Svar
Ingvild Kjerkol: Innledningsvis vil jeg vise til tidligere helse- og omsorgsminister Bent Høies svar 16. august 2021 på spørsmål nr. 2741 til skriftlig besvarelse fra representanten Stordalen. Som det vil fremgå berører også spørsmål nr. 135 til skriftlig besvarelse noen av de samme rettslige problemstillingene.
Som representanten påpeker følger det av helsepersonelloven § 5 at helsepersonell i sin virksomhet kan overlate bestemte oppgaver til annet personell. Medhjelper i helsepersonellovens forstand betyr at personell, som følge av opplæring, veiledning og tilsyn, kan utføre oppgaver som de uten slik opplæring, veiledning og tilsyn ikke ville hatt kompetanse til å utføre alene på en forsvarlig måte.
Som det fremgår av loven § 5 må flere vilkår være oppfylt for at det skal være adgang til slik delegering eller bruk av medhjelper. Oppgaven som delegeres må være tilstrekkelig definert eller avgrenset og det må være forsvarlig å benytte medhjelper til oppgaven. Hvorvidt dette skal sies å være tilfelle vil bero på en konkret helhetsvurdering hvor man blant annet ser hen til oppgavens art. Videre vil det være nødvendig å se hen til om det personell som overtar oppgaven har formell og reell kompetanse, utdanning og erfaring til å utføre oppgaven på forsvarlig måte. Medhjelpere skal også være underlagt helsepersonells kontroll og tilsyn. Det skal her være reell kontroll og tilsyn, og det må etableres slik oppfølging av medhjelper som kravet til forsvarlighet krever. Hvorvidt det skal være adgang til å delegere en oppgave til en medhjelper, må altså vurderes konkret fra sak til sak. Det samme gjelder spørsmålet om en konkret bruk av medhjelper eller ikke, skal kunne overprøves av andre.
Forsvarlighetskravet etter helsepersonelloven § 4 er et individuelt krav rettet mot det enkelte helsepersonells yrkesutøvelse. I samarbeidsforhold representerer forsvarlighetskravet først og fremst en adgang til å motsette seg uforsvarlige instrukser fra andre. Dette vil blant annet innebære at helsepersonell som får delegert en oppgave vil kunne motsette seg dette dersom vedkommende ut fra egen formell og reell kompetanse mener å ikke ha faglige forutsetninger for utførelse av oppgaven på en forsvarlig måte. I forarbeidene til loven, jf. Ot.prp. nr. 13 (1998-99) Om lov om helsepersonell m v, Kapittel 26 Merknader til de enkelte bestemmelser, side 218, er det i merknadene til loven § 4 blant annet uttalt:
"Helsepersonell kan ikke instrueres av arbeidsgiver eller andre til å utføre handlinger som de anser for å være i strid med kravet til forsvarlighet eller med andre lovbestemte plikter."
Generelt er det slik at helsepersonell etter helsepersonelloven har stor autonomi i faglige spørsmål. Helsepersonell må som hovedregel utføre sin yrkesutøvelse innenfor rammen av den virksomhet de arbeider i. I utgangspunktet må de derfor følge de instrukser overordnede utferdiger i kraft av styringsretten. I forarbeidene til loven, jf. Ot.prp. nr. 13 (1998-99) punkt 4.3.3, side 46, uttales det om dette blant annet:
"Plikten til å følge en instruks er imidlertid ikke absolutt. Det følger av lovforslagets § 4 at det enkelte helsepersonell har et selvstendig ansvar for at deres virksomhet er forsvarlig. Det innebærer i samhandlingssammenheng at vedkommende har rett (og plikt) til å motsette seg instrukser som innebærer uforsvarlig atferd i forhold til pasienten. Det gjelder enten instruksen baserer seg på et uforsvarlig medisinsk skjønn eller den tillegger ikke-medisinske hensyn, for eksempel profitthensyn, slik vekt at pasienten ikke får en forsvarlig behandling. § 4 innebærer således et fritak fra instruksjon i den utstrekning det er nødvendig for å beskytte pasienten. Det skal imidlertid mye til før denne retten kommer til anvendelse. I utgangspunktet skal en instruks fra en som har kompetanse til å gi slike, enten i kraft av styringsretten eller i kraft av den særskilte bestemmelsen i § 4 tredje ledd, følges.
For å unngå at det oppstår motstrid mellom de pålegg som gis i kraft av styringsretten og kravet til forsvarlighet etter § 4, er det i § 16 tatt inn en bestemmelse som stiller krav til organisering av virksomhet. I stedet for en rett til fritak fra å bli instruert, er det foreslått å innta en bestemmelse som pålegger virksomhet som yter helsetjenester en plikt til å organisere virksomheten slik at helsepersonell gis nødvendig handlefrihet til å overholde sine lovbestemte plikter."
Tilsvarende fremgår også av merknadene til loven § 16, jf. Ot.prp. nr. 13 (1998-99), Kapittel 26 Merknader til de enkelte bestemmelser, side 224.
Jeg viser også til at Statens helsetilsyn og statsforvalterne skal føre tilsyn med helse- og omsorgstjenesten og alt personell som yter helse- og omsorgstjenester, jf. lov om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten m.v. § 4. I den forbindelse kan tilsynsmyndighetene foreta vurderinger av om en gjennomført delegering/bruk av medhjelper har vært i overensstemmelse med de krav som følger av helsepersonelloven § 5. Slike vurderinger kan bli foretatt i forbindelse med behandling av en klage eller en anmodning om vurdering av pliktbrudd fra en pasient eller bruker, jf. pasient- og brukerrettighetsloven §§ 7-2 og 7-4. Tilsvarende vil domstolene kunne foreta vurderinger knyttet til om en gjennomført delegering/bruk av medhjelper har vært i overensstemmelse med helsepersonelloven § 5, for eksempel i forbindelse med pasientskadeerstatningssaker eller straffesaker.
Som nevnt innledningsvis i mitt svar har tidligere helse- og omsorgsminister Bent Høie 16. august 2021 besvart spørsmål nr. 2741 til skriftlig besvarelse fra representanten Stordalen. Representanten stilte her spørsmål om statsråden mente "at forvaltningen i sin lovtolkning om delegering av legers oppgaver til medhjelpere er medisinsk forsvarlig og i tråd med forsvarlighetskravet i helsepersonelloven". Bakgrunnen for dette spørsmål var en sak hvor en avtalespesialist hadde mistet retten til å praktisere for trygdens regning etter en avgjørelse fra Helfo i desember 2019. Legen saksøkte staten på bakgrunn av avgjørelsen, og begjæringen ble behandlet i tingretten i februar og mars 2020 uten at han fikk medhold. Denne saken omhandlet blant annet avtalespesialistens bruk av takster i forbindelse med legetilsyn ved allergivaksinasjoner. Det ble stilt spørsmål om det var nødvendig med en konsultasjon ved "uproblematiske" vaksiner, men legens faktiske bruk av og delegering til medhjelpere var ikke diskutert. Kjennelsen ble anket til lagmannsretten uten at saksøker fikk medhold, og deretter videre til Høyesterett. Høyesterett forkastet anken 18. mai 2020, og denne saken er derfor rettskraftig avgjort.
I likhet med det som fremgår av tidligere helse- og omsorgsminister Høies svar legger jeg til grunn at forvaltningens tolkning av regelverket har vært riktig ettersom den saken det stilles spørsmål om er rettskraftig avgjort i rettssystemet.