.1 Departementets vurderinger – begrepsbruk

Departementet anser det som hensiktsmessig å skille mellom bestemmelser som gjennomfører direktivet og andre bestemmelser. Departementet foreslår derfor at begrepet "markedsføring" videreføres i de av lovens bestemmelser som ikke gjennomfører direktivet, eksempelvis § 2 om god markedsføringsskikk. Bestemmelser som regulerer "markedsføring" er dermed ikke begrenset til å regulere næringsdrivendes handlinger overfor forbrukere, men vil ha samme anvendelsesområde som dagens generelle bestemmelser med de begrensninger som følger av direktivet.

Departementet har gått bort fra betegnelsen "markedspraksis" og valgt å bruke direktivets betegnelse "handelspraksis" i bestemmelsene som gjennomfører direktivet. Dette gir et tydeligere skille mellom de bestemmelser som gjennomfører direktivet og andre bestemmelser.

1.3.4.1.2 Departementets vurderinger – definisjon

Handelspraksis er et nytt begrep som avgrenser virkeområdet til flere av lovens bestemmelser. At det også har bakgrunn i et totalharmoniseringsdirektiv tilsier at en definisjon bør inntas i lovteksten og at den bør tilsvare direktivets definisjon. Det vises til forslagets § 5 bokstav d.

Departementet vil understreke at handelspraksisbegrepet er ment å ha en vid betydning.

Departementet antar spørsmålet om det i det hele tatt foreligger en handelspraksis sjelden vil komme på spissen fordi begrepets rekkevidde vil bestemmes gjennom anvendelsen av lovens materielle bestemmelser. Det sentrale vurderingstemaet etter loven er heller ikke om en næringsdrivendes handling utgjør en handelspraksis eller ikke, men om den er urimelig.

1.3.4.2 Hvem pålegges plikter – næringsdrivende

1.3.4.2.1 Departementets vurderinger

Direktivets begrep vil omfatte personer som handler i næringsvirksomhet slik dette forstås i dagens markedsføringslov.

Det er ikke et krav i direktivene at den næringsdrivendes virksomhet skal være profittbasert. Også virksomhet der inntektene går til et allmennyttig formål vil etter omstendighetene måtte anses som næringsvirksomhet. Offentlige virksomheter kan også etter omstendighetene anses å drive næringsvirksomhet. Dersom virksomheten utøves i konkurranse med private aktører, stilles samme krav til eksempelvis markedsføringen av ytelsene som tilbys.

Etter gjeldende rett er det antatt at ideelle organisasjoners salg av produkter er å anse som næringsvirksomhet selv om inntektene går til det ideelle formålet.

Når det inngås en avtale om kjøp, bør reglene for markedsføring og avtaleinngåelse komme til anvendelse på organisasjonens markedsføring og salg. Både forbrukerhensyn og hensynet til andre næringsdrivende som opererer i samme marked tilsier en slik forståelse. Grensen mellom frivillige organisasjoners innsamling av penger og salg av produkter kan være flytende og det vil måtte foretas en konkret vurdering. Her som ellers vil virksomheten måtte vurderes etter art, omfang, formål mv. og om innsamlingen er av en slik art at det foreligger et beskyttelsesbehov hos de som mottar henvendelsene.

Departementet går inn for at loven bør inneholde en definisjon av "næringsdrivende". Det er særlig lagt vekt på at direktivet om urimelig handelspraksis totalharmoniserer og at det blir foreslått en forbrukerdefinisjon. Departementet legger videre vekt på at det også i gjeldende lov er tatt inn presiseringer av hvem som skal anses som næringsdrivende.

Ordlyden i definisjonen som er foreslått i § 5 bokstav b avviker fra direktivets. Dette er fordi definisjonen av forbruker som er tatt inn i forslaget tilsvarer forbrukerdefinisjonen som er brukt i norsk lovgivning for øvrig. Denne definisjonen viser ikke til "forretnings-, industri-, håndverks- eller yrkesvirksomhet" og hensynet til en enhetlig lovtekst tilsier at heller ikke definisjonen av næringsdrivende bør ha en slik formulering.

1.3.4.3 Forbruker-definisjon

1.3.4.3.1 Departementets vurderinger

I gjeldende markedsføringslov er ikke begrepet "forbruker" definert selv om det brukes i flere bestemmelser. Direktivet om urimelig handelspraksis inneholder imidlertid en definisjon som tilsvarer definisjonen som er brukt i andre forbrukerverndirektiver.

At direktivet om urimelig handelspraksis inneholder samme forbrukerdefinisjon som øvrige forbrukerverndirektiver gjør spørsmålet om en forbrukerdefinisjon i markedsføringsloven aktuelt igjen. Dette gjelder særlig fordi direktivet om urimelig handelspraksis er et totalharmoniseringsdirektiv.

Departementet er kommet til at loven bør inneholde en forbrukerdefinisjon.

Når man ikke valgte å ta inn en definisjon i markedsføringsloven i forbindelse med vedtakelsen av forbrukerkjøpsloven, var begrunnelsen at loven beskytter kollektive interesser og at det ikke var behov for en entydig definisjon. Nå er situasjonen en annen i og med at direktivet om urimelig handelspraksis inneholder en definisjon.

Hensynet til en felles begrepsbruk i norsk rett veier tungt, og departementet foreslår at forbrukerbegrepet i markedsføringsloven begrenses til å gjelde fysiske personer. Reelle hensyn tilsier imidlertid at håndhevingsmyndighetene i visse situasjoner får hjemmel til å gripe inn på vegne av sammenslutninger av forbrukere. Departementet foreslår derfor at visse uprofesjonelle sammenslutninger får beskyttelse etter § 22 om urimelige avtalevilkår. Det vises til § 22 første ledd annet punktum.

Flere høringsinstanser påpeker at definisjonen av forbruker i markedsføringsloven bør være den samme som er brukt i direktivet om urimelig handelspraksis. Mens direktivets forbrukerbegrep omfatter fysiske personer som ikke handler som ledd i næringsvirksomhet, er en forbruker etter norsk lov en fysisk person som "ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet". "Hovedsakelig" viser til kjøp med delt formål. Den gjeldende norske forbrukerdefinisjonen skiller seg dermed fra direktivets definisjon.

I forbindelse med handelspraksis som omfattes av lovforslaget, er det oftest tale om handlinger som er rettet til en ubestemt krets av mottakere. Dermed vil ikke den enkelte forbrukers formål med et eventuelt kjøp ha betydning, og et hovedsakelighetskriterium har ingen funksjon. På den annen side er hensynet til felles begrepsbruk tillagt stor vekt ved vurderingen av om loven i det hele tatt bør inneholde en forbrukerdefinisjon. Det er heller ikke klart om ulikhetene innebærer en realitetsforskjell. EUs regelverk om forbrukerbeskyttelse er under revisjon, og departementet antar dette er ett spørsmål som vil bli behandlet i den sammenheng. Departementet foreslår derfor at markedsføringslovens definisjon utformes i overensstemmelse med forbrukerdefinisjonen i norsk lovgivning for øvrig, jf. forslag til § 5 bokstav a.

Departementet fastholder forslaget fra høringsnotatet om å videreføre "forbrukere" som begrep i markedsføringsloven, også i bestemmelsene som gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis. Etter gjeldende lov har "forbruker" både samme betydning og samme funksjon som en fellesbetegnelse, som "gjennomsnittsforbruker" slik begrepet er brukt og forklart i direktivet. Loven beskytter kollektive forbrukerinteresser, og prinsippet om at den skal håndheves ut fra hensynet til vanlige forbrukere gjelder generelt og ikke bare bestemmelsene som nå skal gjennomføre direktivet om urimelig handelspraksis.

Departementet er likevel kommet til at det er grunn til å ta inn direktivets henvisning til betydningen av målgruppe i bestemmelsen om urimelig handelspraksis. Departementet foreslår å lovfeste de prinsipper om reklame til barn og unge som i dag følger av forvaltningspraksis. Begrunnelsen er blant annet at dette vil synliggjøre hvordan loven praktiseres på dette området og sikre større forutsigbarhet for de næringsdrivende.

Det har alltid betydning hvem som er målgruppen for en handelspraksis, ikke bare der barn er målgruppen. Videre vil også andre grupper enn barn kunne være særlig påvirkelige. For å skape klarhet på dette punktet er det tatt inn en generell henvisning til betydningen av målgruppe og særlig påvirkelige grupper i forslagets § 6 tredje ledd.

1.3.4.4 Vare, tjeneste eller annen ytelse

1.3.4.4.1 Departementets vurderinger

Gjeldende markedsføringslov regulerer næringsdrivendes handlinger uavhengig av hvilket produkt den næringsdrivende markedsfører eller selger.

Departementet antar det sentrale er at direktivet i likhet med gjeldende lov er produktnøytralt. I dag fremkommer dette ved at formuleringen "vare, tjeneste eller annen ytelse" brukes i loven. En slik konstruksjon passer imidlertid dårlig med direktivets regler som henviser til produkt i en rekke sammenhenger der det vil være tungt å bruke en så lang formulering, og det er behov for en kortere fellesbetegnelse. "Ytelse" gir god sammenheng med bestemmelsene som videreføres fra gjeldende lov, der betegnelsen "vare, tjeneste eller annen ytelse" er benyttet. Departementet foreslår at fellesbetegnelsen "ytelse" brukes i større grad og at det tas inn en definisjon av begrepet i loven, for å sikre at begrepet er produktnøytralt. Det vises til forslag til § 5 bokstav c.

1.3.5 Lovens stedlige virkeområde

1.3.5.1 Departementets vurderinger

Markedsføringsloven har i dag ingen bestemmelser om lovens stedlige (geografiske) virkeområde.

Ifølge forvaltningspraksis vil den norske markedsføringsloven i utgangspunktet gjelde for tilfellene der markedsføring/avtalevilkår er rettet mot norske forbrukere.

Grenseoverskridende markedsføring er blitt mer vanlig enn tidligere, bl.a. på grunn av Internett. Det kan derfor være behov for å synliggjøre i den nye loven når den kommer til anvendelse. Dette vil riktignok måtte vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, men departementet ser at det kan være opplysende å angi retningslinjene i loven.

Departementet foreslår derfor å stadfeste gjeldende rett, ved å lovfeste at utgangspunktet er at markedsføringsloven gjelder for handlinger og vilkår som er rettet mot forbrukere i Norge. Videre ser departementet det som hensiktsmessig å lovfeste at tilsvarende gjelder mellom næringsdrivende.

Fra dette utgangspunktet må det tas forbehold om at annet kan følge av annen lovgivning. Bl.a. kan det etter omstendighetene følge av EØS-avtalen, som gjelder som norsk lov (lov 27. november 1992 nr. 109), eller ehandelsloven (lov 23. mai 2003 nr. 35) at Norge ikke kan begrense markedsføring som skjer fra utlandet til Norge.

Grenseoverskridende TV-reklame reiser særlige problemstillinger. I henhold til TV-direktivet gjelder det i utgangspunktet et senderlandsprinsipp for TV-sendinger. Særreguleringen som gjelder for TV-reklame, er inntatt i kringkastingsregelverket, og vil ikke berøres av forslaget til bestemmelse om virkeområde for markedsføringsloven.

Bestemmelsene som gjennomfører direktivet om urimelig handelspraksis er totalharmonisert på EØS-nivå. Rent materielt sett skal det derfor ikke ha noen betydning om urimelig handelspraksis vurderes etter den norske markedsføringsloven eller lovgivningen i andre EØS-land.

Det vises til forslag til § 4 første ledd.

Når det gjelder norske næringsdrivendes virksomhet som kun er rettet mot utlandet, ser departementet at det kan være hensiktsmessig å lovfeste et prinsipp som tilsvarer det som er nedfelt i straffeloven. Departementet foreslår derfor at markedsføringsloven skal gjelde for handlinger og vilkår som har virkning i utlandet, når de er ulovlige også etter lovgivningen i landet der de har virkning. Dette innebærer at når et tiltak både er ulovlig i Norge og landet der tiltaket har virkning, kan Forbrukerombudet og Markedsrådet fatte vedtak mot tiltaket med hjemmel i de norske materielle reglene i markedsføringsloven.

Markedsføringsloven vil også gjelde når det kun er utenlandske forbrukere som rammes av virksomheten til norske næringsdrivende. Det vises til forslaget til § 4 annet ledd.

Lovforslaget kapittel 6 om beskyttelse av næringsdrivendes interesser inneholder bestemmelser av mer privatrettslig karakter, som vil måtte håndheves av den enkelte næringsdrivende ved søksmål mv. For å unngå eventuell konflikt med gjeldende internasjonal-privatrettslige regler, foreslår departementet at § 4 annet ledd ikke regulerer virkeområdet for bestemmelsene i lovforslaget kapittel 6.

Departementet opprettholder forslaget om at Kongen (ved forskrift) kan bestemme om og i hvilken utstrekning loven skal gjelde på Svalbard og Jan Mayen. Forslaget er inntatt i § 4 tredje ledd.

1.4 Etiske og moralske aspekter i markedsføring

1.4.1 Uetisk markedsføring mv. – strid mot god markedsføringsskikk

1.4.1.1 Departementets vurderinger

Begrepet "god markedsføringsskikk" kom inn i loven i 1997.

Det som rammes er markedsføring som tar i bruk virkemidler som krenker de moralnormer eller etiske normer som må regnes som alminnelig gjeldende i det norske samfunn, det vil si virkemidler folk flest vil finne støtende når de brukes i reklameøyemed.

Departementet understreker at markedsføring som kan oppfattes som nedsettende/diskriminerende, vil kunne finnes i strid med "god markedsføringsskikk". Det er likevel slik at denne delen av generalklausulen skal beskytte flertallets interesser av å ikke bli utsatt for støtende virkemidler i markedsføring, noe som er noe annet enn diskrimineringsvern. Det er videre de allmenne forbrukerhensynene som skal legges til grunn for vurderingen, og ikke vernet til særskilte grupper. I denne sammenheng vises det til punktet nedenfor om kjønnsdiskriminerende reklame.

Det er også mange andre forhold som kan krenke allmenne etikk- og moraloppfatninger, for eksempel å vise ringakt for menneskeverdet, religiøs eller politisk overbevisning, sikkerhet eller oppfordre til lovbrudd eller helseskadelig adferd. Hvis man skal nevne diskriminering i lovteksten, bør man også nevne en del av de andre relevante eksemplene.

