Til Odelstinget
Barne- og familiedepartementet legger i proposisjonen fram forslag
til endringer i lov av 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling
mellom kjønnene (likestillingsloven). Bakgrunnen for forslaget
er å sikre tilfredsstillende gjennomføring av
Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF
om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn
og kvinner når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning
og forfremmelse samt arbeidsvilkår. Frist for gjennomføring
av direktivet er 5. oktober 2005. Et annet viktig formål er å sikre
harmonisering mellom likestillingsloven og arbeidsmiljøloven
samt fremtidig lov om forbud mot diskriminering på grunn
av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven (Ot.prp. nr. 33
(2004-2005)). Det tas sikte på at hele eller deler av disse
lovene skal håndheves av et felles håndhevingsapparat
fra 1. januar 2006.
Forbudet mot diskriminering på grunnlag av kjønn
er en av grunnpilarene i den internasjonale menneskerettighetsbeskyttelsen.
Prinsippet er nedfelt i alle de sentrale menneskerettighetskonvensjonene,
så som FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter
artikkel 2 og 26, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale
og kulturelle rettigheter artikkel 2 og 3 og Den europeiske menneskerettskonvensjonen
artikkel 14. Spesielt sentralt på kjønnsdiskrimineringsområdet
står FNs kvinnekonvensjon. Det fremmes nå forslag
om at kvinnekonvensjonen med tilleggsprotokoll inkorporeres gjennom
likestillingsloven og at konvensjonen innarbeides uten forrang. Som
ledd i å tilpasse norsk lov til kvinnekonvensjonen, foreslås
det en lovendring i ekteskapsloven. I Ot.prp. nr. 34 (2004-2005)
Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings-
og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) foreslås
det i tillegg en bestemmelse om at Likestillings- og diskrimineringsombudet
skal påse at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer
med de forpliktelser Norge har etter FNs kvinnekonvensjon.
I proposisjonens kapittel 2 beskrives bakgrunnen for lovforslaget.
Det gis blant annet en kortfattet oversikt over Europaparlaments-
og rådsdirektiv 2002/73/EF som er hovedgrunnen
til lovforslaget. Formålet med direktivet er å styrke
likestillingen mellom kjønnene. Videre redegjøres
det for harmoniseringsbehovet med arbeidsmiljøloven og
forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på grunnlag
av etnisitet og religion mv. (diskrimineringsloven).
Departementet foreslår i kapittel 4 å innføre
et forbud i likestillingsloven mot å gjøre bruk
av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på loven
eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Vitner
skal også være omfattet av forbudet.
I kapittel 5 foreslår departementet å innta
en eksplisitt bestemmelse i likestillingsloven om at instruks om å forskjellsbehandle
på grunn av kjønn, gjengjelde, seksuelt trakassere
eller trakassere en person på grunn av kjønn er
forbudt. Dette følger allerede av en tolkning av likestillingsloven
og vil således kun være en tydeliggjøring
av gjeldende rett. Videre foreslås det i kapittel 6 å innføre
et forbud mot medvirkning til brudd på likestillingsloven.
I henhold til likestillingsloven er det ikke tillatt å utsette
en annen for seksuell trakassering. Dette gjelder både
i og utenfor arbeidslivet. I kapittel 7 i proposisjonen foreslås
det å utvide bestemmelsen til også å omfatte
trakassering på grunn av kjønn. Det foreslås videre
at forbudet mot trakassering på grunn av kjønn skal
gjelde både i og utenfor arbeidslivet. I likestillingsloven
er det en vernebestemmelse som pålegger arbeidsgiver og
ledelsen i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner å forebygge
og søke å hindre at seksuell trakassering skjer
innenfor sitt ansvarsområde. Det foreslås at denne
bestemmelsen skal utvides til også å omfatte trakassering
på grunn av kjønn.
Det er i utgangspunktet et objektivt erstatningsansvar i arbeidsforhold
ved brudd på likestillingsloven. Denne regelen kommer imidlertid
ikke til anvendelse i saker om seksuell trakassering. I slike saker
kreves det at overtredelsen er uaktsom eller forsettlig, at det
kan påvises økonomisk tap og at det er årsakssammenheng
mellom den skadevoldende handling og det økonomiske tapet.
Departementet foreslår i kapittel 8 å la reglene
om objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap og oppreisning
få anvendelse i saker om brudd på forbudet mot
seksuell trakassering eller annen trakassering på grunn
av kjønn som finner sted i arbeidslivet. De alminnelige erstatningsregler
kommer til anvendelse utenfor arbeidslivet. Det foreslås
videre en presisering i ordlyden i likestillingsloven § 17,
slik at det går tydeligere fram av lovens ordlyd at den
som har blitt utsatt for forskjellsbehandling på grunn
av kjønn i arbeidslivet kan få oppreisning på objektivt
grunnlag.
I likestillingsloven § 16 er det en regel om
delt bevisbyrde i alle saker som gjelder forskjellsbehandling på grunn
av kjønn fra arbeidsgivers side. Denne bestemmelsen kommer
ikke til anvendelse ved seksuell trakassering. I kapittel 9 foreslås
det å utvide regelen om delt bevisbyrde til også å gjelde
utenfor arbeidslivet samt i saker vedrørende seksuell eller
annen trakassering på grunn av kjønn.
I kapittel 10 foreslår departementet å beholde
dispensasjonsadgangen i likestillingsloven § 21
annet ledd. Dette innebærer at det fremdeles, i helt ekstraordinære
tilfeller, vil være adgang til å søke
om dispensasjon fra likestillingslovens krav om at hvert kjønn
skal være representert med et minimums antall av hvert
kjønn, tilnærmet 40 prosent, når det
offentlige oppnevner eller velger råd, utvalg, styrer,
nemnder mv. Det foreslås også å oppheve
likestillingsloven § 21 sjette ledd, som ikke
har noen funksjon i dag.
I proposisjonen kapittel 11 behandles blant annet problemstillinger
knyttet til innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon med tilleggsprotokoll
i norsk lovgivning. Det foreslås at kvinnekonvensjonen
med tilleggsprotokoll inkorporeres gjennom likestillingsloven og
at konvensjonen innarbeides uten forrang. Som ledd i å tilpasse
norsk lov til kvinnekonvensjonen, foreslås det i tillegg
enkelte andre lovendringer.
Det blir gitt en beskrivelse av forholdet mellom folkerett og
nasjonal rett der det kommer fram at forholdet mellom norsk rett
og folkerett bygger på et dualistisk system som gjør
det nødvendig med særskilt gjennomføring
for at konvensjoner som Norge har ratifisert skal få samme
rettslige status som nasjonale lover.
Proposisjonen tar videre for seg hvilken innarbeidingsmetode
som bør brukes for å innarbeide kvinnekonvensjonen
i norsk lov. Departementet konkluderer med at kvinnekonvensjonen
bør innarbeides ved metoden inkorporasjon. Departementet
er dessuten av den oppfatning at tilleggsprotokollen av 6. oktober
1999 til kvinnekonvensjonen bør innarbeides på samme
måte som selve konvensjonen. Det blir dessuten vurdert
hvorvidt kvinnekonvensjonen bør inkorporeres med forrang
på samme måte som konvensjonene som er inkorporert
gjennom menneskerettsloven (trinnhøydespørsmålet).
Departementet konkluderer med at kvinnekonvensjonen bør
inkorporeres gjennom likestillingsloven og at det på det nåværende
tidspunkt ikke er hensiktsmessig å inkorporere konvensjonen
med forrang. Det pågående arbeidet med stortingsmeldingen
om Makt- og demokratiutredningen, tilsier at det bør foretas
en grundig prinsippdebatt om spørsmålet om forrang,
som rekker lenger enn til kvinnekonvensjonen, før det eventuelt åpnes
opp for dette.
