Svar
Trond Giske: Jeg gjør i det følgende rede for rettslige virkemidler og inngrepskompetanse for derved å forsøke å belyse hvilke skranker som finnes for Telenors (og andre virksomheters) markedsmakt på fjernsynsmarkedet.
1. RETTSLIGE VIRKEMIDLER
De konkurranserettslige virkemidlene er hjemlet i konkurranseloven. Konkurranseloven inneholder et forbud mot konkurransebegrensende samarbeid i § 10, et forbud mot misbruk av dominerende stilling i § 11. Konkurranseloven § 10 og 11 er harmonisert med EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som igjen tilsvarer EF-traktaten artikkel 81 og 82. Disse bestemmelsene håndheves av Konkurransetilsynet. Sanksjoner fra Konkurransetilsynet ved brudd på disse forbudene kan som hovedregel bare overprøves av domstolene. Konkurransemyndighetene skal også gripe inn mot konkurransebegrensende fusjoner og oppkjøp. Inngrepskompetansen ligger hos Konkurransetilsynet med Fornyings- og administrasjonsdepartementet som klageinstans. Departementet prøver saken på samme rettslige grunnlag som tilsynet. Kongen i Statsråd kan imidlertid overprøve et inngrep i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. Departementet kan også regulere konkurransebegrensende handlinger i en forskrift etter paragraf 14, dersom dette er nødvendig for å fremme konkurransen.
I tillegg til konkurranseloven inneholder som nevnt EØS-avtalen konkurranseregler, som kan håndheves av både norske konkurransemyndigheter, EFTAs overvåkningsorgan og Europakommisjonen. Disse kommer til anvendelse når samhandelen i EØS påvirkes. EFTAs overvåkningsorgan eller Europakommisjonen har også eksklusiv kompetanse til å behandle fusjoner som virker tilstrekkelig på samhandelen. Dette er i praksis gjennomført ved at foretakenes omsetninger må tilfredsstille visse terskelverdier i mer enn ett EØS-land.
Konkurransebegrensende samarbeid
Konkurranseloven oppstiller i § 10 et forbud mot konkurransebegrensende samarbeid som hindrer effektiv ressursbruk og er i strid med forbrukernes interesser. Dette gjelder alle former for samarbeid. Det kan være avtaler mellom konkurrenter som begrenser konkurransen mellom dem, eller avtaler mellom for eksempel produsent og videreselger som virker ekskluderende på andre aktører på en slik måte at det skader forbrukerne.
Denne bestemmelsen kan ha betydning for de avtaler Telenor og aktører som eies av Telenor kan inngå med aktører på andre nivåer i verdikjeden, for eksempel innholdsprodusenter. Canal Digitals eksklusive rett til å distribuere TV2 over satellitt er for tiden til behandling i EFTAs overvåkningsorgan. De kan også nevnes at Konkurransetilsynet i 2002, etter dagjeldende konkurranselov, forbød Telenor Mobils eksklusivavtaler med terminalselgerne (mobiltelefoniselgerne), slik at disse bare solgte telefoner med Telenor Mobil mobilabonnement.
Misbruk av dominerende stilling
Konkurranseloven § 11 forbyr utilbørlig utnyttelse (misbruk) av dominerende stilling. Dette omfatter både utnyttende misbruk, dvs. at man misbruker ved å utnytte markedsmakten på en utilbørlig måte overfor kunder og leverandører, og ekskluderende misbruk. Ekskluderende misbruk innebærer atferd som på en utilbørlig måte stenger andre konkurrenter ute fra konkurransen eller gjør konkurrenter svakere i konkurransen.
Lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) gir hjemmel til å pålegge aktører med sterk markedsstilling særlige plikter i en rekke såkalte relevante markeder. Telenor er pålagt forpliktelser på en rekke områder på distribusjonssiden. De relevante markedene er fastsatt gjennom EØS-retten og omfatter ikke tjenester som består i å pakke og selge fjernsynsinnhold (fjernsynsdistributører som Canal Digital, Get, Viasat, RiksTV mv.).
Ekomregelverket har blant annet relevans for Telenor som infrastruktureier, og legger særlige forpliktelser der selskapet har sterk markedsstilling. Sterk markedsstilling vil som hovedregel være sammenfallende med dominerende stilling. Dette innebærer at Telenors mulighet til å misbruke dominerende stilling i stor grad vil være forhindret gjennom reguleringsforpliktelsene i ekomloven. Konkurransereglene er imidlertid et viktig supplement til ekomregelverket fordi det finnes situasjoner det ikke er hensiktmessig eller mulig å forhåndsregulere seg mot.
Som regel vil en aktør med en markedsandel over 50 pst. bli vurdert til å ha en dominerende stilling. Markedsandelen er imidlertid bare en av mange momenter, der for eksempel graden av vertikal integrasjon med kunder og leverandører også er relevant. Telenor som aktør på mange nivåer i verdikjeden er derfor relevant for vurderingen av Telenors dominerende posisjon.