Ulempen med dette er bl.a. at det kan være fare for at bestemmelsen oppfattes antitetisk. Etter som samfunnet utvikler seg, vil de generelle etikk- og moraloppfatningene endres. Hvis man først begynner å eksemplifisere hva som kan stride mot etiske og moralske normer, vil det også oppstå behov for å endre lovteksten over tid. For å gjøre lovteksten mer tidsbestandig er det etter departementets syn ønskelig å ikke utforme den for detaljert. Departementet foreslår etter dette at man ikke nevner diskriminering uttrykkelig i lovteksten, men at det vises til at det ved vurderingen av om markedsføring strider mot god markedsføringsskikk legges vekt på om markedsføringen krenker allmenne etikk- og moraloppfatninger, eller om det tas i bruk støtende virkemidler, jf. forslag til § 2 første ledd.

Departementet foreslår at det innføres særregler for å beskytte barn som en særlig sårbar gruppe, jf. proposisjonen kapittel 8 og lovforslaget kapittel 4. Departementet ser dermed ikke grunn til å innarbeide regler om særlige sårbare grupper i bestemmelsen om god markedsføringsskikk mv.

Departementet ser at det kan være behov for å ytterligere styrke miljøhensyn i forbindelse med markedsføring, og vil ta initiativ til at dette utredes nærmere.

Departementet foreslår å videreføre den rettslige standarden "god markedsføringsskikk" i lovforslaget § 2 første ledd. Det er foretatt noen redaksjonsmessige endringer sammenliknet med høringsforslaget, men det tilsiktes ingen realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

1.4.2 Særlig påtrengende markedsføring

1.4.2.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven § 1 tredje viser til at ved vurderingen av om første eller annet ledd er overtrådt, kan det blant annet legges vekt på om reklamen, på grunn av utforming, format, omfang eller andre virkemidler, fremstår som særlig påtrengende.

Bestemmelsen ble innført i 1997. Det man særlig har tenkt på, er reklame som henvender seg til publikum på offentlige steder, f.eks. reklame på store plakater ("superboards") der folk ferdes, reklame på busser og trikker mv.

Oppregningen i lovteksten av momenter det kan legges vekt på, er ikke uttømmende. Selv om lovgiver først og fremst har tatt sikte på den måten reklamen fremtrer på, kan også reklamens innhold få betydning for om den oppleves som særlig påtrengende.

1.4.2.2 Departementets vurderinger

Etter departementets syn har bestemmelsen fortsatt sin berettigelse og må antas å ha det også i fremtiden. Bestemmelsen er viktig i en tid der markedsføringen er blitt mer synlig og finner stadig nye kanaler, og der reklame kan oppleves som påtrengende. På denne bakgrunn opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet, men med noen redaksjonsmessige endringer.

Det vises til forslag til § 2 tredje ledd.

1.4.3 Veldedighet i markedsføring

De nordiske forbrukerombudene ga i februar 2005 ut en veiledning om bruk av etiske og miljørelaterte påstander i markedsføringen. Her fremgår det blant annet at det bør vises varsomhet med å benytte veldedige institusjoner eller gode formål i forbindelse med markedsføring.

Departementet går inn for å endre praksis på dette punktet i tråd med de nordiske retningslinjene, slik at det ikke lenger regnes som urimelig som sådan å knytte støtte til veldedige formål direkte til omsetningsvolumet. For øvrig vil veldedige og miljømessige påstander kunne vurderes opp mot de generelle bestemmelsene i lovforslaget, herunder § 7 om villedende handlinger.

1.5 Særlig om kjønnsdiskriminerende reklame

Bestemmelsen om kjønnsdiskriminerende reklame er nedfelt i markedsføringsloven § 1 annet ledd.

Departementet fastholder forslaget fra høringsrunden om å opprettholde bestemmelsen inntil videre, jf. forslagets § 2 annet ledd. Det pågår for tiden et arbeid med en gjennomgang av diskrimineringsvernet i norsk lovgivning med sikte på en samlet lov om diskriminering. Spørsmålet om det bør innføres en bestemmelse om generelt likeverd i reklamen bør ses i sammenheng med dette arbeidet. Departementet vil derfor vurdere spørsmålet når diskrimineringslovutvalgets rapport foreligger.

1.6 Urimelig handelspraksis overfor forbrukere

1.6.1 Generalklausul – forbud mot urimelig handelspraksis

1.6.1.1 Urimelig – forhold på den næringsdrivendes side

1.6.1.1.1 Departementets vurderinger

Bestemmelsen som gjennomfører direktivets artikkel 5 må inneholde en nærmere kvalifisering av den næringsdrivendes handlemåte. Spørsmålet er i første rekke hvordan kravet skal formuleres. Departementet fastholder at det er tale om en "god skikk"-norm.

Høringsforslaget var å bruke "god markedsskikk overfor forbrukere". Departementet mener dette kan være uheldig når man i en annen bestemmelse bruker god markedsføringsskikk. Begrepene er like og det kan virke forvirrende.

Departementet foreslår å bruke betegnelsen "god forretningsskikk overfor forbrukere". Også i den danske gjennomføringen av direktivet og det svenske forslaget til ny lov er kravet om yrkesmessig aktsomhet formulert som en "god skikk"- norm. "God forretningsskikk" er godt kjent og gir dermed større veiledning til brukerne av loven enn betegnelsen som introduseres i direktivet. Departementet kan heller ikke se at det direktivet gir anvisning på er noe annet enn et krav til god forretningsskikk.

Departementet foreslår at det ikke tas inn en definisjon av "god forretningsskikk overfor forbrukere" i loven. Rettslige standarder skal etter sin art være fleksible og kunne tilpasses den generelle samfunnsutviklingen.

1.6.1.2 Urimelig – påvirkning av forbrukernes beslutninger om en ytelse

1.6.1.2.1 Gjeldende rett

Forbudet i markedsføringsloven § 1 mot handlinger som er urimelige overfor forbrukere inneholder ikke noe uttykkelig vilkår om endring av forbrukernes atferd. Det sentrale vurderingstemaet er likevel hvordan handlingene er egnet til å påvirke forbrukerne.

1.6.1.2.2 Direktivets vilkår

For at en handling skal anses urimelig etter direktivet må den "vesentlig endre eller være egnet til å vesentlig endre forbrukernes økonomiske atferd".

Forbrukerens evne til å ta en informert beslutning skal reduseres merkbart som følge av en handling eller praksis fra den næringsdrivende for at praksisen skal anses egnet til å endre atferden.

1.6.1.2.3 Departementets vurderinger

Direktivets artikkel 5 har fått en utforming som gir begrenset veiledning om hvilke krav som egentlig stilles til påvirkning av forbrukere for at en handelspraksis kan anses som urimelig. Departementet er derfor kommet til at lovteksten på dette punktet i utgangspunktet bør bruke direktivets formuleringer, jf. forslagets § 6 annet ledd.

Det er uklart hvilken praktisk betydning det er tenkt å ha at kravet til påvirkning av forbrukernes beslutninger har fått ulik utforming i direktivets artikkel 5 og i artiklene 6 til 8. Felles for alle bestemmelsene er imidlertid at en handelspraksis av ulike årsaker skal være egnet til å få forbrukerne til å treffe en beslutning de ellers ikke ville ha truffet. Dette er da også et sentralt vurderingstema når man skal fastslå om næringsdrivendes handlinger er urimelige overfor forbrukerne, og det er etter departementets oppfatning viktig at dette fremgår klart av loven. For å gi et klarest mulig bilde av hva slags handlinger den generelle bestemmelsen i § 6 annet ledd er ment å ramme, foreslår departementet derfor på dette punktet et tillegg til direktivets formulering. I forslagets §§ 7, 8 og 9 er vilkåret om påvirkning av forbrukernes beslutninger gitt en utforming som tilsvarer direktivets.

Det vil være opp til håndhevingsmyndighetene å fastlegge det nærmere innholdet av kravet om at en handelspraksis er egnet til vesentlig å endre den økonomiske atferden.

Utgangspunktet for vurderingen er hvordan praksisen er egnet til å påvirke en gjennomsnittlig forbruker som praksisen når fram til. I tillegg må det tas høyde for om praksisen er egnet til å påvirke særlig sårbare grupper. Dette følger av forslagets § 6 tredje ledd.

1.6.1.3 Særlig om overdrevne påstander

I artikkel 5 nr. 3 siste setning er det presisert at beskyttelsen av sårbare grupper ikke berører vanlig og rettmessig reklamepraksis der det framsettes overdrevne påstander eller påstander som ikke er ment å oppfattes bokstavelig.

Departementet går inn for at direktivets presisering bør tas inn i loven. Det må uansett foretas en konkret vurdering også av overdrevne påstander. Det er ikke tale om et unntak, men om en presisering av forholdet til sårbare gruppers godtroenhet. Det vises til forslagets § 6 tredje ledd siste punktum.

1.6.1.4 Forholdet mellom generalklausulen og spesialbestemmelsene om villedende og aggressiv praksis

Departementet foreslår at lovens alminnelige bestemmelse om urimelig handelspraksis på samme måte som direktivet artikkel 5 nr. 4 inneholder en henvisning til bestemmelsene om villedende og aggressiv praksis. Det vises til forslagets § 6 fjerde ledd.

1.6.2 Handlinger som alltid er urimelige – "svartelisten"

I artikkel 5 nr. 5 slås det fast at handlinger som er oppført i direktivets bilag 1, er urimelige i seg selv. Bilag 1, omtalt som "svartelisten", inneholder en katalog på 31 punkter som angir former for handelspraksis som alltid er urimelige. Listen er uttømmende og kan ikke suppleres av medlemsstatene. For handlinger som ikke står på listen må eventuell lovstrid i hvert enkelt tilfelle vurderes etter de generelle reglene.

I gjeldende regelverk fins det ingen tilsvarende liste over handlinger som alltid vil være ulovlige.

Etter det departementet kjenner til, tar de fleste land sikte på å gjennomføre listen som den er, enten som et vedlegg eller som en forskrift.

Departementet foreslår at svartelisten inntas i en forskrift som hjemles i § 6, jf. forslag til § 6 femte ledd. Det kan innvendes at det er uheldig å ta listen inn i en forskrift når det er knyttet strenge sanksjoner til overtredelse av de enkelte punktene. Det er viktig at det ikke skapes et inntrykk av at bare handlinger som står på listen er forbudt. Det er lovens generelle bestemmelser som antagelig vil være mest sentrale ved håndhevingen av loven, og departementet mener også det vil være en fordel om listen presenteres samlet.

1.6.3 Villedende handlinger

1.6.3.1 Departementets vurderinger

Departementet konstaterte i høringsnotatet at artikkel 6 innholdsmessig ligger svært nær opp til gjeldende markedsføringslov § 2 selv om utformingen er forskjellig.

I forslagets § 7 er det inntatt en bestemmelse om villedende handelspraksis som skal beskytte forbrukernes interesser.

Bestemmelsen er en gjennomføring av direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 6 og er å anse som en videreføring av gjeldende forbud mot uriktig eller villedende framstilling innenfor rammene direktivet setter.

Når det gjelder spørsmålet om den nærmere utformingen av bestemmelsen, foreslår departementet at direktivets liste over villedningselementer inntas slik den står i direktivet, men i forkortet form. Departementet legger til grunn at innholdet i dagens villedningsforbud og direktivets forbud er det samme. Selv om det har vært uproblematisk med en generell bestemmelse uten liste fram til nå, er situasjonen blitt en annen fordi bestemmelsen gjennomfører et totalharmoniseringsdirektiv med en uttømmende liste som i tillegg er ganske utfyllende med en rekke eksemplifiseringer.

En mer detaljert lovtekst gir bedre forutberegnelighet og veiledning med hensyn til løsning av konkrete problemstillinger.

1.6.4 Villedende utelatelser

1.6.4.1 Villedende utelatelser

1.6.4.1.1 Direktivet

Direktivets artikkel 7 gjelder villedning som følger av at forbrukeren ikke får de opplysningene som er nødvendige for å ta en informert beslutning. Det er et vilkår at dette påvirker eller er egnet til å påvirke forbrukeren til å ta en transaksjonsbeslutning han eller hun ellers ikke ville ha tatt.

Formålet med artikkel 7 er å hindre at forbrukerne villedes og forhindres fra å gjøre informerte og dermed effektive valg.

1.6.4.1.2 Departementets vurderinger

I forslagets kapittel 2 er det i § 8 inntatt en bestemmelse om villedende utelatelser som skal beskytte forbrukernes interesser. Slik praksis vil være urimelig og dermed forbudt dersom den er egnet til å påvirke forbrukeres beslutninger om en ytelse, jf. forslag til § 6 fjerde ledd.

Forslaget § 8 første ledd er en gjennomføring av direktivets artikkel 7 nr. 1, deler av nr. 2 og nr. 3. Å utelate opplysninger om kommersielt formål med en handelspraksis vil stride mot den generelle plikten til å la markedsføring fremstå som markedsføring, jf. forslaget til § 3 første ledd. Det foreslås derfor ikke en bestemmelse om villedende utelatelse av opplysninger om kommersielt formål.

Paragraf 8 må anses som en videreføring av gjeldende forbud mot uriktig eller villedende framstilling selv om det kan knytte seg en viss usikkerhet til om rekkevidden er den samme. I denne sammenheng kan blant annet vises til at gjeldende § 3 oppstiller urimelighet som et tilleggsvilkår til at etterspørselen påvirkes. Etter direktivet er en utelatelse å anse som urimelig hvis den er egnet til å påvirke forbrukeres beslutninger om en ytelse. Direktivet inneholder på sin side en uttrykkelig henvisning til betydningen av kommunikasjonsmedium som ikke finnes i gjeldende lov.

I forslaget er villedende utelatelser skilt ut i en egen bestemmelse. Dersom utelatelsen består i at opplysninger blir gitt på en uklar måte, vil praksisen også kunne vurderes som villedende etter forslagets § 7.

Når det gjelder spørsmålet om betydningen av kommunikasjonsmedium, er det her er tale om en totalvurdering som skal foretas av håndhevingsmyndighetene. Utgangspunktet vil alltid være at forbrukerne ikke skal villedes. Hvor grensene skal trekkes etter den nye bestemmelsen vil være opp til håndhevingsmyndighetene å avgjøre. For øvrig vises det til forslag til § 8.

1.6.4.2 Særlig om "oppfordring til kjøp"

1.6.4.2.1 Direktivet

I artikkel 7 nr. 4 utdypes hva som skal anses som "vesentlig informasjon" som det vil være villedende å utelate når den næringsdrivende har kommet med en oppfordring til kjøp.

1.6.4.2.2 Departementets vurderinger

Departementet viser til at artikkel 7 nr. 4 er blant de mer uklare i direktivet, og det er usikkert hvilken rolle den vil spille.