Det foreslås to lovendringer som ledd i å tilpasse norsk
lov til kvinnekonvensjonen. Det foreslås at det blir innført
en ny § 1 a i ekteskapsloven, slik at det kommer fram at
frivillighet er et vilkår for å kunne inngå ekteskap.
Denne lovendringen vil bidra til å tydeliggjøre
dagens rettstilstand etter ekteskapsloven og forpliktelsene etter
kvinnekonvensjonen artikkel 16. Det foreslås videre innført
en lovbestemmelse om at Likestillings- og diskrimineringsombudet
har ansvar for å følge med på at FNs
kvinnekonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon overholdes.
Bestemmelsen foreslås inntatt i lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet
og Likestillings- og diskrimineringsnemnda, i en proposisjon som
fremmes samtidig med denne.
Endringsdirektivet 2002/73/EF tar sikte på å implementere
den foreliggende rettspraksis fra EF-domstolen og justeringer i
forhold til EUs diskrimineringspakke som inneholder blant annet
to nye direktiver om diskriminering - rådsdirektiv 2000/78/EF om
forbud mot diskriminering i arbeidslivet (rammedirektivet mot diskriminering)
og rådsdirektiv 2000/43/EF om forbud
mot diskriminering på grunn av rase eller etnisitet.
Direktivet er et såkalt minimumsdirektiv, jf. artikkel
8 e. Dette innebærer at medlemsstatene står fritt
til å fastsette regler som gir et sterkere vern for arbeidstakere
enn direktivets minstekrav.
Direktivet fastsetter at medlemsstatene aktivt skal ta hensyn
til målet om likestilling ved utarbeidingen og gjennomføringen
av lover og forskrifter. Det samme gjelder i forhold til politikkutforming
og aktiviteter innen direktivets anvendelsesområde. Direktivet
forbyr forskjellsbehandling på grunn av kjønn.
Medlemsstatene må innføre bestemmelser som beskytter
mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver fordi en arbeidstaker eller arbeidstakerrepresentant
har påklaget eller forfulgt en sak om forskjellsbehandling.
Kvinners rett til å vende tilbake til samme stilling etter
avsluttet fødselspermisjon klargjøres. Stillingsvern
gis også menn i de statene som har regler om særskilt
farspermisjon.
Direktivet fastslår også at det er adgang til å gjøre unntak
fra likebehandlingsprinsippet ved ansettelse, når et bestemt
kjønn er en avgjørende faktor for utøvelsen
av bestemte typer stillinger.
Medlemsstatene pålegges å sikre at alle som
føler seg skadelidende i forhold til direktivets bestemmelser
skal ha tilgang til rettergang og/eller forvaltningsmessige
fremgangsmåter også etter at forholdet som forskjellsbehandlingen
skal ha inntruffet under, har opphørt. Medlemsstatene vil
ha adgang til å sette visse frister for saksanlegg. Medlemsstatene
forpliktes til å opprette ett eller flere uavhengige organer
som skal arbeide for gjennomføringen av likebehandlingsprinsippet
og støtte individer som mener seg diskriminert.
Etter artikkel 6 nr. 2 må statene sikre faktisk og virkningsfull
erstatning eller godtgjøring for det tap og den skade som
en person er påført som følge av forskjellsbehandling.
EF-domstolen har i sin tolkning av rådsdirektiv 76/207/EØF
lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring
av diskrimineringsforbudet krever et objektivt erstatningsansvar,
dvs. ansvar uten skyld.
Reglene om delt bevisbyrde fastsatt i rådsdirektiv 97/80/EF,
som er en del av EØS-avtalen, gjelder for saker om forskjellsbehandling
på grunn av kjønn etter blant annet rådsdirektiv
76/207/EØF, og vil også gjelde
bestemmelsene i endringsdirektivet. Bestemmelsen gjelder ikke straffesaker.
Delt bevisbyrde innebærer at så framt klager legger
fram opplysninger som gir grunn til å tro at det har vært
en forskjellsbehandling, påligger det den innklagede å bevise
at prinsippet om likebehandling ikke har vært brutt.
I Ot.prp. nr. 34 (2004-2005) fremmes en egen lov om Likestillings-
og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda
(diskrimineringsombudsloven). Dette lovforslag inneholder regler
for håndhevingsapparatets organisasjon, funksjoner, kompetanse
og saksbehandling.
Regjeringen har besluttet å gå inn for at Likestillingsombudet,
Likestillingssenteret og Senter mot etnisk diskriminering (SMED)
blir samlet i et nytt felles organ - Likestillings- og diskrimineringsombudet samt
en tilhørende klagenemnd. Det tas sikte på å opprette
et felles håndhevingsapparat for diskriminering fra 1. januar
2006.
Det nye ombudet skal håndheve likestillingsloven, diskrimineringskapitlet
i arbeidsmiljøloven og forslag til fremtidig lov om forbud
mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.,
og påse at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer
med de forpliktelser Norge har etter FNs kvinnekonvensjon og FNs
rasediskrimineringskonvensjon.
I NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering (Holgersenutvalget)
foreslås en ny lov mot etnisk diskriminering, for både
arbeidslivet og samfunnet for øvrig. Holgersenutvalgets
forslag til ny lov mot etnisk diskriminering i NOU 2002:12 blir
i hovedsak fulgt opp i Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud
mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.
(diskrimineringsloven).
Likestillingsloven, arbeidsmiljølovens diskrimineringsbestemmelser
og forslag til diskrimineringslov, er i store trekk like, med noen
mindre forskjeller i enkelte materielle og prosessuelle bestemmelser.
En del av disse ulikhetene foreslår Barne- og familiedepartementet
nå blir fjernet gjennom en harmonisering av disse lovene.
Det er ikke noe forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven.
Departementet foreslår nå å innføre
et forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven.
Et vern mot gjengjeldelse vil kunne sikre at den som tar opp
en sak om forskjellsbehandling, ikke blir utsatt for ufordelaktig
behandling fra den som hevdes å ha utøvd forskjellsbehandlingen
som straff for å ta opp saken. Formålet vil være å beskytte
den som har tatt opp en forskjellsbehandlingssak mot ugunstig behandling
som følge av klagen. Vitner i en sak om forskjellsbehandling
vil kunne ha det samme behovet for vern mot ugunstig behandling.
I henhold til artikkel 7 i direktiv 2003/73 /EF
skal medlemsstatene innføre nødvendige bestemmelser for å verne
arbeidstakere, herunder arbeidsrepresentanter i henhold til nasjonal
lovgivning og/eller praksis, mot oppsigelse eller annen
ugunstig behandling når dette er en reaksjon fra arbeidsgiveren
på en klage som er fremsatt internt i et foretak eller
på rettslige skritt som tar sikte på å sikre
at prinsippet om likebehandling overholdes.
Gjengjeldelse eller represalier har ikke direkte sammenheng med
diskrimineringsgrunnlaget, men har grunnlag i at den enkelte har
tatt opp forhold som kan falle innenfor diskrimineringsforbudet.
I høringsnotatet foreslo departementet å innføre et
forbud i likestillingsloven mot å gjøre bruk av gjengjeldelse
overfor noen som har fremmet klage over brudd på loven
eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Departementet
foreslo at bestemmelsen skulle gjelde både i og utenfor
arbeidsforhold. Det ble foreslått at vitner også skal være
omfattet av forbudet.