Misbruk er et vidt begrep og omfatter mange former for atferd. Det er gjort mange forsøk både i rettspraksis og teori på å gi et generelt kriterium for hva som er misbruk. Generelt kan man si at misbruk er konkurransebegrensende atferd, og ikke utkonkurrering som følge av overlegen prestasjon. Hva som har vært vurdert som misbruk har i stor grad vært styrt av konkrete saker. Som eksempler kan nevnes konkurransebegrensende lojalitetsprogrammer, slik som bonusprogrammer, kobling av produkter og såkalt rovprising, som innebærer å prise under egne kostnader for å presse ut konkurrenter og deretter utnytte markedsmakt. Misbruk av dominerende stilling omfatter også tilfeller der en virksomhet ikke gir konkurrenter tilgang til nødvendig infrastruktur, eller gir konkurrenter tilgang på diskriminerende vilkår. Slike forhold reguleres i praksis av ekomregelverket, men konkurransereglene er et viktig supplement.
Konkurransebegrensende fusjoner
Konkurransetilsynet skal etter konkurranseloven § 16 gripe inn mot fusjoner som fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med konkurranselovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette omfatter alle former for fusjoner og oppkjøp, så vel som fusjoner med og oppkjøp av konkurrenter, og fusjoner med eller oppkjøp av aktører på andre nivåer i verdikjeden. Sistnevnte vil som hovedregel ikke føre til en direkte begrensning av konkurransen, så det som ofte vil være avgjørende er om fusjonen gir den sammenslåtte aktøren en mulighet og et insentiv til å stenge andre aktører ute fra markedet i strid med samfunnet og forbrukernes interesser.
Konkurransetilsynet har ved flere anledninger vurdert Telenors oppkjøp i innholdsmarkedene uten at det har resultert i inngrep. Et eksempel på et oppkjøp som ble grundig vurdert var da Telenor gjennom et oppkjøp av de resterende 50 pst. aksjene i satellittdistributøren Canal Digital i 2001. Det ble blant annet vurdert om dette ville gi Telenor en mulighet og et insentiv til å ekskludere andre innholdsleverandører fra markedet. Konkurransetilsynet kom til at det ikke var grunnlag for inngrep, men at det var grunn til å følge Telenors videre integrasjon i innholdsmarkedene nøye.
Forskrift etter konkurranseloven § 14
Forskriftkompetansen etter konkurranseloven § 14 har hittil ikke vært utnyttet. Satellittdistribusjonsselskapet Viasat har vært i kontakt med departementet med forespørsel om at det utarbeides en forskrift som forbyr Canal Digitals eksklusive rett til å distribuere TV2 over satellitt. Det vil skape rettslige problemer og vil innebære uryddighet om det arbeides med, og eventuelt gis, en slik forskrift før saken er ferdigbehandlet i EFTAs overvåkningsorgan.
Medieeierskapsloven
Medieeierskapslovens formål er "å fremme ytringsfriheten, de reelle ytringsmuligheter og et allsidig medietilbud". Loven gjelder "foretak som driver dagspresse, fjernsyn, radio eller elektroniske medier, samt foretak som har eiermessig innflytelse over slike foretak". Loven vil ha betydning for Telenor i den grad selskapet driver eller har eierskap (direkte eller indirekte) i redaksjonell virksomhet. (Telenor Broadcast Holding (TBH) eier som kjent 44,8 pst. av A-pressen ASA som igjen eier 50 pst. av TV2-gruppen AS. I tillegg eier TBH 45 pst. av aksjene i TV2 Zebra). Loven regulerer ikke direkte markedet for distribusjon av fjernsyn. Stortingsflertallet sluttet seg ved behandlingen av Ot.prp. nr. 81 (2003-2004) til departementets vurderinger om ikke å tilrå en utvidelse av eierskapsloven til å gjelde vertikal integrasjon (f.eks. samtidig eierskap i både innholdsproduksjon og distribusjon), jf. Innst. O. nr. 13 (2004-2005).
2. FORHOLDET MELLOM DEPARTEMENT OG TILSYN
Kongen har delegert til de respektive tilsynsmyndighetene (Konkurransetilsynet, Post- og teletilsynet og Medietilsynet) å føre tilsyn med at Telenor og andre virksomheter overholder regelverket som skal sørge for at virksomheter ikke misbruker markedsmakt eller at det ikke etableres markedsmakt som er i strid med de respektive lovenes formål.
Stortinget har gjennom lovene som er redegjort for ovenfor beskåret departementenes direkte inngrepskompetanse. Etter konkurranseloven § 8 kan Kongen pålegge Konkurransetilsynet å ta en sak opp til behandling, men ikke instruere tilsynet om avgjørelser i enkeltsaker. Samferdselsdepartementet er gjennom ekomloven § 10-2 avskåret fra å instruere Post- og teletilsynet i saker som gjelder sterk markedsstilling. Etter medieeierskapsloven § 6 kan ikke Kongen gi Medietilsynet generelle instrukser om håndhevingen av loven, og kan heller ikke gi pålegg om myndighetsutøvelsen i enkelttilfeller.
Etter mitt syn bør det i første rekke overlates til de nevnte tilsynene å overvåke utviklingen og gjøre vedtak om inngrep i de tilfeller der virksomhetenes aktiviteter er i strid med den enkelte lovens formål.