Departementet fastholder forslaget om å ta artikkel 7 nr. 4 inn i loven slik den står i direktivet, jf. forslag til § 8 tredje ledd. Det samme gjelder definisjonen av "oppfordring til kjøp", som foreslås inntatt som siste ledd i § 8. Selv om bestemmelsenes grenser kan være noe uklare mener departementet den bør tas inn i loven. De næringsdrivende pålegges opplysningsplikt om visse forhold i gitte situasjoner og direktivets bestemmelse bør gjengis også i norsk lov. En høringsinstans har bedt om at det klargjøres hvilken rekkevidde bestemmelsen har. Ettersom bestemmelsene om urimelig handelspraksis har bakgrunn i et direktiv hører tolkningen av bestemmelsene i siste instans inn under EF- eller EFTA-domstolen.

1.6.5 Aggressiv praksis – bruk av tvang, press eller annen utilbørlig påvirkning

1.6.5.1 Departementets vurderinger

Aggressiv handelspraksis er regulert i forslagets § 9. Departementet er enig med høringsinstansene i at det er viktig at lovteksten gir tilstrekkelig veiledning med hensyn til hva som er å anse som "aggressiv handelspraksis", ettersom dette er regulering som ikke er kjent fra før. Departementets forslag tilsvarer direktivet artikkel 8 og 9. I tillegg er det tatt inn en definisjon av "utilbørlig påvirkning".

Eksemplene på aggressiv praksis som er tatt inn i "svartelisten" i direktivets bilag 1 viser for øvrig at aggressivitet kan anta mange former.

1.7 Beskyttelse av barn

1.7.1 Spørsmål om særskilte regler knyttet til markedsføring mot barn

1.7.1.1 Departementets vurderinger

Generelt ser departementet det som viktig å ivareta hensynet til barn og unge som forbrukere.

Departementet har merket seg argumentet om at en særregulering i markedsføringsloven om beskyttelse av mindreårige vil gjøre loven mindre generell og fleksibel, og at det kan medføre tolknings- og avgrensningsproblemer. Videre har departementet merket seg at det kan hevdes at egne barnebestemmelser i markedsføringsloven kan være i strid med målsettingen om regelforenkling, og hensynet til å unngå dobbeltregulering. Det kan også virke ulogisk at man har særregler om beskyttelse av én sårbar gruppe, mens handelspraksis som kan skade andre sårbare grupper skal vurderes etter de generelle reglene i loven.

På den annen side ser departementet en rekke argumenter for å innføre særregler om reklame som er rettet mot barn. Mindreårige må for det første betraktes som en spesielt sårbar gruppe. De er spesielt mottakelige for påvirkning, fordi de ikke har den nødvendige erfaring eller kritiske sans til å foreta objektive vurderinger i tilknytning til reklame.

Et annet moment er at mindreårige er en meget attraktiv målgruppe for kommersielle aktører. Barn og unge opptrer selv som forbrukere i stadig lavere alder.

Barn og unge er dermed i økende grad gjenstand for oppmerksomhet fra de kommersielle aktørene. Samtidig har det funnet sted en stadig mer kreativ bruk av virkemidler, herunder ved bruk av mobiltelefon og Internett for å nå denne gruppen. Barn og ungdom er meget aktive mediebrukere, og medieutviklingen gjør det enklere å integrere reklame i annet stoff, slik at grensen mellom reklame, informasjon og underholdning ofte blir utydelig.

Den ovennevnte argumentasjonen for egne barnebestemmelser knytter seg tilsynelatende til økonomiske hensyn, i den forstand at det fokuseres på at barns sårbarhet gjør dem mer mottagelige for tiltak som er egnet til å påvirke etterspørselen av et produkt. Det er imidlertid andre hensyn som er vel så viktige i vurderingen av om egne barnebestemmelser er hensiktsmessige, herunder etiske og moralske hensyn. Det faktum at barna er en viktig målgruppe for annonsørene, medfører at det tas i bruk sterke, og ofte støtende, virkemidler for å fange denne gruppens oppmerksomhet.

Etter departementets vurdering er det ønskelig å opprettholde dagens beskyttelse av barn og unge etter markedsføringsloven. En måte å oppnå dette på er å lovfeste de prinsipper som i dag følger av forvaltningspraksis.

Det er etter departementets vurdering mulig å opprettholde nasjonale regler som beskytter de mindreåriges ikke-økonomiske interesser. Det vil derfor være mulig å lovfeste dagens praksis etter markedsføringsloven som knytter seg til beskyttelse av mindreårige mot reklame som benytter farlig produkt, oppfordrer til lovbrudd, farlig atferd eller brudd på sikkerhetsnormer, reklame som spiller på sosial usikkerhet mv., reklame som spiller på frykt, angst og redsel, samt reklame som benytter aggressive virkemidler som vold, seksualitet og rus. Det vil også være mulig å lovfeste dagens praksis knyttet til særlig påtrengende reklame mot barn og unge, samt til innhenting og bruk av barns personopplysninger.

Den del av dagens praksis som faller innenfor området som harmoniseres av direktivet, må imidlertid integreres i tolkningen av bestemmelsene som gjennomfører direktivet. Det vil antagelig ikke være mulig å ha egne, nasjonale bestemmelser som utdyper fortolkningen av disse reglene.

Selv om man må forholde seg til reglene i direktivet, antar departementet at dagens praksis i hovedsak kan videreføres og videreutvikles etter de nye bestemmelsene, særlig sett hen til at reglene kan tolkes strengere enn ellers når handelspraksisen retter seg mot eller kan påvirke sårbare grupper.

Departementet foreslår å innføre et eget kapittel med særbestemmelser om beskyttelse av barn, jf. forslagets kapittel 4 §§ 19–21.

1.7.2 Markedsføring av usunn mat og drikke overfor barn og unge

1.7.2.1 Departementets vurderinger

I et samarbeid mellom handels- og næringslivet og Forbrukerrådet er det utarbeidet retningslinjer for markedsføring av mat og drikke overfor barn og unge. Retningslinjene ble vedtatt 21. september 2007 og gjelder frem til 1. januar 2009. Departementet ser positivt på at det er utarbeidet slike retningslinjer, og mener man bør avvente og se hvordan retningslinjene fungerer i praksis før eventuell lovregulering vurderes. I likhet med Forbrukerombudet mener departementet at det ikke er sikkert at en eventuell regulering bør inntas i markedsføringsloven.

1.7.3 TV- og kinoreklame

Departementet vil vise til at spørsmålet om forbud mot kinoreklame på barneforestillinger ble vurdert av Kultur- og kirkedepartementet i Ot.prp. nr. 72 (2005–2006). Departementet valgte å ikke foreslå et reklameforbud, og viste bl.a. til hensynet til ytringsfriheten, negative økonomiske konsekvenser for kinoene og at forslaget kunne føre til færre barneforestillinger.

Departementet viser til at det vil bli foretatt nærmere undersøkelser om de økonomiske konsekvensene for kinoene ved et eventuelt forbud. Det er etter departementets syn for tidlig å ta stilling til forslaget. Videre kan det være naturlig å innpasse et eventuelt forbud i sektorlovgivning under Kultur- og kirkedepartementet fremfor i markedsføringsloven. For øvrig vil dagens praksis etter markedsføringsloven kunne videreføres.

1.7.4 Oppsummering og konklusjon

Departementet foreslår et nytt kapittel om beskyttelse av barn. Kapitlet deles opp i tre bestemmelser, nærmere bestemt en alminnelig bestemmelse, en bestemmelse om urimelig handelspraksis overfor barn og en bestemmelse om etiske og moralske aspekter (god markedsføringsskikk) ved markedsføring overfor barn.

Departementet foreslår i § 19 en generell aktsomhetsregel som inneholder en beskrivelse av hva som kjennetegner "gjennomsnittsforbrukeren" i en barnegruppe. Slike kjennetegn vil kunne være påvirkelighet, manglende erfaring og naturlige godtroenhet. Denne bestemmelsen retter seg mot næringsdrivende som utformer markedsføringstiltak. Departementet foreslår videre at det i den alminnelige bestemmelsen slås fast at det ved vurderingen av om handelspraksis er i strid med lovens bestemmelser, skal tas hensyn til alder, utvikling og andre forhold som gjør barn spesielt sårbare. Denne bestemmelsen retter seg mot håndhevingsmyndigheten.

Den andre bestemmelsen, § 20, er en utdyping/presisering av § 6. Her slås det fast hvilke forhold det skal legges vekt på ved urimelighetsvurderingen etter § 6 om urimelig handelspraksis. Bestemmelsen gjengir vurderingstemaene i artikkel 5 nr. 2 og 3 for tilfeller der handelspraksisen skal vurderes ut fra hvordan den er egnet til å påvirke barns økonomiske atferd. I tillegg gjengis punkt 28 i direktivets "svarteliste".

Departementet foreslår at den tredje bestemmelsen, § 21, angir relevante momenter som skal vektlegges når markedsføring overfor barn skal vurderes etter § 2 om god markedsføringsskikk mv.

1.8 Beskyttelse mot uønsket markedsføring

1.8.1 Telefonmarkedsføring og adressert reklame

1.8.1.1 Departementets vurdering

Departementet forslo i høringsnotatet fire alternative effektiviseringsforslag; For det første et krav om forhåndssamtykke for telefonmarkedsføring med unntak for eksisterende kundeforhold, for det annet et krav om forhåndssamtykke kombinert med unntak for visse bransjer, for det tredje krav om at avtaler over telefon må bekreftes skriftlig for å være bindende og for det fjerde ulike tiltak for å effektivisere Reservasjonsregisteret mv.

Hensynet til forbrukerne har blitt tillagt stor vekt i departementets vurdering og kan isolert sett tale for å innføre forhåndssamtykke.

De høringsinstanser som går inn for et krav om forhåndssamtykke viser til at mange forbrukere opplever telefonmarkedsføring som en særlig påtrengende salgsform og en inntrengning i privatlivet.

Et krav om forhåndssamtykke vil imidlertid få store konsekvenser for andre interesser. Et slikt krav vil representere en vesentlig innstramning for telefonmarkedsføring som salgsform og berøre mange arbeidsplasser.

Departementet har etter en avveining av de ulike interesser funnet det formålstjenlig å gå inn for en kombinasjon av ulike tiltak for å forbedre dagens reservasjonsordning.

Departementet foreslår å effektivisere Reservasjonsregisteret bl.a. ved å åpne for å registrere telefonnummer i tillegg til fødselsnummer. Det foreslås også å pålegge de næringsdrivende hyppigere kontroll mot registeret, og å informere om reservasjonsmuligheten når de ringer de som ikke har reservert seg. Reservasjonsreglene foreslås overført fra personopplysningsloven til markedsføringsloven, slik at Forbrukerombudet blir håndhevingsorgan. I tillegg foreslår departementet å lovregulere et forbud mot telefonmarkedsføring til forbrukerne i helgene, og mellom kl. 21.00 og 09.00 på virkedager.

Departementet foreslår for øvrig å innføre et krav om skriftlig aksept ved telefonsalg til forbruker i angrerettloven. Det foreslås også skriftlig opplysningsplikt før avtaleinngåelse om utvalgte forhold. Ved telefonsalg av avisabonnement og ved frivillige organisasjoners telefonsalg foreslås unntak fra kravene om skriftlig aksept og skriftlig opplysningsplikt.

Departementet antar at forbrukerne vil bli tilstrekkelig ivaretatt gjennom disse tiltakene, men går likevel inn for at ordningen for telefonmarkedsføring evalueres etter fem år.

1.8.1.2 Adressert reklame i posten

1.8.1.2.1 Departementets vurdering

Departementet ser at adressert reklame i posten kan være plagsomt og irriterende, og at den i noen sammenhenger også kan oppleves som påtrengende. På den annen side vil slik markedsføring for de fleste ikke være like inngripende som telefonmarkedsføring. Dette gjenspeiles ved at bare litt over halvparten av de som har registrert seg i Reservasjonsregisteret har reservert seg mot adressert reklame i posten.

Salgsformen har en mindre overrumplende karakter, forbrukerne utsettes ikke for press til å foreta impulsive kjøpsbeslutninger, og det er mindre fare for tilfeller av "negativt salg". Det må også tas i betraktning at en del ønsker å motta denne formen for reklame, bl.a. for å orientere seg om tilbud.

Unødig bruk av papir er ikke ønskelig, og departementet er enig med høringsinstanser fra forbruker- og miljøsiden i at miljøhensynet er viktig. Det er imidlertid sannsynlig at papirreklamen i stedet kanaliseres til avisinnstikk og til ordinære annonser. Forbrukerombudets inntrykk er for øvrig at det er uadressert reklame som utgjør hovedtyngden av reklamen pr. post.

Et krav om forhåndssamtykke kan i praksis fortone seg som et forbud, og vil kunne få konsekvenser for næringslivet og arbeidsplasser. Næringslivet er avhengig av å ha alternative markedsføringskanaler. Et flertall av høringsinstansene mener også en reservasjonsordning er tilstrekkelig.

Etter departementets syn er en reservasjonsordning et rimelig kompromiss mellom ulike hensyn, som ivaretar forbrukerne i tilstrekkelig grad. Departementet har derfor kommet til at det ikke bør innføres krav om forhåndssamtykke for adressert reklame i posten.

1.8.2 Uadressert reklame, gratisaviser og innstikk

1.8.2.1 Uadressert reklame

1.8.2.1.1 Departementets vurdering

Flere høringsinstanser har tatt til orde for et krav om forhåndssamtykke ved uadressert reklame. Et krav om forhåndssamtykke innebærer at mottakeren må gi samtykke for at uadressert reklame skal kunne distribueres, for eksempel ved et "ja takk" merke på postkassen. Det kan bidra til å redusere mengden uønsket reklame og mengden generert avfall.

Departementet ser at uønsket uadressert reklame kan være et problem for den enkelte og er enig i at miljøhensynet er viktig. Departementet har også merket seg det økende engasjementet i tilknytning til miljøhensynet. Ved et eventuelt forhåndssamtykke for uadressert reklame er det imidlertid en fare for at papirreklamen i stedet kanaliseres til avisinnstikk og til ordinære annonser.

Det er også kryssende interesser. Næringslivet er avhengig av å ha alternative markedsføringskanaler og uadressert reklame er en rimelig og effektiv sådan. Et krav om forhåndssamtykke kan i praksis fortone seg som et forbud og vil kunne få konsekvenser for næringslivet og arbeidsplasser. Et flertall av høringsinstansene, som representerer disse interessene, mener en reservasjonsordning er tilstrekkelig for å ivareta forbrukerne.