Departementet foreslo at forbudet ikke skal gjelde dersom klageren
eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt.
Det ble videre foreslått at reglene om delt bevisbyrde
skulle komme til anvendelse ved gjengjeldelse, både når
gjengjeldelsen skjer i og utenfor arbeidslivet. Til slutt ble det
foreslått at reaksjonssystemet i likestillingsloven også skulle
komme til anvendelse ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse.
For å gjennomføre det reviderte likebehandlingsdirektivet
(2002/73/EF) er det nødvendig å innføre
et forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven, samt å innføre
reaksjoner ved brudd på forbudet. Dette ble derfor foreslått
i høringsnotatet og fikk bred støtte av høringsinstansene.
På denne bakgrunn fastholder departementet forslaget. Det
vises til forslagets § 3 femte ledd.
Behovet for en harmonisering av regelverkene som skal håndheves
av et nytt felles håndhevningsapparat er også vektlagt.
Det vises til at både arbeidsmiljøloven og forslag
til ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet,
religion mv. inneholder bestemmelser som setter forbud mot gjengjeldelse.
Forskjellsbehandling/diskriminering på grunn av kjønn
bør ikke ha et dårligere vern enn de andre diskrimineringsgrunnlagene.
Etter direktivet er medlemsstatene bare forpliktet til å la
bestemmelsen gjelde i arbeidsforhold. Dette er også i tråd
med arbeidsmiljøloven. I høringsnotatet foreslo
imidlertid departementet at bestemmelsen skulle få anvendelse
både i og utenfor arbeidsforhold. Barne- og familiedepartementet
opprettholder forslaget, da det også vil være
behov for en slik bestemmelse på andre områder
eksempelvis i organisasjoner og skoler. Å la bestemmelsen
komme til anvendelse også utenfor arbeidsforhold er naturlig
i og med at likestillingsloven gjelder både i arbeidslivet og
i hele samfunnet forøvrig. Dette vil også være
i samsvar med forslag til diskrimineringslov.
Et forbud mot gjengjeldelse vil kunne styrke rettssikkerheten
for den som blir diskriminert, slik at problemer knyttet til kjønnsdiskriminering
kan tas opp og forfølges uten frykt for reaksjoner fra
motparten. En slik regel vil dermed medvirke til en mer effektiv
gjennomføring av loven ved at flere tør å klage og
det følgelig kan bli ryddet opp i flere kjønnsdiskriminerende
forhold.
Direktivet beskytter mot oppsigelse eller annen ugunstig behandling.
Det handler således om handlinger og uttalelser som medfører
skade eller ubehag for den enkelte.
Hvilke handlinger som regnes som gjengjeldelser vil måtte
bero på en konkret vurdering. I de land som har regler
om forbud mot gjengjeldelser er det i stor grad overlatt til domstolene
eller særskilte tilsynsorganer å avgjøre
hvilke handlinger som er å anse som gjengjeldelser. Typetilfeller
som vil kunne rammes av forbudet kan være oppsigelse, degradering,
mindre spennende arbeidsoppgaver, omplassering, økt arbeidsbelastning,
urimelige krav til overtid med mer, etter at det er fremmet klage
om forskjellsbehandling. Departementet vil presisere i tråd
med enkelte høringsinstansers synspunkter, at det ikke
er meningen at forbudet mot gjengjeldelser skal innskrenke arbeidsgivers
styringsrett i forhold til muligheten til for eksempel å gi
advarsler og gjennomføre oppsigelser på saklig
grunnlag i henhold til bestemmelser i arbeidsmiljøloven.
Det vil følgelig være nødvendig å avgrense
mot rettmessige reaksjoner.
Når det gjelder negative kommentarer eller trakasserende
ytringer, vil det måtte bero på en konkret vurdering.
For at et forhold skal kunne betegnes som gjengjeldelse, kreves
det at det foreligger årsakssammenheng mellom den ugunstige
behandlingen og det forhold at det er fremmet klage eller lignende
om diskriminering. Dersom det ikke foreligger årsakssammenheng,
er det ikke tale om gjengjeldelse.
Forbudet mot gjengjeldelse kommer til anvendelse der det er fremmet
klager eller det er gitt utrykk for at klage vil bli fremmet. Følgelig
er det etter departementets vurdering tilstrekkelig at det er gitt
uttrykk for at klage vil bli fremmet og dermed ikke noe vilkår om
at formell klage faktisk er fremmet.
Både den som konkret blir utsatt eller mener seg utsatt
for forskjellsbehandling og andre som tar opp forskjellsbehandlingen
uten selv å være direkte rammet av forskjellsbehandlingen,
foreslås beskyttet av bestemmelsen.
Departementet fastholder forslaget i høringsnotatet
om at også eventuelle vitner bør omfattes av forbudet
mot gjengjeldelse. Vitner må være omfattet for å sikre
at diskriminering avdekkes. Dette er personer som har avgitt opplysninger
i saken eller som det er blitt kjent vil komme til eller vurderer å avgi
opplysninger i saken. Det vil være vanskelig å bevise
at det har forekommet diskriminering, dersom vitnene frykter for
gjengjeldelser og nekter å gi opplysninger til de organer
som skal behandle diskrimineringssaken. Begrepet vitner må forstås
i vid forstand.
Departementet ser at det kan være hensiktsmessig å markere
at vernet mot gjengjeldelse ikke skal være altomfattende
og på den måten bidra til å forhindre
at for eksempel en arbeidsgiver blir utsatt for useriøse
og falske anklager om kjønnsdiskriminering.
Departementet fastholder forslaget om at forbudet ikke skal gjelde
dersom klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsom.
Dette får støtte av flere høringsinstanser
og er i tråd med arbeidsmiljøloven § 54
G hvor det fremgår at vernet mot gjengjeldelse ikke skal
gjelde dersom klageren eller vitnet har opptrådt grovt
uaktsomt. Det samme er foreslått i lovutkastet til diskrimineringsloven.
Enkelte høringsinstanser savner imidlertid en drøfting
av hva som ligger i begrepet. Etter departementets vurdering må det
skje en konkret bedømmelse i det enkelte tilfelle om hvorvidt
klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt.
Departementet opprettholder videre forslaget om at reglene om
delt bevisbyrde skal komme til anvendelse ved gjengjeldelse, både
når gjengjeldelsen skjer i og utenfor arbeidslivet. Den
som har blitt utsatt for ufordelaktig behandling som vedkommende
anser som gjengjeldelse, må fremskaffe opplysninger om faktiske
forhold som gir grunn til å tro at den ufordelaktige behandlingen
skyldes gjengjeldelse. Dette vil ordinært innebære å fremlegge
opplysninger om at vedkommende har klaget eller tatt skritt for å klage over
kjønnsdiskriminering, eventuelt har opptrådt som
vitne i en slik sak og deretter blitt utsatt for en ugunstig behandling.
Dersom dette er sannsynliggjort går bevisbyrden over på motparten
som må sannsynliggjøre at det ikke har funnet
sted noen gjengjeldelse i strid med loven.
Departementet fastholder forslaget om at likestillingslovens
reaksjonssystem også skal komme til anvendelse på gjengjeldelse.
Det medfører at vedkommende som har vært utsatt
for gjengjeldelse blant annet vil kunne ha krav på erstatning.
I arbeidsforhold vil det foreligge et objektivt erstatningsansvar,
mens utenfor arbeidsforhold vil de alminnelige regler om skadeerstatning
ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av likestillingsloven
komme til anvendelse. Det vises til lovforslagets § 17.