Selv om uadressert reklame for den enkelte kan oppleves både plagsom og irriterende, er det ikke en pågående markedsføringsform og forbrukerne utsettes ikke for press til å inngå impulsive kjøpsbeslutninger. En del forbrukere ønsker også å motta slik reklame for å orientere seg om tilbud, for eksempel i lokalområdet.

For forbrukerne er det enkelt å sette opp et "nei takk" merke og mange har i dag merket postkassen.

Et mer effektivt sanksjonssystem, jf. lovforslagets kapittel 7, gir for øvrig myndighetene anledning til å gripe inn raskere og ilegge overtredelsesgebyr ved manglende respekt for forbrukerens reservasjon. Dette kan ha oppdragende effekt på useriøse aktører.

Etter en avveining av ulike hensyn mener departementet en reservasjonsordning vil være et rimelig kompromiss som ivaretar forbrukerne i tilstrekkelig grad. Departementet foreslår ikke et generelt krav om forhåndssamtykke for uadressert reklame.

Når det gjelder uønsket dørmattereklame kan forbrukerhensynene isolert sett tilsi en innstramming av reservasjonsordningen.

Det er imidlertid også her kryssende hensyn. Et flertall av høringsinstansene går mot forslagene om å effektivisere dagens bestemmelse.

Etter en avveining av de ulike interesser, går departementet ikke videre med effektiviseringsforslagene i høringsnotatet. Etter departementets syn kan forbrukerne ivaretas tilstrekkelig ved en videreføring av dagens reservasjonsordning for uadressert reklame.

Departementet ser imidlertid behov for å klargjøre at et merke på postkassen alene ikke er tilstrekkelig til å unngå dørmattereklame. For å unngå slik reklame må forbrukeren i tillegg merke inngangsdøren.

Departementet ser det for øvrig ikke som hensiktsmessig å etablere et sentralt reservasjonsregister for uadressert reklame og gratisaviser, slik enkelte har tatt til orde for.

1.8.2.2 Gratisaviser

1.8.2.2.1 Gjeldende rett og praksis

Gratisaviser anses ikke som uadressert reklame etter markedsføringsloven § 2 c første ledd, dersom andelen redaksjonelt stoff ikke er ubetydelig i forhold til andelen reklame i avisen.

1.8.2.2.2 Departementets vurdering

Fulldistribusjon av aviser som normalt er til salgs

Høringsrunden viser at det er behov for å klargjøre rettstilstanden for fulldistribusjon av salgsaviser. At en avis fulldistribueres innebærer at den leveres til alle, også de som ikke er abonnenter. Flere aviser som normalt er til salgs fulldistribuerer enkelte utgaver bl.a. for å gjøre avisen kjent blant lesere og annonsører. Et "gratis" eksemplar av en salgsavis er imidlertid ikke det samme som en "gratisavis". Forbrukerombudet har i sin praksis lagt til grunn at "gratis" eksemplar av salgsaviser er å anse som reklame for selve avisen og følgelig må respektere et merke med "nei-takk" til uadressert reklame. Departementet slutter seg til denne fortolkningen. Fulldistribusjon av aviser som normalt er til salgs er i dag omfattet av markedsføringsloven § 2 c.

Reservasjonsrett for alle gratisaviser

Departementet foreslår å gi forbrukerne en rett til å si "nei takk" til alle gratisaviser ved at markedsføringsloven utvides til å omfatte publikasjoner med en ikke ubetydelig andel redaksjonelt stoff. Hensynet til forbrukerne taler for innføre en rett til å takke nei også til slike "redaksjonelle" gratisaviser. Dagens ordning innebærer at forbrukerne kan bli påtvunget gratisaviser de ikke ønsker. Det bør være opp til den enkelte å avgjøre om man vil motta slike aviser. En reservasjonsrett for alle gratisaviser vil også kunne gi en enklere løsning ettersom man i større grad unngår å måtte skille etter andelen redaksjonelt stoff.

Retten til å si nei foreslås utformet som en separat ordning, og det vil være mulig å si nei takk til uadressert reklame og samtidig beholde gratisavisen. Som ved uadressert reklame, vil et merke eller lignende på forbrukerens postkasse og/eller inngangsdør være tilstrekkelig tilkjennegivelse av at vedkommende ikke ønsker gratisaviser.

Utrykket "gratisavis" kan etter ordlyden omfatte ulike publikasjoner, både reklameaviser der reklamedistribusjon er hovedformålet, og redaksjonelle publikasjoner. Gratisaviser der det redaksjonelle innholdet er ubetydelig anses etter gjeldende rett som uadressert reklame. Mange gratisaviser er imidlertid redaksjonelle produkter og viktige meningsbærere, ikke minst i lokalsamfunnet. Det som først og fremst skiller gratisavisene fra ordinære løssalgs- og abonnementsaviser, er finansieringsformen. I motsetning til aviser som normalt er til salgs, baserer gratisavisene seg i all hovedsak på annonseinntekter.

En rett til å si nei takk til redaksjonelle gratisaviser gir mulighet for å avverge fulle dørmatter og postkasser ved fravær over tid.

På den annen side faller regulering av redaksjonelt stoff utenfor markedsføringsloven da det ikke er markedsføring. Enkelte høringsinstanser har tatt opp at det kan tilsi varsomhet med å utvide retten til å si "nei takk", ettersom markedsføringsloven da prinsipielt utvides til å omfatte aviser. Departementet antar imidlertid at for den som ønsker å takke nei til en avis vedkommende ikke har bedt om, eller bestilt, er det av mindre betydning om innholdet i avisen er redaksjonelt eller ei.

Unntak for alminnelig informasjon

Departementet ønsker med forslaget ikke å innføre en rett til å si "nei takk" til alminnelig informasjon. Det må dermed trekkes en grense mellom gratisaviser og slik informasjon. Klassifiseringen av ulike typer sendinger vil bero på en konkret helhetsvurdering og den nærmere grensen for hvilke publikasjoner man kan si "nei takk" til må trekkes i praksis. Se for øvrig lovforslaget § 17.

1.8.2.3 Innstikk

1.8.2.3.1 Departementets vurdering

Etter en samlet vurdering går departementet ikke inn for en rett til å reservere seg mot reklameinnstikk.

På den ene side er det hensyn som taler for å innføre en reservasjonsrett. Forbrukerne har i dag ikke anledning til å si nei takk til uønskede reklameinnstikk i avisen og for mange er det ikke et alternativ å avbestille avisen. Flere finner det vanskelig å forstå at de ikke kan reservere seg. Innstikk generer også store mengder uønsket papirreklame og dermed unødvendig avfall.

På den andre siden er det tungtveiende mothensyn. Avisene har store inntekter fra innstikk og i 2005 utgjorde dette 540 mill. kroner brutto. Det er også usikkert hvor stor effekt en reservasjonsordning vil ha på den totale mengden avfall når avisene har mulighet til å ta inn reklamen i avisen.

Etter departementets vurdering følger det av ordlyden i gjeldende markedsføringslov § 2 c annet ledd at alle innstikk i en avis/trykksak omfattes av redaktøransvaret. Det må gjelde uavhengig av om innstikket har sammenheng med avisen/trykksakens øvrige innhold eller ikke, layout mv. Den eneste forutsetningen er at innstikket faktisk er en del av avisen. En publikasjon som er fysisk atskilt fra avisen, men som likevel distribueres sammen med denne, anses som del av avisen der det utrykkelig fremgår at den er et bilag til hovedproduktet. I motsatt fall vil publikasjonen kunne være å anse som uadressert reklame eller gratisavis, omfattet av retten til å si "nei takk".

Se for øvrig lovforslaget § 17.

1.8.3 Dørsalg

1.8.3.1 Departementets vurdering

Dørsalg er en påtrengende markedsføringsform som trenger inn i privatlivets fred, i visse tilfeller i enda større grad enn telefonsalg. Det er grunn til å anta at dørsalg sjelden er ønsket, hvis man ser bort fra noen frivillige virksomheters salg. Det bør være opp til den enkelte å avgjøre om man ønsker å bli oppsøkt på denne måten. Dette taler for å lovregulere en generell reservasjonsrett mot dørsalg.

På den annen side uttaler flere av de som er imot forslaget at det ikke er behov for lovregulering. De viser til få klager og at bransjene som driver med dørsalg har gode rutiner.

Departementet går i denne omgang ikke inn for å lovfeste en generell reservasjonsrett mot dørsalg, men vil følge utviklingen nøye.

1.9 Tilleggsytelser – tilgift, rabattkuponger, konkurranser og utlodninger

1.9.1 Markedsføringslovens regler om salgsfremmende tiltak i form av tilleggsytelser – tilgift, rabattkuponger, utlodninger og konkurranser

Gjeldende markedsføringslov har i §§ 4 og 5 særlige bestemmelser om det som med en felles betegnelse kalles salgsfremmende tiltak. Etter § 4 er det forbudt å yte tilgift, en tilleggsytelse "på kjøpet" av vare eller tjeneste, til forbrukere. Det er i henhold til § 5 forbudt å bruke konkurranser, utlodninger e.l. for å fremme salget, hvis tilfeldigheter avgjør hvem som vinner.

Departementet stilte i høringsnotatet spørsmål om disse reglene burde oppheves, eller om reguleringen bør videreføres i en annen form.

1.9.2 Særlig om forholdet til EØS-avtalen og direktivet om urimelig handelspraksis

1.9.2.1 Departementets vurderinger

Departementet har innhentet en vurdering av de ulike reguleringsalternativene i lys av direktivet om urimelig handelspraksis spesielt og EØS-avtalen generelt.

I utredningen drøftes spørsmålet om regulering av salgsfremmende tiltak ligger utenfor området som harmoniseres av direktivet om urimelig handelspraksis. Konklusjonen er at direktivet neppe harmoniserer nasjonalt regelverk på dette området som gjelder andre sider ved salgsfremmende tiltak enn de som kan anses som urimelig handelspraksis.

Utrederen antar at gjeldende norske restriksjoner som hovedregel ikke vil være i strid med EØS-avtalen, og at avtalen heller ikke er noe generelt hinder for at Norge beholder og/eller innfører restriksjoner mot salgsfremmende tiltak.

Departementet legger til grunn at direktivet om urimelig handelspraksis ikke i seg selv legger begrensninger på muligheten for å regulere salgsfremmende tiltak. Samtidig vil direktivets standarder gjelde for rimelighet, villedning mv., utforming og presentasjon av et salgsfremmende tiltak.

1.9.3 Tilgift

1.9.3.1 Departementets vurderinger

Etter gjeldende rett er bruk av tilleggsytelser i markedsføringen tillatt hvis det dreier seg om ytelser som har naturlig sammenheng med hovedytelsen. Spørsmålene som var på høring var om det skal åpnes for noe større bruk av tilleggsytelser, om tilleggsytelser til barn skal totalforbys, eller om forbudet skal oppheves og erstattes med opplysningsplikt.

De generelle reglene i loven vil alltid beskytte mot urimelig og villedende markedsføring og demmer dermed opp for den mest aggressive bruk av tilleggsytelser i markedsføringen. Spørsmålet er om andre behov tilsier en ekstra beskyttelse mot markedsføring i form av tilleggsytelser.

Hensynet til konkurransen næringsdrivende imellom, som i sin tid delvis begrunnet forbudet mot tilleggsytelser, synes ikke lenger å gjøre seg gjeldende i like sterk grad.

De næringsdrivende har i høringen i 2006 vist til betydningen av at de norske reglene endres slik at de kommer på linje med reglene i andre land, først og fremst de nordiske som har gått bort fra forbud mot tilgift.

Etter departementets mening vil de sterkeste forbrukerhensynene, å motvirke villedning og urimelighet, være ivaretatt gjennom de generelle bestemmelsene og den foreslåtte opplysningspliktbestemmelsen.

Departementet viser også til problemene knyttet til bestemmelsen i seg selv. Erfaringen viser at det er vanskelig å utforme en regel med klare grenser.

Departementet foreslår at forbudet mot tilgift oppheves.

Departementet er etter en helhetsvurdering kommet til at det heller ikke bør innføres et forbud mot bruk av tilgift i markedsføring til barn. Også når barn er målgruppen vil lovens generelle regler ivareta de mest sentrale beskyttelsesbehovene.

Departementet foreslår at det i tillegg til lovens generelle regler innføres en opplysningspliktbestemmelse som i de øvrige nordiske landene. I forslag til § 18 siste ledd er det inntatt en generell opplysningsplikt ved markedsføring der forbrukere tilbys tilleggsytelser i form av en fordel eller en mulighet for å oppnå en slik fordel.

Plikten foreslås utformet slik at næringsdrivende skal gi klar og lett tilgjengelig informasjon om vilkår for å benytte tilbudet.

1.9.4 Rabattkuponger, samlemerker mv.

1.9.4.1 Gjeldende rett

"Kupongregelen" i gjeldende markedsføringslov § 4 annet ledd annet punktum sier at en pengeytelse anses som tilgift hvis man bruker merke, kupong eller lignende som hovedsakelig har til oppgave å tjene som bevis for rett til pengeytelsen.

Rabattkuponger er vanlig og tillatt i mange land. Kuponger kan være tatt inn i annonser eller salgsbrosjyrer, trykt på varers emballasje, i tilbudsaviser etc. Forbrukeren kan få prisavslag for en vare ved å klippe ut rabattkupongen og ta den med til forretningen, eventuelt kan tilbudet være utformet slik at et bestemt antall rabattkuponger må spares opp for å oppnå rabatt ved kjøp av varen.

1.9.4.2 Departementets vurderinger

1.9.4.2.1 Særlig om progressive rabatter

Departementet er kommet til at det ikke bør foreslås et forbud mot rabattsystemer som gir rett til en progressiv rabatt. Forslaget har fått liten støtte i høringsrunden. Dersom det skulle innføres et slikt forbud, må det uansett utredes nærmere.

1.9.4.2.2 Departementets vurderinger og forslag vedrørende innløsningskuponger

Det generelle tilgiftsforbudet foreslås opphevet. Forbudet mot rabattkuponger har nær sammenheng med tilgiftsforbudet, fordi slike kuponger er å anse som en ekstraytelse. Rabattordninger i seg selv rammes imidlertid ikke, og det er tillatt å gi rabatt i form av penger (prisavslag). Slik praksis har utviklet seg, er det også tillatt med rabattsystemer der forbrukerne over tid samler opp poeng eller penger som de får utbetalt eller kan bruke til å kjøpe varer hos rabattselskapene. Det er også tillatt med rabatter som består i mer av samme ytelse.

Når det generelle tilgiftsforbudet foreslås opphevet, blir det spørsmål om det likevel er grunnlag for å opprettholde eller utvide forbudet mot innløsningskuponger. Departementet er kommet til at også denne reguleringen i hovedsak bør oppheves. Ulike rabattformer har stor utbredelse. Så lenge tilgift vil bli tillatt, og så lenge man allerede i stor utstrekning tillater andre rabattsystemer, er det vanskelig å begrunne et generelt forbud mot innløsningskuponger. Departementet er kommet til at kuponger som i seg selv gir rett til en ytelse, eksempelvis et merke som er trykt på en sjokoladeeske og som kan klippes ut og byttes inn i en kjekspakke, bør bli tillatt.

Departementet foreslår likevel at selv om innløsningskuponger bør tillates, bør det videreføres et forbud mot det som i forslaget er kalt samlemerker.

Som samlemerker regnes for det første "trading stamps", dvs. kjøpemerker som kan samles og brukes til senere kjøp i særlige butikker opprettet av merkeutstederne. For forbrukerne er det vanskelig å vurdere hvor stor fordel merkene som deles ut representerer. Hvilken verdi merkene har vet man først når de byttes inn i andre ytelser.

Det foreslåtte forbudet vil ikke gjelde alle samlekonsepter. Som i dag vil samlemerker som gir rett til mer av samme ytelse, eksempelvis kort som stemples ved kjøp av hver bilvask og som kan byttes inn i en bilvask når et visst antall stempler er samlet, være tillatt.

Departementets forslag vil ramme samlemerker der forbrukeren må kjøpe en ytelse for å få tildelt merke eller tilsvarende. Det foreslåtte forbudet gjelder tilfeller der merkene deles ut separat og også ordninger der forbrukerne kan samle kuponger som eksempelvis er trykt på emballasje. Forbudet vil i utgangspunktet bare gjelde systemer der forbrukerne må samle merker eller tilsvarende ved å foreta flere kjøp, eller kjøpe et visst antall for å få nok merker. Samleelementet vil imidlertid også være fremtredende der man får merker som kan innløses enkeltvis, men der ytelsene man får blir mer attraktive hvis den næringsdrivende har registrert at man har innløst eller samlet flere merker. Departementet foreslår at også slike konsepter går inn under samlemerkeforbudet.

Etter forslaget forbys bare merker som kan løses inn i en annen ytelse enn penger. Systemer der forbrukere over tid samler poeng, bonus eller lignende som kan tas ut som penger som i neste omgang brukes til å kjøpe varer, rammes derfor ikke av forslaget. Systemer der poengene direkte løses inn i annet enn penger vil omfattes av forbudet. For at regelen ikke skal være for lett å omgå bør det heller ikke være tillatt å la forbrukerne velge om merkene eller poengene skal løses inn i varer eller penger.

Samlemerker vil være tillatt der de gir rett til mer av samme ytelse fra den samme næringsdrivende.

Departementet foreslår at bestemmelsen inneholder en forskriftshjemmel for nærmere bestemmelser om samlemerker dersom det skulle vise seg å være behov for dette.

Det vises til forslagets § 18 annet ledd.

1.9.5 Konkurranser og utlodninger

1.9.5.1 Gjeldende rett – markedsføringsloven § 5 og lotteriloven

Det er forbudt å benytte konkurranser, utlodninger eller lignende for å fremme salget, dersom tilfeldigheter helt eller delvis avgjør hvem som vinner, jf. gjeldende markedsføringslov § 5. Bestemmelsen kommer til anvendelse uavhengig av om kjøp er en forutsetning for å delta i konkurransen/utlodningen. Når kjøp er en forutsetning for å delta, kan konkurranser/utlodninger også betraktes som en type tilgift.

Avgjørende for om et forhold faller innenfor forbudet i § 5 er om tilfeldigheter eller prestasjoner avgjør resultatet.

1.9.5.2 Departementets vurderinger

Departementet foreslår å oppheve gjeldende forbud mot konkurranser og utlodninger i markedsføring, og i stedet innføre et forbud mot kjøpsbetingete utlodninger og markedsføringskonkurranser i forbrukerforhold.

Flere høringsinstanser mener en slik regel ikke kan begrunnes i hensynet til forbrukerne. Departementet mener imidlertid at det foreslåtte forbudet møter et reelt beskyttelsesbehov. Konkurranser og utlodninger skiller seg etter departementets mening fra andre former for tilleggsytelser ved at forbrukerne har langt dårligere muligheter til å vurdere verdien av tilleggsytelsen. Når en konkurranse eller utlodning iverksettes, vil det være usikkert hvor mange som vil delta eller kjøpe lodd og hvor store vinnersjansene er. Slike konkurranser har nettopp effekt ved at gevinstens verdi generelt tillegges større vekt enn gevinstmuligheten skulle tilsi. Det må antas at særlig barn påvirkes av slik markedsføring.

Departementet legger videre stor vekt på at markedsføringsloven her er et supplement til lotteriloven, og at Lotteri- og stiftelsestilsynet mener at det bør opprettholdes regulering også i markedsføringsloven. Hensynet bak denne formen for regulering er å forhindre overdreven pengebruk grunnet på forhåpninger om gevinst.

Det foreslåtte forbudet retter seg mot premiekonkurranser og utlodninger "dersom deltagelse forutsetter kjøp eller motytelse fra forbrukerne", forslaget § 18 første ledd. Dette innebærer at det ikke lenger har betydning om det er tale om en prestasjonskonkurranse eller tilfeldighetskonkurranse. Forbudet gjelder markedsføringskonkurranser og er ikke ment å omfatte eksempelvis ferdighetskonkurranser der man må betale deltageravgift, heller ikke om arrangementet er sponset av næringsdrivende. Forbudet er ment å ramme markedsføringskonkurranser som iverksettes for å øke omsetningen av næringsdrivendes ytelser, ved at kjøp motiveres av utsikten til en mulig gevinst. Den nærmere grensen vil måtte trekkes i praksis. Alle utlodninger der forbrukerne må kjøpe en ytelse, vil rammes. Her vil det foreslåtte forbudet i markedsføringsloven være et supplement til lotterilovens regulering av utlodninger.

Forslaget retter seg kun mot situasjoner der forbrukeren må kjøpe eller på annen måte forplikte seg økonomisk overfor den næringsdrivende. Det bør ikke være avgjørende om forbrukeren har mulighet til å trekke seg fra avtalen i etterkant. Der forbrukeren inngår en fjernsalgsavtale om kjøp av en ytelse, vil tilbud om deltakelse i en eventuell konkurranse rammes av det foreslåtte forbudet, selv om forbrukeren har angrerett i henhold til angrerettloven og kan gå fra avtalen på et senere tidspunkt.

Departementet understreker videre at det må fremgå tydelig dersom deltakelse i utlodning eller konkurranse ikke forutsetter kjøp av ytelsen. Den næringsdrivende må tilrettelegge markedsføringskampanjen slik at forbrukerne ikke får inntrykk av at de må kjøpe ytelsen for å få delta. Her vises til den generelle bestemmelsen i forslagets § 18 siste ledd der det fremgår at det skal gis klar informasjon om vilkår for å delta.

1.9.5.3 Særlig om konkurranser mv. i mediene

1.9.5.3.1 Departementets vurderinger

Departementet foreslår at det videreføres et unntak fra forbudet mot kjøpsbetingete markedsføringskonkurranser for redaksjonelle produkter. Bruk av premiekonkurranser har lang tradisjon i mediene og departementet ser ingen grunn til å innføre en ny rettstilstand på dette området.

Spørsmålet blir da hvilke tiltak og hvilke medier som skal omfattes av unntaket og om det skal videreføres en premiebeløpsgrense.

Bruk av konkurranser i mediene har lang tradisjon og departementet antar at ulike medier bør likebehandles. Bakgrunnen for markedsføringslovens unntak er at konkurranser som eksempelvis kryssord og lignende utgjør en vanlig type innhold i alle typer publikasjoner, også i blader som ikke driver nyhetsformidling. Departementet foreslår dermed et generelt unntak for konkurranser "i mediene".

Departementet foreslår ikke at det videreføres en premiebeløpsbegrensning. Det vises særlig til at mediene selv har gitt uttrykk for at det ikke er ønskelig med en slik grense.

For øvrig vises til lovforslaget § 18 første ledd annet punktum.

1.10 Prisinformasjon

1.10.1 Gjeldende rett

Gjeldende markedsføringslov § 2 forbyr villedende forretningsmetoder, herunder villedende prismarkedsføring.

Markedsføringsloven § 3 forbyr framstilling som ikke gir tilstrekkelig veiledning eller trekker inn uvedkommende forhold, og derfor må anses urimelig.

Etter dagens markedsføringslov § 3 a første ledd har næringsdrivende plikt til å informere om pris slik at prisen lett kan ses av forbrukerne, såfremt det er praktisk mulig. Dette gjelder der varer eller tjenester tilbys forbrukerne. I annet ledd er det tatt inn en forskriftshjemmel. I forskrifter gitt i medhold av denne bestemmelsen er det gitt regler om prisopplysning for varer, tjenester, gravferdstjenester, overnattings- og serveringssteder, tannlegetjenester m.m. og ved transport og salg av elektrisk kraft.

Den type informasjonsplikt som finnes i markedsføringsloven § 3 a, er ikke ment å motvirke urimelig eller villedende praksis. Den er tvert imot ment å tydeliggjøre valgene, effektivisere konkurransen og øke etterspørrernes valgmuligheter, og er slik sett i tråd med formålet direktivet om urimelig handelspraksis skal ivareta. Både bestemmelsens ordlyd, forarbeider og forhistorie underbygger dette. Departementet konkluderte med at også reglene om prisinformasjon bør videreføres i den nye markedsføringsloven.

1.10.2 Høringsnotatet

Departementet uttalte i høringsnotatet at de nye villedningsbestemmelsene ville regulere villedende bruk av priser i markedsføringen. Departementet foreslo videre at § 3 a i gjeldende markedsføringslov videreføres uendret.

1.10.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet. Dette innebærer at de nye reglene om villedning i forslagets §§ 7 og 8 vil regulere villedende bruk eller utelatelse av prisopplysninger i markedsføring. Forslagets § 10 er en videreføring av gjeldende lov § 3 a.

Gjeldende bestemmelse inneholder en hjemmel for departementet til å gjøre unntak fra plikten til å gi prisopplysninger. Unntaksadgangen var ment som en sikkerhetsventil, men hjemmelen har ikke vært benyttet. Ettersom plikten til å opplyse om pris kun gjelder i den utstrekning det er praktisk mulig, vil spørsmålet sjelden komme på spissen. En slik unntakshjemmel passer også dårlig inn i markedsføringslovens håndhevingssystem. Departementet foreslår at denne unntakshjemmelen oppheves.

1.11 Kontroll med avtalevilkår mv.

1.11.1 Urimelige avtalevilkår

1.11.1.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet i norsk rett er at avtalepartene selv har frihet til å regulere sine kontraktsforhold. Avtalefrihet bygger på at partene er noenlunde jevnbyrdige og at forhandlingene er reelle.

Det praktiske er at den næringsdrivende på forhånd har utarbeidet standard kontraktsvilkår, som er ment å skulle benyttes overfor mange forbrukere. Det kan være en fare for at slike standardvilkår blir uklare eller ubalanserte i forbrukernes disfavør. På denne bakgrunn føres det offentlig kontroll med standardvilkår som næringsdrivende benytter overfor forbrukere. Den aktuelle bestemmelsen finnes i markedsføringsloven § 9 a.

Regelens generelle karakter gir et godt rom for forhandlinger med de næringsdrivende og bidrar til å gi balanserte og gode løsninger.

1.11.1.2 Departementets vurderinger

Etter departementets syn fungerer markedsføringsloven § 9 a godt. Departementet ser ikke grunn til å gjøre materielle endringer i nåværende § 9 a. Det skal også bemerkes at § 9 a er nødvendig for å oppfylle våre forpliktelser etter EØS-avtalen til å gjennomføre direktiv 13/93/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler. Nåværende § 9 a foreslås etter dette videreført i forslag til ny § 22 første og annet ledd.

1.11.2 Spørsmål om personkretsen som skal beskyttes

Det foreslås å innføre en definisjon av "forbruker" i loven som tilsvarer forrukerbegrepet i direktivet om urimelig handelspraksis og andre forbrukerverndirektiver, jf. lovforslaget § 5 bokstav a.

Når det gjelder kontrollen med avtalevilkår, er det etter departementets syn tungtveiende hensyn som tilsier at Forbrukerombudet og Markedsrådet bør ha hjemmel til å gripe inn overfor vilkår som benyttes overfor mindre profesjonelle sammenslutninger av forbrukere, som for eksempel et borettslag.

Så lenge sammenslutningen ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet og avtalen skal dekke medlemmenes personlige formål, bør forbrukerne etter departementets syn vernes mot urimelige vilkår etter forslaget til § 22. EØS-retten er ikke til hinder for en slik løsning, da direktivet om urimelige avtalevilkår er et minimumsdirektiv.

Det er en forutsetning at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål.

Dersom grensen kun skulle trekkes ut fra om sammenslutningen hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet eller ikke, vil virkeområdet til bestemmelsen etter departementets syn kunne favne for vidt. Det vil være en forskjell mellom sammenslutningens mer generelle innkjøp på vegne av fellesskapet, og avtaler som skal tjene den enkelte forbrukers personlige behov.

Det vises til forslag til § 22 første ledd annet punktum.

1.11.3 Avgrensninger – særlig mot Konkurransetilsynets tilsynsområder

1.11.3.1 Departementets vurderinger

En eventuell overlappende kompetanse mellom Forbrukerombudet og Konkurransetilsynet synes ikke å være noe reelt problem, da disse organene i praksis konsentrerer seg om ulike typer forretningsvilkår. Departementet foreslår at det tas noen lovtekniske grep for å gjøre regelverket enklere og plassere bestemmelsene der de tematisk hører hjemme i den nye loven.

Siden det ikke er kommet innvendinger i høringen, opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet. Det betyr at avgrensningen mot pris i gjeldende § 20 annet ledd videreføres i forslag til ny § 22 tredje ledd. Nåværende § 20 annet ledd regner foruten pris opp rabatter, bonuser og avanser. Det anses ikke nødvendig å videreføre dette eksplisitt i den nye lovteksten. Det viktige er å klargjøre at det ikke skal utøves noen alminnelig priskontroll etter markedsføringsloven.