Departementet foreslår å innta en eksplisitt
bestemmelse i likestillingsloven som forbyr å instruere om
handlinger som er i strid med likestillingsloven.
I likestillingsloven finnes det ingen bestemmelse som innebærer
et uttrykkelig selvstendig forbud mot å diskriminere gjennom
instruks, ordre eller lignende. Instruks er imidlertid en handling
som også er omfattet av likestillingsloven § 3,
selv om det ikke er eksplisitt uttalt.
Departementet opprettholder forslaget om å innta en
egen bestemmelse i likestillingsloven som forbyr å instruere
om handlinger som er i strid med likestillingsloven. Dette vil innbefatte å instruere
om ulovlig forskjellsbehandling på grunn av kjønn,
gjengjeldelse, trakassering på grunn av kjønn
og seksuell trakassering. Dette støttes av flertallet av
høringsinstansene.
Med instruks forstås ordre, retningslinjer, formaninger,
befalinger etc. overfor en eller flere personer om å diskriminere.
Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser
reiser spørsmål om behovet for en slik lovregulering.
Det fremgår av forarbeidene til likestillingsloven at ikke
bare de handlinger som har medført at noen har kommet i
en dårligere stilling, men også de som er egnet
til å medføre at noen kommer i en dårligere
stilling, kan rammes av loven. Følgelig vil instrukser
allerede være omfattet av likestillingsloven § 3.
Departementet er likevel fremdeles av den oppfatning at det av informasjons-
og rettsikkerhetshensyn, kan være hensiktsmessig å innføre
et eksplisitt instruksforbud i loven. Etter departementets vurdering
er det viktig at den enkelte skal kunne lese direkte ut av loven
hva som er forbudt. Lovens forarbeider vil ikke være like
lett tilgjengelig og forståelig for alle. Lovforslaget
vil etter departementets vurdering ha en viktig signal- og preventiv
effekt, i tillegg til å være positiv i et brukerperspektiv.
Det er vektlagt at lovforslaget vil være i tråd
med EU-rettens krav til at mest mulig skal kunne leses direkte ut
av lovens ordlyd. Videre vil det være i samsvar med arbeidsmiljøloven
og forslag til diskrimineringslov som har egne bestemmelser som
setter forbud mot instruks om å diskriminere.
Likestillingsombudet påpeker at et forbud mot instruks
bør omfatte alt som er forbudt etter likestillingsloven.
Etter departementets mening vil en instruks om å utføre
en ulovlig gjengjeldelse i dag være forbudt, uavhengig
av om instruksen blir fulgt opp eller ikke. Det bør gå klart
fram at instruksforbudet også omfatter seksuell trakassering,
selv om departementet går ut fra at slike typer instrukser
i liten grad vil forekomme i praksis. I tillegg dekkes trakassering på grunn
av kjønn. Lovforslaget blir endret slik at disse forhold
blir ivaretatt.
I den grad den handling det instrueres om faller inn under det
som er tillatt indirekte forskjellsbehandling i henhold til likestillingsloven § 3
fjerde ledd, vil det også være tillatt å instruere
om sådan handling. Enkelte høringsinstanser mener
at denne forståelsen ikke kan leses utifra selve lovteksten.
For å få dette klarere fram har departementet
sett behov for å omformulere bestemmelsen i forhold til
forslaget i høringsnotatet. Når det gjelder trakasseringsforbudet
er dette absolutt, og det vil derfor i praksis aldri kunne være
saklig å instruere om å trakassere.
Departementet presiserer at man med lovforslaget ønsker å klargjøre
at det er selve instruksen om å foreta ulovlig forskjellsbehandling,
gjengjeldelse eller å trakassere som er forbudet. Dette
vil være uavhengig av om den har fått en konkret
diskriminerende virkning eller ikke. Det er instruksen i seg selv
som er klanderverdig, uansett om instruksen følges opp eller
ikke. Det er instruksen i seg selv som utgjør diskrimineringen.
Departementet vil presisere at instruksforbudet som i dag, skal
gjelde både i og utenfor arbeidslivet. Dette er naturlig
i og med at likestillingsloven gjelder både i arbeidslivet
og i hele samfunnet for øvrig. Det vises til at dette vil
være i samsvar med forslag til ny lov om forbud mot diskriminering
på grunn av etnisitet og religion mv.
Departementet foreslår å innføre et
forbud mot medvirkning i likestillingsloven, jf. lovforslagets § 3 siste
ledd. Medvirkning er i dag kun regulert i straffebestemmelsen i
likestillingsloven § 18, hvor det fremgår
at den som forsettlig eller uaktsomt overtrer vedtak som er truffet
i medhold av §§ 12 og 13 eller som medvirker
til dette, straffes med bøter. For øvrig er det
ingen bestemmelser om medvirkning i likestillingsloven.
Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF har
ingen bestemmelse om forbud mot medvirkning. Dette er imidlertid
ikke til hinder for at Norge innfører et vern utover minimumskravene
som følger av direktivet.
På bakgrunn av støtten fra høringsinstansene fastholder
departementet forslaget om å innføre et særskilt
forbud mot medvirkning i likestillingsloven.
Videre har departementet vektlagt behovet for en harmonisering
med forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på grunn
av etnisitet, religion mv.
Begrunnelsen for et slikt særskilt forbud mot medvirkning,
er å synliggjøre at heller ikke medvirkning til
brudd på likestillingsloven/kjønnsdiskriminering
er tillatt samt å vise alvoret som ligger i at flere går
sammen om å bryte de bestemmelser som følger av
likestillingsloven.
Begrepet medvirkning er innarbeidet i mange andre sammenhenger
og da særlig i strafferetten. Departementet legger til
grunn at medvirkning i forhold til brudd på likestillingsloven
må forstås på samme måte som
i strafferetten. Det presiseres at ikke bare medvirkning til en
handling, men også en unnlatelse i strid med likestillingsloven
kan rammes.
I tråd med det som ble uttalt i høringsnotatet
fastholder departementet at rammene for når det foreligger
medvirkning ikke kan fastlegges generelt, men vil måtte
bero på en konkret tolkning sett i forhold til ulovlig
forskjellsbehandling, instruks, gjengjeldelse og trakassering. Både
fysisk og psykisk medvirkning vil kunne rammes av forbudet.
Gjeldende likestillingslov inneholder ingen bestemmelser om trakassering
på grunn av kjønn. Departementet foreslår
derfor å utvide likestillingsloven til også å omfatte
dette trakasseringsgrunnlaget.
Etter likestillingsloven § 3 er det ikke tillatt
med direkte eller indirekte forskjellsbehandling av menn eller kvinner.
Likestillingsloven inneholder en egen bestemmelse om seksuell trakassering.
Etter likestillingsloven § 8 a første
ledd er det ikke tillatt å utsette en annen for seksuell
trakassering. Av rettssikkerhetshensyn håndheves denne
bestemmelsen av domstolsapparatet, jf. § 13 første
ledd som kun viser til § 3-8 og § 8
a fjerde ledd.
I henhold til likestillingsloven er det ikke tillatt å utsette
en annen for seksuell trakassering. Dette gjelder både
i og utenfor arbeidslivet. I høringsnotatet foreslo departementet å utvide
bestemmelsen til også å omfatte trakassering på grunn
av kjønn. Det ble videre foreslått at forbudet
mot trakassering på grunn av kjønn skal gjelde
både i og utenfor arbeidslivet. I likestillingsloven er
det en vernebestemmelse som pålegger arbeidsgiver og ledelsen
i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner å forebygge
og søke å hindre at seksuell trakassering skjer
innenfor sitt ansvarsområde. I høringsnotatet
foreslo departementet at denne skal utvides til også å omfatte
trakassering på grunn av kjønn.