Nåværende § 20 fjerde ledd foreslås videreført i ny § 24.

Det har vært noe uklart om dagens § 20 femte ledd kan brukes til å avgrense mot annet regelverk enn pristiltaksloven og konkurranseloven. Femte ledd henviser generelt til "andre lover", mens § 20 har overskriften "Avgrensning mot konkurranseloven og pristiltaksloven". Departementet ser det som hensiktsmessig å gi hjemmel for forskrifter som avgrenser Forbrukerombudets tilsyn mot kontrollordninger i andre lover, ikke bare pristiltaksloven og konkurranseloven. Med denne presisering foreslås bestemmelsen videreført i forslag til § 32 femte ledd om Forbrukerombudets og Markedsrådets forvaltning, organisasjon mv. Henvisningen til kun konkurranseloven og pristiltaksloven vil dermed bortfalle.

1.12 Garantier o.l.

1.12.1 Gjeldende rett

Ved kjøp av varer, tjenester og andre ytelser gir produsenten eller selgeren ofte garanti på produktet. En garanti skal gi forbrukeren rettigheter i tillegg til de lovbestemte og kan for eksempel gå ut på at produktet skal vare en viss tid eller ha visse egenskaper.

For å beskytte forbrukerne og klargjøre rettstilstanden har markedsføringsloven kapittel II omfattende regler som stiller krav til garantier, §§ 9 c og 9 d.

1.12.2 Spørsmål om videreføring av § 9 c

1.12.2.1 Departementets vurderinger

§ 9 c første ledd gjennomfører i og for seg ingen direktivforpliktelser. Departementet kan derfor ikke se at det er anledning til å benytte seg av overgangsordningen i direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 3 nr. 5.

Etter departementets syn er det neppe forenlig med direktivet om urimelig handelspraksis å videreføre dagens § 9 c første ledd som et særskilt forbud. Departementet fastholder derfor at villedende bruk av garantiutsagn skal vurderes etter direktivets generelle regler om urimelig handelspraksis, samt "svartelisten" punkt 10.

Samtidig ser departementet at det ut fra pedagogiske hensyn kan være uheldig å fjerne dagens bestemmelse. For å synliggjøre i loven hva en garanti er, foreslår departementet derfor å innføre en definisjon av garantibegrepet. Riktignok vil det ikke være et konkret forbud tilknyttet en slik definisjon, men den vil synliggjøre hva en garanti er. Det vises til forslag til § 5 bokstav e.

Heller ikke § 9 c annet ledd kan sies å være en gjennomføring av forbrukerkjøpsdirektivet eller noe annet direktiv. Etter departementets vurdering lar den positive opplysningsplikten som oppstilles i bestemmelsen seg vanskelig forene med direktivet om urimelig handelspraksis, fordi det ikke er sikkert at unnlatelse av å opplyse det som kreves etter § 9 c annet ledd alltid vil anses som urimelig handelspraksis/villledende utelatelser etter direktivet. Dette må vurderes konkret. Departementet foreslår å ikke videreføre § 9 c annet ledd.

1.12.3 Spørsmål om videreføring av § 9 d

1.12.3.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet uttrykte tvil om nåværende § 9 d er forenlig med direktivet, men helte i retning av at det er mulig å beholde den. Det ble vist til at EUs forslag til tjenestedirektiv har krav til garantier på tjenesteområdet og at det kan synes uheldig å innsnevre innholdet i § 9 d nå, når man kan bli nødt til å utvide igjen på et senere tidspunkt.

For det tilfelle bestemmelsen skal videreføres ubeskåret, foreslo departementet at den plasseres i den nye lovens kapittel om kontroll med avtalevilkår for å markere tilhørigheten med avtaleretten/kontraktsretten.

1.12.3.2 Departementets vurderinger

Samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet mener at dagens bestemmelse både kan og bør videreføres. Departementet anser at direktivet ikke er til hinder for at bestemmelsen beholdes og foreslår å videreføre § 9 d uforandret i lovforslaget § 23. Tilhørigheten til bestemmelsene om avtalevilkår i markedsføringsloven markeres ved at bestemmelsen plasseres i lovens kapittel om kontroll med avtalevilkår.

1.13 Beskyttelse av næringsdrivendes interesser

1.13.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven beskytter i dag både næringsdrivende og forbrukere mot konsekvensene av urimelige handlinger "foretatt i næringsvirksomhet".

Markedsføringsloven § 1 første ledd, første del, forbyr handlinger i strid med "god forretningsskikk næringsdrivende imellom".

Flere av markedsføringslovens spesialbestemmelser regulerer handlinger foretatt i næringsvirksomhet med virkning både for forbrukere og for andre næringsdrivende.

1.13.2 Direktivet om urimelig handelspraksis og høringsnotatet

Direktivet om urimelig handelspraksis gjelder urimelige handlinger overfor forbrukerne. I høringsnotatet ble det derfor avgrenset mot en revisjon av bestemmelsene om illojale konkurransehandlinger mellom næringsdrivende. På grunn av at markedsføringsloven i sin helhet omskrives som følge av at forbrukerreglene totalharmoniseres, ble det foreslått å splitte reglene og videreføre bestemmelser som beskytter næringsdrivendes interesser samlet, i et eget kapittel. Det ble ikke foreslått materielle endringer i reglene.

1.13.3 Departementets vurdering

Departementet går inn for å videreføre dagens regler til beskyttelse av næringsdrivendes interesser i lovforslaget. Som følge av at loven i sin helhet omskrives, foreslås reglene skilt ut og samlet i et eget kapittel, se lovforslagets kapittel 6.

I høringsnotatet var det avgrenset mot bestemmelsene til beskyttelse av næringsdrivende og endringer i bestemmelsene er ikke utredet nærmere. De videreføres uendret og departementet går i denne omgang ikke inn for å skille dem ut i en egen lov. Dette er noe man eventuelt må komme tilbake til på et senere stadium, i samråd med berørte fagdepartement.

Departementet går inn for at plikten i markedsføringsloven til å utforme og presentere all markedsføring på en slik måte at den tydelig fremstår som markedsføring videreføres i næringsforhold, jf. lovforslagets § 3 om presentasjon og dokumentasjon av markedsføring. For øvrig viser departementet til at de særskilte forbudene mot å kreve betaling for, eller levere varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale, fortsatt vil gjelde også til beskyttelse av næringsdrivende, se lovforslaget § 11.

1.14 Håndheving

1.14.1 Håndhevingsapparat

1.14.1.1 Gjeldende rett

Markedsføringsloven håndheves av Forbrukerombudet og Markedsrådet.

Forbrukerombudets og Markedsrådets håndheving av loven skjer ut fra hensynet til forbrukerne. Lovstridsprinsippet innebærer at Forbrukerombudet med hjemmel i markedsføringsloven kan gripe inn mot brudd på spesiallovgivning som beskytter forbrukerne. Forbrukerombudet og Markedsrådet har ikke kompetanse til å behandle saker som kun berører interessene til næringsdrivende.

De fleste forbudene i markedsføringsloven kan også sanksjoneres med straff. Muligheten til å straffeforfølge brudd på markedsføringsloven er lite brukt.

1.14.1.2 Departementets vurderinger

Forbrukerombudet og Markedsrådet er godt etablerte organer med lang erfaring og særlig kompetanse på å håndheve markedsføringsloven. I Norge opprettes det ikke særdomstoler utenom det ordinære domstolssystemet, med mindre det foreligger svært tungtveiende grunner. Idet man allerede har en fungerende ordning, ser departementet ikke grunn til å opprette en særskilt markedsdomstol, slik man har i Finland og Sverige. Departementet ser det heller ikke som hensiktsmessig å gi de alminnelige domstolene en større rolle i å håndheve markedsføringsloven. Dette vil kunne forsinke håndhevingsprosessen og legge en ytterligere belastning på domstolsapparatet. Man opprettet Markedsrådet bl.a. nettopp for å få til en mer effektiv håndheving enn gjennom ordinær domstolsprosess. Departementet er derfor blitt stående ved at dagens håndhevingsapparat bør opprettholdes.

1.14.2 Generelt om vedtakskompetanse

1.14.2.1 Gjeldende rett

Markedsrådet har den primære kompetansen til å fatte forbudsvedtak mot ulovlig markedsføring og urimelige avtalevilkår. I to unntakstilfeller kan Forbrukerombudet fatte forbudsvedtak selv, nemlig dersom det ikke oppnås frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak ("hastesaker"), samt hvis Markedsrådet tidligere har truffet forbudsvedtak i en tilsvarende sak. Vedtak truffet av Forbrukerombudet kan påklages til Markedsrådet.

1.14.2.2 Departementets vurderinger

Departementet legger til grunn at håndheving lagt til Forbrukerombudet og Markedsrådet er i overensstemmelse med kravene i direktivet om urimelig handelspraksis. Markedsføringslovens sanksjonssystem er tidligere ansett å oppfylle kravene i direktivet om villedende reklame, som har samme bestemmelser om håndheving.

Forbrukerombudet og Markedsrådet har fattet vedtak mot bransjeorganer som har stått for utforming av bransjenormer som bryter med lovens krav, men vedtakene får ikke direkte virkning for den enkelte næringsdrivende. Da må det i så fall et nytt vedtak til.

Slik loven har vært utformet, har man også hatt bestemmelser om medvirkningsansvar. Dette foreslås videreført, jf. forslag til § 39 tredje ledd. Departementet finner det tilstrekkelig å presisere at det med hjemmel i denne bestemmelsen kan fattes vedtak mot bransjeorganer som medvirker til overtredelse av markedsføringsloven gjennom å ha utarbeidet bransjenormer som strider mot lovverket.

1.14.3 Spørsmål om fordeling av vedtakskompetanse

1.14.3.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått to alternativer når det gjelder fordeling av vedtakskompetanse. Det ene alternativet var å endre på vedtakskompetansen, slik at Forbrukerombudet regulært kan fatte forbudsvedtak som førsteinstans, med Markedsrådet som klageinstans for Forbrukerombudets avgjørelser. Alternativet i høringsnotatet var å beholde dagens ordning ved at Markedsrådet fortsatt skal ha den primære vedtakskompetansen og at Forbrukerombudets vedtakskompetanse er avledet og begrenset til unntakstilfeller.

1.14.3.2 Departementets vurderinger

Departementet ser at det er gode argumenter for begge alternativene som ble presentert i høringsnotatet. Departementet har som utgangspunkt at Forbrukerombudets rolle som pådriver i forbrukerspørsmål ikke må svekkes og at det er viktig å videreføre forhandlingsmodellen. De aller fleste saker blir løst gjennom dialog mellom Forbrukerombudet og de næringsdrivende. Det er svært få tilfeller ut i fra sakstilfanget hvor ombudet må fatte vedtak eller bringe saker inn for Markedsrådet. Forbrukerombudet opplyser at dette i 2006 dreide seg om 21 saker ut fra totalt 7 789 henvendelser. På bakgrunn av at hovedvekten av høringsinstansene fremhever at dagens ordning fungerer godt og har innvendinger til forslaget om å gi Forbrukerombudet alminnelig vedtakskompetanse som førsteinstans, er departementet kommet til at dagens ordning bør videreføres når det gjelder det grunnleggende forholdet mellom Forbrukerombudet og Markedsrådet. Departementet vil likevel foreslå å effektivisere håndhevingen til Forbrukerombudet på enkelte punkter.

1.14.4 Rekkevidden til vedtak og frivillige ordninger

1.14.4.1 Departementets vurderinger

Loven gir i dag hjemmel for å forby konkrete handlinger. Siden brudd på forbudsvedtak utløser tvangsgebyr og er straffbart, er det grunnleggende at forbudsvedtakene utformes på en slik måte at det skaper forutsigbarhet for den som vedtaket retter seg mot. Samtidig tilsier hensynet til effektiv håndheving at det ikke skal lønne seg å prøve å omgå forbudsvedtakene. I praksis har det vært vanlig å ta inn uttrykk som "eller på tilsvarende måte gi inntrykk av (…)" og "eller benytte vilkår med tilsvarende innhold som innebærer (…)".

Da man innførte hjemmel for tvangsgebyr i markedsføringsloven, ble denne problemstillingen drøftet i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994–1995) side 18. Departementet uttalte da at det ved innføring av en ordning med tvangsgebyr blir særlig viktig at vedtakene utformes slik at de klart angir rammene for hva som forbys, og Forbrukerombudet og Markedsrådet ble forutsatt å være spesielt oppmerksomme på disse spørsmålene. Det ble videre presisert at spørsmålet også vil kunne overprøves av domstolene.

Departementet kan ikke se at forutsetningene har endret seg siden dette. Fortsatt bør utgangspunktet være at det er konkrete og aktuelle handlinger som kan forbys. For at vedtakene skal bli effektive og for å hindre omgåelser, bør det i noen grad være adgang til å forby tilsvarende eller lignende handlinger eller vilkår. Dette gjelder for eksempel hvis den næringsdrivende bytter ut enkelte ord, mens meningen og virkningen er den samme. I utgangspunktet bør det heller ikke være nødvendig å knytte vedtakene til et bestemt medium. Så lenge lovbruddets karakter er det samme, bør tilsvarende handlinger som vedtaket retter seg mot kunne rammes. Departementet foreslår å videreføre begrepet "handling" og forutsetter at Forbrukerombudet og Markedsrådet sørger for at det ikke åpnes for omgåelser, samtidig som hensynet til rettssikkerheten ivaretas.

1.14.5 Saker av prinsipiell betydning

1.14.5.1 Departementets vurderinger

Regelen i markedsføringsloven § 13 sjette ledd om at Forbrukerombudet kan forelegge saker av prinsipiell betydning for Markedsrådet ble innført i 1992. Hensikten med regelen var å styrke Markedsrådet som normgiver i prinsippspørsmål, særlig i tilfeller hvor markedsføringen er avsluttet, og Forbrukerombudet ønsker en avklaring for fremtiden. Regelen har imidlertid ikke vært anvendt i praksis.

Forbrukerombudet uttaler at det ikke er grunn til å videreføre bestemmelsen med mindre den utvides til å gjelde urimelige avtalevilkår. Departementet ser ingen avgjørende argumenter mot at Forbrukerombudet skal kunne forelegge saker av prinsipiell karakter om urimelige avtalevilkår for Markedsrådet. Dette vil særlig kunne være aktuelt i tilfeller hvor den næringsdrivende slutter å bruke vilkåret, men Forbrukerombudet ønsker en avklaring for fremtiden. Departementet foreslår derfor å videreføre dagens § 13 sjette ledd, samt utvide den til å gjelde saker om urimelige avtalevilkår. Det foreslås likevel å stryke kravet i gjeldende lovtekst om samtykke fra Markedsrådets leder, som antas å ha liten praktisk betydning. Det vises til forslaget til § 35 fjerde ledd.