Når det gjaldt håndhevingen av forbudet mot
trakassering på grunn av kjønn, ble det foreslått
at Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling skulle håndheve
dette.
På bakgrunn av den brede støtten fra høringsinstansene
opprettholder departementet sitt forslag om å utvide likestillingsloven
til også å omfatte trakassering på grunn
av kjønn.
Departementet foreslår et uttrykkelig forbud mot trakassering
på grunn av kjønn i likestillingsloven. Formålet
er å presisere at trakassering er en del av forbudet mot
forskjellsbehandling. Dette er nødvendig for å oppfylle
direktivet og EU-rettens krav til uttrykkelighet. Videre har departementet
vektlagt behovet for en harmonisering med reglene i arbeidsmiljøloven
og forslag til lov om forbud mot diskriminering på grunn
av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). Både
arbeidsmiljøloven og forslag til diskrimineringslov inneholder
et eksplisitt forbud mot trakassering.
Trakassering utgjør en særlig form for diskriminering.
Begrepet favner om en rekke ulike forhold, som har det til felles
at handlemåten er sjikanøs eller plagsom, at den
er uønsket fra fornærmedes side samt at den kan
gjenta seg eller har en vedvarende karakter.
Departementet finner at den beste modellen for implementering
av forbudet mot trakassering på grunn av kjønn
i likestillingsloven, er å utvide dagens bestemmelse om
seksuell trakassering i § 8 a.
Seksuell trakassering er regulert i en egen bestemmelse i likestillingsloven
fremfor i generalklausulen i § 3 om forskjellsbehandling.
Departementet har vurdert å innta forbudet mot trakassering
på grunn av kjønn i likestillingsloven § 3,
og samtidig flytte bestemmelsen i § 8 a om seksuell
trakassering inn i § 3. Departementet ønsker imidlertid å opprettholde
en egen bestemmelse om trakassering. Ved innføringen av
egen bestemmelse om seksuell trakassering i 2002 ble hensynet til
signaleffekten fremhevet. Departementet ønsker ikke å redusere
signaleffekten av dagens eksplisitte bestemmelse om seksuell trakassering
ved å innta denne i generalklausulen om forskjellsbehandling
i § 3.
Departementet opprettholder sitt forslag i høringsnotatet
om en definisjon som ligger nær opp til direktivets definisjon.
Departementet bemerker at innholdsmessig er lovutkastets forslag
til definisjon ikke ment å avvike fra direktivet, til tross
for at man benytter en annen ordlyd. Det vil si at direktivets krav til
truende, fiendtlig, nedverdigende, eller ubehagelig miljø,
utelates. Departementet mener det er tilstrekkelig at lovutkastets
definisjon begrenses til krav om at trakasseringen krenker en annens
verdighet.
I lovutkastets definisjon av trakassering på grunn av
kjønn brukes betegnelsen adferd. Med begrepet adferd forstås
alle typer handlinger. Både beslutninger og konkrete handlinger
omfattes. Forbudet gjelder også unnlatelser og ytringer.
Departementet presiserer at forbudet gjelder ytringer som rammer
enkeltpersoner.
I utgangspunktet behøver ikke den trakasserende adferden å være
gjentatt eller vedvarende. Et enkelt tilfelle av uønsket
adferd kan således representere ulovlig trakassering på grunn
av kjønn.
I tråd med direktivet mener departementet at det stilles
to alternative vilkår i forhold til hvilken adferd som
rammes av forbudet mot trakassering på grunn av kjønn.
Det må således foretas en helhetsvurdering av
både den trakasserende adferd og den trakassertes opplevelse
av situasjonen.
Det første alternative vilkåret er at adferden
har som formål/hensikt å krenke en persons
verdighet.
Det andre alternative vilkåret er at virkningen av adferden
er krenkende (skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende)
for den som blir utsatt for adferden. Noen høringsinstanser
mener at forbudet etter direktivet bare rammer adferd som objektivt sett
er uønsket eller kritikkverdig og overskrider den alminnelige
tålegrense. Etter departementets oppfatning må imidlertid
direktivets "uønsket adferd" tolkes som en henvisning til
den subjektive opplevelsen for den fornærmede. Begrepet
relateres først og fremst til om adferden var uønsket
av den som ble utsatt for trakasseringen, fremfor om adferden bare
objektivt sett kan sies å være av en uønsket
karakter. Trakassering er pr. definisjon subjektivt - det er den enkeltes
oppfatning av egen situasjon som er det sentrale. Hvert trakasseringstilfelle
må vurderes konkret; ulike personer vil ha ulike terskler
for hva de oppfatter som trakassering.
Departementet er imidlertid enig i at trakasseringen også må vurderes
i et objektivt lys. Den subjektive vurderingen må derfor
suppleres av en mer objektiv vurdering av handlingen. Adferd som
er plagsom og irriterende, men ikke av en viss alvorlighetsgrad,
kvalifiserer ikke til å defineres som trakassering. Den
trakasserendes adferd må være av negativ karakter.
Hvorvidt den som trakasserer selv innså eller burde innsett
at handlingen mv. kunne virke krenkende, skremmende, fiendtlig,
nedverdigende eller ydmykende, er også av betydning. Andre
momenter i denne vurderingen er krenkelsens grovhet, under hvilke
omstendigheter handlingen mv. fant sted, om fornærmede
har gjort oppmerksom på at adferden føles krenkende,
samt fornærmedes reaksjon. Det vil videre ha betydning
om trakasseringen har pågått over lang tid.
Vurderingen av hvilke forhold som anses som eller kan være
trakassering på grunn av kjønn eller seksuell
trakassering, kan være vanskelig å foreta. Forholdene
kan også være overlappende.
Departementet vil bemerke at gjeldende § 8
a om seksuell trakassering har hovedfokus på hvordan den trakasserte
opplever situasjonen, fremfor (bare krav til) den trakasserende
handling og hensikten med denne. På den måten
stiller antagelig likestillingsloven lavere kvalifikasjonskrav enn
direktivets definisjon av seksuell trakassering. På en
annen side vil ikke gjeldende § 8 a om seksuell
trakassering ramme adferd hvor intensjonen er å trakassere,
men som likevel ikke oppleves som trakassering av den som trakasseringen
ble rettet mot.
Departementet ser at det blir en viss forskjell på kvalifikasjonskravene
til de to trakasseringsgrunnlagene, men ønsker likevel
ikke å gjøre endringer i gjeldende definisjon
av seksuell trakassering. Dette begrunnes med at forbudet mot seksuell
trakassering har vært i kraft siden 2002 og at gjeldende
definisjon må sies å oppfylle direktivets krav
om forbud mot seksuell trakassering.
Departementet ønsker at trakassering på grunn
av kjønn følger direktivets definisjon. Som begrunnelse viser
departementet til at Europaparlaments- og rådsdirektiv
2002/73/EF nå er implementert i EØS-avtalen
og regulerer et forhold som gjeldende likestillingslov ikke omhandler.
Det er således naturlig å følge direktivets
definisjon, selv om det innebærer noe forskjellig kvalifikasjonskrav
i forhold til de to trakasseringsgrunnlagene.
Departementet opprettholder forslaget om at forbudet mot trakassering
på grunn av kjønn skal gjelde både i
og utenfor arbeidslivet.
Etter likestillingsloven § 8 a første
ledd gjelder forbudet mot seksuell trakassering både i
og utenfor arbeidslivets område. Departementet mener det
ikke bør være forskjell i anvendelsesområdet
for de to trakasseringsgrunnlagene i likestillingsloven.
Departementet viser videre til forslag til lov om forbud mot
diskriminering på grunn av etnisitet og religion mv. som
gjelder på alle samfunnsområder med unntak av
familieliv og personlige forhold. Departementet ser ingen grunn
til at det skal være et svakere vern mot trakassering på grunn
av kjønn, enn ved trakassering på grunn av etnisitet.
Departementet går inn for et administrativt klagesystem
og opprettholder sitt forslag om at forbudet mot trakassering på grunn
av kjønn skal håndheves av Likestillingsombudet
og Klagenemnda for likestilling.
Flere høringsinstanser har innvendinger til at nemnda
og ombud skal håndheve trakassering på grunn av
kjønn og mener dette av rettssikkerhetshensyn bør
håndheves av domstolene.
Departementet har merket seg høringsinstansenes innvendinger,
men mener likevel at saker om trakassering på grunn av
kjønn bør håndheves av ombudet og nemnda.
Bakgrunnen for dette er hensynet til at mennesker som utsettes for
trakassering skal ha lik tilgang til hjelp for å få prøvet
sin sak uansett grunnlag for trakasseringen. Det er behov for en
rask og effektiv og ikke for kostnadskrevende måte for å ta
opp trakasseringsklager. Terskelen for å gå til
domstolene med en sak om trakassering på grunn av kjønn,
er antagelig høyere enn terskelen for å henvende
seg til ombudet eller nemnda med en slik sak. Domstolsprøving
er mer ressurskrevende enn forvaltningsmessige fremgangsmåter.
Departementet finner det derfor urimelig/uheldig dersom
en person som trakasseres på grunn av kjønn skal
ha dårligere vern enn de som trakasseres på grunn
av etnisitet eller i arbeidslivet for øvrig. Det vises
til at trakassering på grunn av etnisitet etter forslag
til diskrimineringslov skal håndheves av administrative
organer.
Departementet kan se at trakasseringssaker har likhet med mobbesaker
og kan kreve omfattende parts- og vitneavhør. Departementet
finner likevel ikke å legge avgjørende vekt på dette.
I forhold til rettssikkerhet mener departementet at dette også vil
ivaretas gjennom administrativ behandling av saken. Det vises til
at det stilles høye krav til kvalifikasjoner til nemndsmedlemmene
og at nemnda vil ha bred kompetanse i slike saker.
Når det gjelder håndheving av seksuell trakassering ønsker
departementet ingen endring i gjeldende rett om at slike saker bare
kan prøves for domstolene. Saker der en person anklages
for å ha utøvd seksuell trakassering har en helt
annen karakter enn andre saker om forskjellsbehandling i strid med
likestillingsloven. Det vises til at saker om seksuell trakassering tangerer
mot det strafferettslige.
Departementet ser at grenseoppgangen mellom seksuell trakassering
og trakassering på grunn av kjønn kan ha betydning
for håndhevingen, spesielt ved ulikt håndhevingssystem
for de to grunnlagene.
Departementet mener at avgjørende for hvilket organ
som skal håndtere saken, blir trakasseringens art og omstendighetene
rundt den, fremfor hvordan den fornærmede velger å presentere
trakasseringen.
Departementet opprettholder forslaget om at dagens vernebestemmelse
utvides til også å omfatte trakassering på grunn
av kjønn.
Departementet ønsker ikke å gjøre
noen forskjell mellom de to trakasseringsgrunnlagene og foreslår derfor
en utvidelse av innholdet i vernebestemmelsen. Det vil si at vernebestemmelsen
skal omfatte en plikt til å forebygge og søke å forhindre
at seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn
oppstår innenfor virksomhetens område. I de tilfeller
hvor den ansvarlige får kjennskap til at trakassering forekommer,
må den ansvarlige utrede hva som har skjedd og søke å hindre
videre trakassering.
Departementet foreslo i høringsnotatet å skjerpe erstatningsansvaret
ved at likestillingsloven § 17 første
ledd om objektivt erstatningsansvar også skal komme til
anvendelse ved seksuell eller annen trakassering på grunn
av kjønn som finner sted i arbeidslivet. Det vil si at
arbeidsgiver som trakasserer arbeidstaker eller arbeidssøker
blir ansvarlig uten krav til skyld.
Departementet foreslo også en presisering i ordlyden
i § 17, slik at det går tydeligere fram
av lovens ordlyd at den som har blitt utsatt for forskjellsbehandling
på grunn av kjønn kan få oppreisning
på objektivt grunnlag.
En rekke høringsinstanser gikk imot forslaget selv om
flertallet av høringsinstansene stilte seg positive til
forslaget om objektivt erstatningsansvar i trakasseringssaker.
Departementet opprettholder sitt forslag om at regelen om objektivt
erstatningsansvar for økonomisk tap og oppreisning også skal
komme til anvendelse i saker om seksuell trakassering og trakassering på grunn
av kjønn når denne finner sted i arbeidslivet. Som
en følge av dette forslaget må § 8
a femte ledd om å unnta seksuell trakassering fra regelen
om objektivt ansvar i § 17 første ledd,
oppheves.
Etter departementets oppfatning fremstår spesielt oppreisning
for ikke-økonomisk tap som en hensiktsmessig og effektiv
reaksjon i saker om trakassering. Oppreisning gir skadelidte en
erstatning for selve krenkelsen, og ikke for de økonomiske
følgene av krenkelsen. Denne typen forskjellsbehandling
kan være svært belastende, og kanskje spesielt
i denne typen saker vil den ikke-økonomiske skaden kunne være
betydelig. Etter departementets mening vil de alminnelige erstatningsreglene
ikke gi anvisning på tilstrekkelig effektive sanksjoner
for brudd på loven. Det vises til at alminnelige erstatningsregler
krever at skadelidte som hovedregel skal påvise et økonomisk tap
for å få erstatning. Ofte vil skadelidte i mange
tilfeller ikke være påført noe økonomisk
tap, fordi et slikt tap ofte ikke vil være en typisk følge
av seksuell trakassering eller annen trakassering på grunn
av kjønn. Dekning av ikke-økonomisk tap kan etter
skadeserstatningsloven gis når det anses som rimelig å gi skadelidte
et økonomisk plaster på såret (oppreisning).
I tillegg kan det være vanskelig å oppfylle kravet
om å påvise årsakssammenheng mellom det økonomiske
tapet og den skadevoldende handling.
Departementet vil bemerke i forhold til direktivet om likebehandling
av kvinner og menn (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF)
at det stilles krav om at sanksjonene skal være effektive,
stå i rimelig forhold til overtredelsen og ha avskrekkende virkning.
Etter departementets oppfatning kan vilkårene for erstatning
basert på de alminnelige erstatningsregler være
såpass vanskelig å oppfylle, at dette i praksis
vil medføre at sanksjonen ikke vil oppfylle direktivets
krav til effektivitet og avskrekkende virkning. Departementet viser
videre til at EF-domstolen har lagt til grunn at hensynet til en
effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet tilsier
et objektivt erstatningsansvar, dvs. et ansvar uten skyld. Etter
direktivet er det opp til medlemsstatene å fastsette sanksjonene
så lenge de er effektive osv. På denne bakgrunn
fastholder departementet forslaget om objektivt ansvar. For øvrig
kan det fastsettes erstatningsregler som går lenger enn
minstekravene i direktivet.
Departementet viser til at i forslag til ny lov om forbud mot
diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven)
foreslås det også at objektivt oppreisningsansvar
skal være hovedregelen (Ot.prp. nr. 33 (2004-2005).