1.14.6 Forbrukerombudets beslutninger om å avslutte saker

1.14.6.1 Gjeldende rett

Det følger av markedsføringsloven § 13 siste ledd at dersom Forbrukerombudet beslutter å ikke bringe en sak inn for Markedsrådet, kan den bringes inn av en næringsdrivende eller forbruker som berøres av handlingen eller vilkåret, eller av en sammenslutning av næringsdrivende, forbrukere eller lønnstakere.

Forbrukerombudet er et frittstående forvaltningsorgan som i utgangspunktet står fritt til å prioritere hvilke saker som skal realitetsbehandles ut fra hensynet til forbrukerne. Det har likevel utviklet seg en praksis der Forbrukerombudets nedprioritering av enkeltsaker kan bringes inn for Markedsrådet. Markedsrådet har vært tilbakeholdne med å overprøve Forbrukerombudets skjønn med hensyn til hvilke saker som skal realitetsbehandles. Denne "klageadgangen" følger ikke av loven, og antagelig heller ikke av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

1.14.6.2 Departementets vurderinger

Når Forbrukerombudet har tatt en sak til behandling, kan saken avsluttes ved at det oppnås frivillig ordning eller ved at Forbrukerombudet "henlegger" saken fordi ombudet anser at loven ikke er brutt. Forslaget i høringsnotatet om at Forbrukerombudets beslutning i den forbindelse kunne påklages til Markedsrådet, ble foreslått i lys av at vedtakskompetansen også ble foreslått snudd. Når det ikke er aktuelt, er det etter departementets syn mer naturlig å videreføre gjeldende rett. Det betyr at den som berøres av handlingen/vilkåret får anledning til selv å bringe saken inn for Markedsrådet. Dagens § 13 siste ledd foreslås derfor videreført i lovforslaget § 38 første ledd annet punktum.

Det andre typetilfellet av at Forbrukerombudet avslutter en sak, er at ombudet ikke finner å prioritere å realitetsbehandle den, typisk fordi ombudet mener forbrukerhensynene ikke er sterke nok. I slike tilfeller er det i og for seg ikke noe i veien for at klager selv bringer saken inn for Markedsrådet. I så fall vil Forbrukerombudet ikke lenger være part i saken. Spørsmålet er om man skal videreføre og evt. lovfeste klageadgangen på selve nedprioriteringen, slik at Markedsrådet kan pålegge Forbrukerombudet å realitetsbehandle en sak.

Selv om Markedsrådet sjelden overprøver Forbrukerombudets prioriteringer, skjer det sporadisk. Klageadgangen har oppstått gjennom praksis, noe som indikerer at den har fylt et faktisk behov. Etter departementets syn er det ikke grunn til å stramme inn på klageadgangen, så lenge ordningen finnes hensiktsmessig både av Forbrukerombudet og Markedsrådet. Spørsmålet er da om det fortsatt skal være opp til Forbrukerombudet og Markedsrådet om praksisen skal videreføres, eller om klageadgangen skal formaliseres og nedfelles i loven.

En lovfesting av retten til å klage på nedprioriteringer vil kunne slå negativt ut ved at Forbrukerombudet og Markedsrådet må bruke uforholdsmessig mye ressurser på dette, noe som kan gå ut over arbeidet organene egentlig er satt til.

Departementet er kommet til at det ikke fremmes forslag om å lovfeste en klageadgang på nedprioriteringer. Dagens praksis vil etter dette kunne videreføres så lenge Forbrukerombudet og Markedsrådet finner det hensiktsmessig. Det følger også av gjeldende praksis at klager gjøres oppmerksom på adgangen til å klage på Forbrukerombudets nedprioriterting til Markedsrådet.

1.14.7 Effektivisering av dagens system for håndheving

1.14.7.1 Problemstilling

Slik tilsynet med markedsføringsloven fungerer i praksis, fatter ikke Markedsrådet vedtak på eget initiativ. Det er Forbrukerombudet som først foretar vurderingen av om det bør fattes forbudsvedtak, enten ved at saken legges frem for Markedsrådet, eller ved at Forbrukerombudet fatter vedtak selv.

1.14.7.2 Oversikt over forslagene i høringsnotatet

1.14.7.2.1 Forslagene i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å effektivisere håndhevingen, ved at Forbrukerombudet i tre tilfeller kan fatte vedtak uten forutgående forhandlinger:

• 1. Ved brudd på skriftlig bekreftelse på at ulovlige forhold skal opphøre.

• 2. Ved brudd på visse spesifikke og ikke skjønnsmessige forbud i loven.

• 3. Ved manglende dokumentasjon overfor Forbrukerombudet/Markedsrådet av påstand om virkning i markedsføring etter en 48-timers frist, eller der påstanden åpenbart ikke kan dokumenteres.

1.14.7.3 Mulighet for vedtak uten forutgående forhandlinger ved brudd på skriftlig bekreftelse på at ulovlige forhold skal opphøre

1.14.7.3.1 Innledning

Det er lovfestet en uttrykkelig rett for Forbrukerombudet til å kreve skriftlig bekreftelse fra overtrederen på at ulovlige forhold skal opphøre, jf. markedsføringsloven § 13 femte ledd. Dersom overtrederen gir en skriftlig bekreftelse på at det ulovlige skal opphøre, vil vedkommende være avtalerettslig forpliktet til det. Det knyttes ingen andre sanksjoner til brudd på denne bestemmelsen enn at Forbrukerombudet kan velge å forfølge saken videre, evt. med forbudsvedtak.

1.14.7.3.2 Departementets vurderinger

Spørsmålet er ikke om det skal innføres hjemmel for å kreve skriftlig bekreftelse, men om regelen skal utbygges. Direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 11 krever at håndhevingstiltak skal kunne treffes etter en fremskyndet fremgangsmåte. EUs forordning om forbrukervernsamarbeid krever at håndhevingsmyndigheten skal kunne kreve skriftlig bekreftelse på at ulovlige forhold skal opphøre. Det vil være frivillig å gi skriftlig bekreftelse. Departementet er enig med Forbrukerombudet i at rettsvirkningen av at det ikke gis skriftlig bekreftelse vil være at det ikke er oppnådd frivillig ordning. Forbrukerombudet kan da bringe saken inn for Markedsrådet, evt. treffe vedtak selv i "hastesaker" mv. Man oppnår å formalisere den frivillige ordningen, evt. å få klarlagt at det ikke er oppnådd frivillig ordning. Departementet mener at det ikke er nødvendig med ytterligere dialog dersom den næringsdrivende opptrer i strid med den skriftlige bekreftelsen vedkommende har gitt. Det vises til forslag til § 36 første ledd, jf. § 35 annet ledd.

1.14.7.4 Mulighet for vedtak uten forutgående forhandlinger ved brudd på visse spesifikke forbud

1.14.7.4.1 Innledning

Markedsføringsloven har gjennom årene blitt utvidet slik at den inneholder en del spesifikke forbud som skiller seg fra de generelle og skjønnsmessige forbudene mot for eksempel villedende markedsføring og urimelige avtalevilkår. De spesifikke forbudene inneholder mer konkrete og objektive kriterier, som det i utgangspunktet er lettere for de næringsdrivende å forholde seg til.

1.14.7.4.2 Departementets vurderinger

I høringsnotatet stilte departementet spørsmål om det bør åpnes for å gripe inn mot overtredere uten at det gjennomføres forhandlinger i forkant, i de tilfellene hvor det er denne typen bestemmelser som er overtrådt.

Uklarheter i loven, f.eks. tolking av hva som anses som "urimelig" eller "villedende" taler for den "myke" fremgangsmåten gjennom forhandlingsmodellen. I den grad dette ikke er tilfelle, ved at man nokså klart kan lese i loven hva som ikke er tillatt, er hensynene bak forhandlingsmodellen i mindre grad relevante.

En ordning med at forhandlinger ikke er nødvendige ved overtredelse av de mer spesifikke forbudene, vil utfylle ordningen med skriftlig bekreftelse. Dersom loven er uklar, vil Forbrukerombudet forklare hva som er forbudt gjennom dialog og ved å kunne kreve en skriftlig bekreftelse. Dersom loven er "klar", har den næringsdrivende på tilsvarende måte noe mer håndfast enn ellers å forholde seg til.

Departementet ser at det kan være tvil om fakta, for eksempel ved påstander om negativt salg. Det kan for eksempel være ord mot ord om det faktisk ble inngått en avtale. Da hjelper det ikke at jussen for så vidt er klar. I dag er eneste unntak fra kravet om at Forbrukerombudet skal forsøke å oppnå frivillig ordning i tilfeller der Forbrukerombudet anser markedsføringen/avtalevilkåret i det vesentlige identisk med slike som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot. Bestemmelsen kom inn i 1997 for så vidt gjelder markedsføring, fra før av gjaldt den kun for avtalevilkår. Også her kan det være tvil om fakta på tilsvarende måte som ved de spesifikke forbudene. I forarbeidene er det presisert at unntaket for tilsvarende saker er "ment for de helt klare tilfellene av lovstrid". Det er imidlertid ikke presisert nærmere hva som ligger i dette, eller om man med dette mente å innføre særlige beviskrav. I sivilretten er utgangspunktet ellers at sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig. I saker der det dreier seg om alvorlige forhold og inngripende sanksjoner, vil det likevel være aktuelt å stille strengere krav til bevisene. Tilsvarende spørsmål oppstår ved ileggelse av overtredelsesgebyr, noe som drøftes nedenfor. I tråd med det som foreslås for ileggelse av overtredelsesgebyr, mener departementet at vanlige sivilrettslige bevisregler også bør gjelde ved ileggelse av tvangsmulkt etter forslaget her.

Forbudsvedtak etter markedsføringsloven er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dermed vil de alminnelige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven for enkeltvedtak gjelde ved siden av markedsføringsloven.

Siden forvaltningsloven stiller en rekke krav til forsvarlig saksbehandling, er det etter departementets syn ikke betenkelig at Forbrukerombudet kan fatte forbudsvedtak ved brudd på enkelte bestemmelser med klar gjerningsbeskrivelse, uten å gå inn i forhandlinger på vanlig måte. I disse tilfellene blir det nok for Forbrukerombudet å konstatere at lovbrudd har funnet sted, varsle vedkommende om at forbudsvedtak kan treffes, og deretter fatte vedtak (forutsatt at det er en "hastesak") hvis han ikke får et tilfredsstillende svar (eller ikke får svar innen fristen). Dersom saken er av en slik art at det er Markedsrådet som kan treffe vedtak, vil tilsvarende fremgangsmåte kunne benyttes for å bringe saken inn for Markedsrådet.

Forbrukerombudets vedtak vil kunne påklages til Markedsrådet, som kan prøve alle sider av vedtaket. Videre skal Markedsrådet underrettes om Forbrukerombudets vedtak og rådet kan kreve at Forbrukerombudet bringer bestemte saker inn for Markedsrådet, jf. forslag til § 37 tredje ledd og § 38 første ledd i.f. Endelig er det mulig å bringe Markedsrådets vedtak inn for domstolene. Dette vil etter departementets syn ivareta hensynet til rettssikkerheten.

Fordelen med forslaget er at Forbrukerombudet kan gripe raskere inn enn ellers for å få stoppet negativt salg, "spam" mv. Ut fra hensynet til å effektivisere dagens håndheving, opprettholder departementet etter dette forslaget i høringsnotatet. Forslaget må også ses i sammenheng med forslaget om overtredelsesgebyr. Det vises til forslag til § 36 første ledd første punktum.

1.14.7.5 Mulighet for vedtak uten forutgående forhandlinger ved manglende dokumentasjon

1.14.7.5.1 Gjeldende rett

Det er den som benytter påstander i markedsføringen som må godtgjøre at påstandene er riktige. For å kunne håndheve markedsføringsloven, f.eks. for å vurdere om et utsagn i markedsføring er uriktig eller på annen måte villedende, er det derfor ansett nødvendig at Forbrukerombudet kan kreve å få fremlagt dokumentasjon for påstander i markedsføringen. Forbrukerombudet kan med hjemmel i § 15 kreve å få fremlagt slik dokumentasjon.

1.14.7.5.2 Departementets vurderinger

I høringsnotatet ba departementet om høringsinstansenes syn på om det bør innføres en regel om at dokumentasjonsmaterialet skal være sendt til Forbrukerombudet innen 48 timer fra begjæring om dette er mottatt, og om manglende fristoverholdelse i seg selv skal gi grunnlag for å treffe et forbudsvedtak mot videre bruk av påstanden.

Departementet ser at den foreslåtte regelen kan virke streng. Samtidig er den en konsekvens av det som allerede følger av gjeldende rett, nemlig at dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer, jf. forslag til § 3 annet ledd. Dette prinsippet er det ingen som har kommet med innvendinger til. Etter departementets syn er det ikke urimelig strengt å kreve at eksisterende dokumentasjon skal sendes til Forbrukerombudet innen 48 timer. En skarp regel vil effektivt hindre uthaling, som Forbrukerombudet opplever som et problem i dag. Departementet er enig med Forbrukerombudet i at regelen bør begrenses til påstander om konkret virkning, f.eks. slankende effekt.

Departementet opprettholder forslaget og viser til § 36 annet ledd.

1.14.8 Grenseoverskridende håndheving

EU har gjennom direktiv 98/27/EF (forbudsdirektivet) og forordning 2006/2004/EF (forordningen om forbrukervernsamarbeid) gitt nærmere bestemmelser om samarbeid over landegrensene innen EØS for å gripe inn mot grenseoverskridende lovbrudd i strid med forbrukernes kollektive interesser. Forbudsdirektivet ble implementert som del av markedsføringsloven i 2002.

Bestemmelsene om gjennomføring av forbudsdirektivet og forordningen om forbrukervernsamarbeid er i dag samlet i markedsføringsloven kapittel II b med tittelen Grenseoverskridende handlinger som skader forbrukernes kollektive interesser. Bestemmelsene foreslås videreført uten realitetsendringer i lovforslaget kapittel 8.

1.14.9 Administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak

1.14.9.1 Innledning

Sanksjonssystemet i markedsføringsloven bygger på et tosporet system: et administrativt og et strafferettslig spor. Forbrukerombudet og Markedsrådet håndhever loven administrativt etter sivilrettslige regler, mens politi, påtalemyndighet og domstolene håndterer straffesaker.