Etter departementets oppfatning bør det ikke være
svakere vern for personer som utsettes for trakassering på grunn
av kjønn i arbeidslivet enn dersom de utsettes for trakassering
på grunn av alder eller etnisitet. Det bør heller
ikke være forskjell på den mulighet fornærmede
har for å få erstatning ut fra om arbeidsgiveren
har forskjellsbehandlet arbeidstakeren i strid med (gjeldende) likestillingslov §§ 3-6, enn
om arbeidsgiver har trakassert vedkommende. Forslaget om at regelen
om objektivt erstatningsansvar også skal gjelde i saker
om trakassering, gjør at det ikke lenger vil være
forskjell i virkninger ved brudd på likestillingsloven.
Departementet viser i den forbindelse til at direktivet fastslår
at seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn
anses som forskjellsbehandling på lik linje med annen forskjellsbehandling
på grunn av kjønn. Det tilsier at regelen om objektivt
ansvar som gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn
innenfor arbeidslivet, også bør komme til anvendelse
i saker om seksuell eller annen trakassering på grunn av
kjønn.
Departementet er klar over at man ved å innføre objektivt
erstatningsansvar bryter med hovedregelen i erstatningsretten. Departementet
har imidlertid vektlagt hensynet til direktivets krav/føringer
om en effektiv gjennomføring av forbudet mot forskjellsbehandling.
Dette veier tungt i forhold til muligheten for at arbeidsgivere
kan bli utsatt for uriktige påstander om trakassering med
påfølgende objektivt erstatningsansvar. Departementet
viser for øvrig til at selv om trakassering i hovedsak
er subjektivt, må trakasseringen også vurderes
i et objektivt lys. Det vil si at beskrivelsen av virkningene innebærer
at den trakasserendes adferd må være av negativ
karakter. Departementet mener at dette bidrar til å styrke
rettssikkerheten til den som påstås å ha
begått en trakasserende adferd. Påstanden om trakassering
må således underbygges av et objektivt element.
For å sikre et effektivt vern av den trakasserte, er objektivt
ansvar en hensiktsmessig reaksjon ved brudd på forbudet
mot trakassering. Det er grunn til å tro at gjeldende erstatningsregler
har mindre preventiv effekt. Spesielt i saker om trakassering kan
det være vanskelig å oppfylle vilkårene
for å få erstatning. Det er da rimelig at hensynet
til den krenkede veier tyngre enn hensynet til den som har begått
overtredelsen dersom det først konstateres ulovlig trakassering.
Det bør ikke være krav om at vedkommende har handlet
forsettlig eller uaktsomt. Dersom erstatningsansvaret bare skal
være betinget av skyld, vil dette undergrave betydningen
av det subjektive elementet ved trakasseringssituasjonen.
Den som trakasserer er nærmest til å bære
risiko/ta ansvar for sine handlinger. Departementet viser
for øvrig til at det objektive ansvaret bare skal gjelde
i arbeidsforhold i samsvar med gjeldende regler i likestillingsloven § 17
første ledd.
Et viktig element i forhold til rettssikkerhet er at det bare
er domstolene som kan ilegge erstatning og ikke det administrative
håndhevingsapparatet. Departementet ønsker ikke å endre
dette og viser til at dette også er i samsvar med håndhevingen
av §§ 3-6 i likestillingsloven.
I forhold til ansvarssubjekt omfatter det objektive ansvaret
bare arbeidsgivers forskjellsbehandling av arbeidssøkere
og arbeidstakere. For å få tydeligere fram at
det er diskriminering foretatt av arbeidsgiver eller noen som handler
på vegne av arbeidsgiveren som gir grunnlag for erstatning
eller oppreisning, er det foretatt en presisering i lovens ordlyd.
En annen sak er at arbeidsgiver kan være ansvarlig i
forhold til vernebestemmelsen i § 8 a tredje ledd, i
den forstand at arbeidsgiver ikke har gjort tilstrekkelig for å forebygge
eller forhindre trakassering mellom arbeidstakere på arbeidsplassen.
Departementet vil her bemerke at arbeidsgiver bare blir ansvarlig
etter vernebestemmelsen om vedkommende kan bebreides for ikke å ha
gjort nok for å forebygge eller forhindre at trakassering
har funnet sted på arbeidsplassen. Det vises til at ansvar
etter vernebestemmelsen følger de alminnelige erstatningsregler med
krav til skyld.
I forhold til erstatningsutmåling mener departementet
at det er rimelig at man ved ulovlig trakassering, kan få en
kompensasjon for den krenkelsen som trakasseringen innebærer.
Departementet foreslår at det skal være objektivt
ansvar både i forhold til erstatning for økonomisk
tap og oppreisning ved ulovlig trakassering etter likestillingsloven.
Dette er i samsvar med likestillingslovens øvrige regler
om erstatning ved brudd på lovens bestemmelser og departementet
mener at det bør være like rettigheter.
Med "oppreisning" mener departementet et vederlag,
fastsatt av domstolene, som kompensasjon for den krenkelsen som
er påført fornærmede. Det er imidlertid,
i likhet med den alminnelige erstatningsretten, alltid et krav om
at det må foreligge årsakssammenheng mellom den
skadevoldende handlingen og krenkelsen.
Erstatningsutmålingen settes til det beløp
retten finner rimelig ut fra nærmere angitte kriterier
i lovteksten. Det vil si at det kan legges vekt på økonomisk
tap, partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Dette
vil i høy grad være skjønnsmessig og domstolene
vil kunne ta hensyn til en rekke forhold i helhetsvurderingen ved
fastsettingen av beløpets størrelse. Arten og
alvorlighetsgraden må stå sentralt i vurderingen.
Erstatningsutmålingen må være på et visst
nivå for å tilfredsstille EU-rettens krav til
preventiv virkning. Vanlig norsk nivå for oppreisning er relativt
lavt. Departementet mener at hensynet til preventiv effekt er et
relevant moment ved utmålingen av erstatningen.
Når det gjelder anvendelsesområde er Norge
etter direktivet kun forpliktet til å innføre
objektivt erstatningsansvar ved trakassering som skjer i arbeidsforhold.
Departementet foreslår derfor at den skjerpede erstatningsbestemmelsen
ikke bør få anvendelse utenfor arbeidslivet. Departementet
vil her vise til det ulike styrkeforholdet i arbeidslivet, og at
dette stiller særskilte krav til arbeidsgiver. Utenfor
arbeidsforhold hvor styrkeforholdet formelt sett i utgangspunktet
ikke er ujevnt, kan objektivt ansvar virke uforholdsmessig tyngende
for den som har trakassert når vedkommende ikke kan bebreides.
Departementet foreslår å utvide gjeldende § 17
i likestillingsloven om erstatning til også å omfatte
saker om seksuell trakassering og trakassering på grunn av
kjønn. Som en konsekvens av dette må likestillingsloven § 8
a femte ledd oppheves.
Departementet foreslo i høringsnotatet en presisering
i likestillingsloven § 17, slik at det går
tydeligere fram av lovens ordlyd at arbeidssøker eller
arbeidstaker som er blitt behandlet i strid med bestemmelser i likestillingsloven
kan kreve oppreisning på objektivt grunnlag. Departementet
fastholder forslaget. Informasjons- og rettssikkerhetshensyn tilsier
at retten til oppreisning bør kunne leses direkte av loven.
Departementet foreslo å utvide regelen om delt bevisbyrde
i likestillingsloven § 16 til også å gjelde utenfor
arbeidslivet. Etter departementets vurdering kunne de samme hensyn
anføres i forhold til delt bevisbyrde utenfor arbeidslivet
som innenfor arbeidslivet.