1.14.9.2 Spørsmål om videreføring av ordningen med tvangsgebyr

1.14.9.2.1 Departementets vurderinger

Ordningen med tvangsgebyr fungerer etter departementets syn godt, og er nødvendig for å sikre en effektiv håndheving av markedsføringsloven.

Når det gjelder forslaget om å endre dagens begrep "tvangsgebyr" til "tvangsmulkt", har departementet merket seg at Sanksjonsutvalget i NOU 2003:15 uttaler at tvangsgebyrordningen i markedsføringsloven er vanskelig å klassifisere (terminologisk), fordi den inneholder både elementer av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Departementet mener likevel at dagens ordning ligger nærmest det som i utredningen omtales som "tvangsmulkt". Den viktigste grunnen til det er at dagens tvangsgebyrordning er "fremover-rettet", i motsetning til overtredelsesgebyr som er "tilbakeskuende".

Departementet opprettholder etter dette forslaget i høringsnotatet om å videreføre ordningen med tvangsgebyr under betegnelsen "tvangsmulkt". Det foreslås likevel endringer når det gjelder fullbyrding av tvangsmulkten.

Når det gjelder utmåling av tvangsgebyret, er det i dagens bestemmelse, ikke angitt nærmere hvilke momenter som er relevante i vurderingen.

Praksis viser at det i mange tilfeller blir sett forholdsvis lite hen til den næringsdrivendes økonomiske forhold. Det hender regnskapene til useriøse virksomheter viser ingen eller lave inntekter, selv om man har all grunn til å tro at det kommer penger inn. Markedsrådet har ilagt relativt høye tvangsgebyrer i slike saker, selv om den næringsdrivende kan vise til at vedkommende på papiret ikke tjener penger.

Departementet foreslår å videreføre dagens praksis om utmåling av tvangsgebyret og at det i lovteksten fremgår at det ved fastsettelse av tvangsmulkten skal legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket. Det foreslås å videreføre dagens forskriftshjemmel, som kan brukes til å gi nærmere regler for utmåling av tvangsmulkt.

Det vises til forslag til § 42.

1.14.9.3 Spørsmål om innføring av hjemmel for overtredelsesgebyr

1.14.9.3.1 Departementets vurderinger

En svakhet ved dagens ordning, er at spekulative næringsdrivende kan slippe unna med førstegangs overtredelser. Det er mulig både å tjene store penger og unndra seg reaksjoner ved å gå raskt inn og ut av markedet med ulovlige markedsføringskampanjer.

Innføring av overtredelsesgebyr må antas å ha en preventiv effekt, ved at det vil være en mer reell risiko for å bli stilt økonomisk til ansvar for brudd på markedsføringsloven enn dagens trussel om straff (bøter) utgjør. Departementet legger til grunn at man også i fremtiden vil måtte leve med at politiet og påtalemyndigheten ikke vil prioritere å straffeforfølge brudd på markedsføringsloven.

Overtredelsesgebyr vil være et effektivt virkemiddel som i stor grad vil kunne erstatte straff som sanksjon, noe som vil være i tråd med Sanksjonsutvalgets anbefalinger.

Departementet ser at det kan være utfordringer når det gjelder å klarlegge fakta. Etter departementets syn er dette likevel ikke et avgjørende argument mot å innføre hjemmel for overtredelsesgebyr. Forvaltningens vedtak forutsettes å bygge på korrekte fakta, jf. forvaltningsloven § 17 om forvaltningsorganets utrednings- og informasjonsplikt. Hvis feil fakta skulle legges til grunn, vil den næringsdrivende kunne få vedtaket omgjort eller kjent ugyldig.

Departementet foreslår at det innføres hjemmel for overtredelsesgebyr ved brudd på enkelte av de spesifikke forbudene i markedsføringsloven. Det vises til forslag til § 43.

1.14.9.4 Diverse spørsmål i forbindelse med overtredelsesgebyr

1.14.9.4.1 Hvilke bestemmelser bør sanksjoneres med overtredelsesgebyr?

Departementet har identifisert følgende bestemmelser som foreslås sanksjonert med overtredelsesgebyr:

"Svartelisten" i direktivet om urimelig handelspraksis, dvs. forskrift gitt i medhold av § 6 femte ledd og lovforslaget § 20 annet ledd, § 10 med forskrifter (prismerking mv.), § 11 (krav om betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale mv. "negativt salg"), § 12 (rett til å reservere seg mot markedsføring ved telefon eller adressert post), § 13 (virkninger av reservasjon), § 14 (forbud mot telefonmarkedsføring på enkelte tidspunkter), § 15 (begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder), § 16 (opplysningsplikt ved uanmodet markedsføring ved telefon eller adressert post), § 17 (levering av uadressert reklame og gratisaviser) og § 18 første og annet ledd (bruk av utlodninger, konkurranser, samlemerker mv. ved markedsføring til forbrukere).

1.14.9.4.2 Skyldkrav

Etter departementets syn er det ønskelig å fange opp uaktsomme overtredelser av de aktuelle bestemmelsene i markedsføringsloven. Et rent objektivt ansvar synes på den annen side for strengt. Departementet er etter dette blitt stående ved at skyldkravet bør være forsett eller uaktsomhet, og foreslår at dette kommer til uttrykk i forslag til § 43 første ledd.

1.14.9.4.3 Beviskrav

Departementet foreslår ingen særlige bevisregler når det gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven. Det betyr at alminnelige bevisregler i sivile saker foreslås å gjelde for disse sakene.

1.14.9.4.4 Utmåling

Departementet foreslår å angi i lovteksten at det skal legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. forslag til § 43 annet ledd. "Grovhet" vil henspeile generelt på hvor alvorlig lovbruddet er. "Omfang" vil innbefatte både det kvantitative aspektet og varigheten. Det foreslås også en forskriftshjemmel som kan brukes til å gi mer utfyllende regler om utmåling, jf. forslag til § 43 fjerde ledd.

1.14.9.5 Fullbyrding av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr

1.14.9.5.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet redegjorde departementet for at Forbrukerombudet en rekke ganger har måttet gå til sak for å få fastslått plikten til å betale tvangsgebyret. Det er sjelden næringsdrivende har vedtatt forelegget frivillig. Dagens ordning medfører at Forbrukerombudet må bruke store ressurser på å inndrive tvangsgebyrene. Samtidig tar det lang tid fra overtredelsen fant sted til det foreligger en rettskraftig avgjørelse fra domstolene som bekrefter at den næringsdrivende må betale tvangsgebyret, gjerne opp mot et par år. Forbrukerombudet har sett en rekke eksempler på at den næringsdrivende har tappet selskapet eller gått konkurs i mellomtiden.

I høringsnotatet ble det foreslått at vedtak om betaling av tvangsmulkt og overtredelsesgebyr i seg selv skal være tvangsgrunnlag for utlegg. Det lå også i forslaget i høringsnotatet at det må være opp til den næringsdrivende å bringe vedtaket inn for domstolene hvis vedkommende vil ha saken prøvet der.

1.14.9.5.2 Departementets vurderinger

I dag kreves en domstolsavgjørelse for å inndrive tvangsgebyret hvis den næringsdrivende ikke selv vedtar det.

Sanksjonsutvalget behandler spørsmålet om fullbyrding av administrative sanksjoner i NOU 2003:15 på side 206–210. Om tvangsgrunnlag sies bl.a. følgende:

"Etter tvangsfullbyrdelsesloven må kravshavere for å kunne tvangsfullbyrde sine krav, ha et tvangsgrunnlag. Det er upraktisk at det offentlige skal være henvist til å reise sivilt søksmål og oppnå dom for å kunne tvangsfullbyrde en administrativ sanksjon. Det vil være urimelig byrdefullt og tungvint, og vil dessuten lede til unødige og store ekstrakostnader for den som ilegges en administrativ sanksjon og ikke betaler i tide. Ordningen for administrative sanksjoner bør etter utvalgets syn være slik den i dag er på de aller fleste offentligrettslige områder, der krav fastsatt i medhold av lovgivningen er såkalt særskilt tvangsgrunnlag, se tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd. Det innebærer at sanksjonsvedtaket som sådan danner tvangsgrunnlag og at forvaltningen ikke er nødt til å få fastslått oppfyllelseplikten ved dom, men kan gå direkte til tvangsinndriving. En slik løsning er etter utvalgets syn ikke betenkelig ut fra hensynet til den som ilegges administrativ sanksjon. Vedkommende har uansett anledning til å få prøvet de innsigelsene han måtte ha mot sanksjonen."

Et vedtak om tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr vil kunne bringes inn for domstolene til prøving. Den vanlige ordningen er at den som er misfornøyd med et forvaltningsvedtak selv må reise sak for å få det prøvet. Sanksjonsutvalget behandler spørsmålet om hvem som skal ha søksmålsbyrden i NOU 2003:15. Utvalget finner at hensynet til effektivitet må føre til at hovedregelen bør være at den private part har ansvar for å reise sak om sanksjonens lovlighet, i samsvar med den alminnelige regel om dette for forvaltningen ellers.

Departementet slutter seg til Sanksjonsutvalgets vurderinger. Dagens ordning er ressurskrevende for Forbrukerombudet og det kan være uheldig at det går lang tid mellom overtredelse av et forbudsvedtak til det foreligger tvangsgrunnlag. Departementet foreslår at vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt skal være tvangsgrunnlag for utlegg. I samsvar med den vanlige ordningen ellers, vil det være opp til den næringsdrivende å gå til søksmål om vedtakene skal prøves for domstolene.

Etter forslaget her vil det fortsatt være Markedsrådet som har den primære kompetansen til å fatte vedtak om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr.

Når det gjelder spørsmålet om når vedtakene skal få tvangskraft, mener utvalget at de beste grunner taler for at bare endelige vedtak skal gi tvangsgrunnlag. Det betyr at tvangsfullbyrdelse ikke kan skje før klagefristen er ute, eller dersom ileggelsen er påklaget, før klageinstansen har truffet vedtak. Dette følger av forslaget til lovtekst hvor det er presisert at "endelig vedtak" om tvangsmulkt og overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg. Ellers vil den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 gjelde. Dette innebærer at en klage på Forbrukerombudets vedtak til Markedsrådet ikke gis oppsettende virkning med mindre dette bestemmes i det enkelte tilfelle.

Det vises til forslag til §§ 42 tredje ledd og 43 tredje ledd.

1.15 Straff og straffeprosessuelle regler

1.15.1 Straff

1.15.1.1 Gjeldende rett

Etter markedsføringsloven § 17 er brudd på de fleste av lovens materielle bestemmelser om markedsføring straffbare. Videre er overtredelse av vedtakene til Forbrukerombudet og Markedsrådet i seg selv straffbart.

Skyldkravet er forsett, likevel slik at uaktsom overtredelse av §§ 2 (villedende forretningsmetoder), 2 a første ledd (negativt salg) og 3 (utilstrekkelig veiledning) også kan straffes. Uaktsomhet er også tilstrekkelig når det gjelder overtredelse av vedtakene til Forbrukerombudet og Markedsrådet.

1.15.1.2 Departementets vurderinger

1.15.1.2.1 Spørsmål om videreføring av straff

Sanksjonsutvalget går grundig inn på spørsmål om bruk av straff ved brudd på særlovgivningen i utredningen NOU 2003:15 Fra bot til bedring. Ett av hovedsynspunktene til utvalget er at man bør gå over til økt bruk av administrative sanksjoner og mindre bruk av straff. Forslaget her må ses i sammenheng med at departementet foreslår å effektivisere håndhevingen til Forbrukerombudet og Markedsrådet på enkelte punkter, samt å innføre hjemmel for overtredelsesgebyr.

Departementet legger for det første vekt på at Forbrukerombudet og Markedsrådet ikke har kompetanse til å gripe inn overfor alle brudd på markedsføringsloven. Dette gjelder tilfellene der lovbruddet kun berører interessene til næringsdrivende, jf. lovforslaget kapittel 6. For disse tilfellene vil straff være den eneste mulige offentligrettslige sanksjon.

Markedsføringsloven bidrar til velfungerende markeder både sett fra forbrukernes og næringslivets side, og ivaretar dermed viktige samfunnsmessige hensyn. Departementet finner det ikke tvilsomt at disse hensynene er viktige nok til å forsvare bruk av straff.

Siden straff er samfunnets strengeste sanksjon, antar departementet at trussel om straff har en større preventiv effekt enn risikoen for andre sanksjoner.

For effektivt å motvirke useriøs næringsvirksomhet mv. er det etter departementets syn nødvendig med en trussel om straff for de mer kvalifiserte bruddene på markedsføringsloven. Departementet foreslår at straff videreføres i markedsføringsloven, om enn i et mer begrenset omfang enn i dag.

1.15.1.2.2 Kravet om kvalifiserte lovbrudd

I høringsnotatet foreslo departementet å begrense bruken av straff til grove eller gjentatte overtredelser og at det skulle fremgå av lovteksten. Dette er i samsvar med anbefalingene til Sanksjonsutvalget. Departementet opprettholder derfor forslaget, likevel med den forskjell at man i lovteksten benytter begrepet "vesentlig" i stedet for "grov". Dette er i overensstemmelse med begrepsbruken i Sanksjonsutvalgets mønsterbestemmelse om straff.

1.15.1.2.3 Skyldkrav

I Sanksjonsutvalgets forslag til mønsterbestemmelse om straff er skyldkravet forsett eller uaktsomhet. I markedsføringsloven § 17 er skyldkravet forsett, men ved brudd på enkelte bestemmelser er uaktsomhet tilstrekkelig. Det samme gjelder for brudd på Forbrukerombudets og Markedsrådets vedtak.

I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) om lov om straff er det lagt føringer for at straffansvar for uaktsomme handlinger i større grad enn tidligere bør begrenses til grovt uaktsomme handlinger. I lovforslaget her er uaktsomhet tilstrekkelig ved vesentlig overtredelse av bestemmelsene om villedende handlinger eller utelatelser, negativt salg og ved brudd på Forbrukerombudets og Markedsrådets vedtak. Etter departementets syn tilsier hensynet til effektive sanksjoner at simpel uaktsomhet er tilstrekkelig, og at det ikke bør stilles krav om at uaktsomheten skal være grov. Departementet ser på den annen side ikke grunn til å utvide straffeansvaret for uaktsomme overtredelser i forhold til gjeldende straffebestemmelse i markedsføringsloven. På dette punkt foreslår departementet å videreføre gjeldende rett. Etter gjeldende rett er for øvrig strafferammene de samme for forsettlige og uaktsomme handlinger. Departementet ser ikke grunn til å endre på dette.