Departementet foreslo i tillegg at likestillingslovens regel
om delt bevisbyrde i § 16 også skal komme
til anvendelse for saker om seksuell eller annen trakassering på grunn
av kjønn.
Departementet foreslo også at regelen om delt bevisbyrde
skal gjelde for forbudet mot gjengjeldelse og instruks.
Departementet vil fremheve at innføringen av delt bevisbyrde
er nødvendig for å gjøre likestillingsloven
i samsvar med kravene i direktiv 2002/73/EF. Bevisbyrdedirektivet
er en lovfesting av den praksis som har utviklet seg ved EF-domstolen
hvor hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet
er tillagt stor vekt. Direktivet omfatter likebehandling når
det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt
arbeidsvilkår. Implementeringen av endringsdirektivet 2002/73/EF
i EØS-avtalen etablerer en forpliktelse til å innføre delt
bevisbyrde innen arbeidslivets område ved saker om seksuell
eller annen trakassering på grunn av kjønn. Direktivet
skiller ikke mellom de ulike grunnlagene for forskjellsbehandling.
Det etableres således krav om delt bevisbyrde ved brudd
på likestillingsloven. På bakgrunn av dette opprettholder
departementet forslaget om å utvide likestillingslovens
regler om delt bevisbyrde til å omfatte saker om seksuell
eller annen trakassering på grunn av kjønn. Det
vises også til at flere høringsinstanser er positive
til forslaget. En regel om delt bevisbyrde vil etter departementets vurdering
styrke vernet mot trakassering og sikre en effektiv håndheving
av loven. Departementet mener at dette er en vesentlig forutsetning
for at vernet mot trakassering skal bli effektivt. Departementet
legger til grunn at det ofte vil være vanskelig for klager
(eller saksøker i en rettssak) å oppfylle sin
bevisbyrde etter de alminnelige reglene om sannsynlighetsovervekt
i saker om trakassering. Det vil i mange tilfeller være
den andre parten, innklagede (eller saksøkte i en rettssak),
som har foretatt handlingen og sitter inne med opplysningene og
kunnskapen om hva som faktisk har skjedd og hva som har vært
avgjørende. Det betyr at denne parten i de fleste tilfeller
vil være den som er nærmest til å føre
bevis for grunnlaget for avgjørelsen. Ved avgjørelse
av saker med delt bevisbyrde er det likevel fortsatt det mest sannsynlige
faktum som skal legges til grunn. Hensikten med departementets forslag
er å gi klager sterkere posisjon enn det som følger
av de generelle prinsippene i sivilprosessen. En slik regel vil
også kunne virke preventivt for eksempel i arbeidslivet,
fordi arbeidsgiver må være tydelig i sine handlinger
og begrunnelser.
Departementet har merket seg at flere høringsinstanser
er kritiske til forslaget om delt bevisbyrde i trakasseringssaker.
Etter departementets vurdering er det i henhold til direktivet en
forpliktelse til å innføre et slikt krav om delt
bevisbyrde ved trakassering. Hovedargumentet mot delt bevisbyrde
er den særskilte belastningen og stigmatiseringen en anklage
om trakassering kan gi. Dette gjelder spesielt i forhold til seksuell
trakassering og stiller særskilte krav til rettssikkerhet.
Dette taler mot å fravike den ordinære prosessregelen
hvor saksøkeren har bevisbyrden, herunder at saksøkeren
både har bevisføringsplikt og tvilsrisiko. Imidlertid
vil det normalt være den som påstås å ha
trakassert som vil være den parten som sitter inne med
mest informasjon om hva som har skjedd og bakgrunnen for dette.
Det betyr også at vedkommende ofte kan ha best mulighet
til å fremlegge bevis. Departementet vurderer derfor etter
en interesseavveining at rettssikkerheten vil være tilstrekkelig
ivaretatt ved at denne (den som påstås å ha trakassert)
parten bærer tvilsrisikoen i saker om trakassering. Delt
bevisbyrde kan nettopp være et incitament for begge parter
til å få saken best mulig opplyst. Den som beskyldes
i forhold til trakassering vil ikke kunne forholde seg passiv dersom
det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at
det har forekommet trakassering.
I saker der det ikke er et (formelt) ulikt styrkeforhold, for
eksempel mellom private parter eller mellom arbeidskollegaer, viser
departementet til at delt bevisbyrde uansett ikke innebærer
noe betydelig avvik fra de alminnelige prosessuelle regler. I praksis vil
det også etter disse reglene fungere slik at dersom klager
har fremlagt opplysninger som underbygger hans krav, vil innklagede
for å ivareta sine interesser måtte fremlegge
motbevis. Departementet understreker at klagerens påstand
også må støttes av sakens ytre omstendigheter.
I og med forutsetningen om at klager først må etablere
en presumpsjon for at det er skjedd en trakassering, vil en regel
om delt bevisbyrde bidra til å forhindre at den innklagede
risikerer grunnløse søksmål med påstand
om trakassering.
Departementet ønsker heller ikke at seksuell eller annen
trakassering på grunn av kjønn skal ha et lavere
beskyttelsesnivå enn i forhold til trakasseringssituasjoner
etter arbeidsmiljøloven og forslag til ny diskrimineringslov.
Dette tilsier en enhetlig bevisbyrderegel i alle saker om trakassering,
uavhengig av om den foregår i arbeidslivet og/eller
er basert på kjønn eller etnisitet.
Departementet vil understreke at påstand mot påstand
ikke er tilstrekkelig for at trakassering anses bevist. Klagerens
påstand må også støttes av sakens ytre
omstendigheter.
Omstendighetene som foreligger må gi grunn til å tro
at det har funnet sted trakassering. Den samme formuleringen er
foreslått i utkast til diskrimineringslov. Hvorvidt det
er grunn til å tro at diskriminering har funnet sted vil
bero på en konkret vurdering. Formuleringen "grunn til å tro"
angir en lempeligere standard enn det alminnelige beviskravet i
sivile saker om sannsynlighetsovervekt. Klager er likevel den som
har bevisføringsrisikoen. Dette forstås slik at
det går ut over denne parten dersom opplysningene som foreligger
innledningsvis ikke tilfredsstiller kravet om en viss grad av sannsynlighet
for at trakassering foreligger. Det må etableres en presumpsjon
fra den trakasserte om at det foreligger trakassering. En påstand
fra innklagede om at trakassering har skjedd må vurderes
opp mot hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter.
Departementet foreslår at innklagedes bevisføringsplikt
forstås slik at bevisbyrden går over på innklagede
i de tilfeller der det er tilstrekkelig opplysninger til, ut fra
ytre omstendigheter, å anta at det har forekommet trakassering.
Departementet presiserer at det ikke kreves en trakasserende hensikt
fra den innklagede. En eventuell hensikt er derfor ikke bevistema.
Foreligger det grunn til å tro at trakassering har funnet
sted, påhviler det innklagede å sannsynliggjøre
at det ikke er tilfelle. For å fri seg fra trakasseringsanklagen
må innklagede sannsynliggjøre at adferden ikke
har noe med den påberopte trakasseringen å gjøre.
Det innebærer at innklagede må etablere en bevisovervekt
på mer enn femti prosent sannsynlighet. Den innklagede
sitter igjen med tvilsrisikoen der det etter avsluttet bevisførsel
fra begge parter fortsatt er tvil om det har forekommet trakassering. Departementet
understreker at regelen ikke innebærer en endring i hovedregelen
om at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn ved avgjørelsen.
Ved håndhevingen av forbudet mot seksuell trakassering
eller trakassering på grunn av kjønn, vil bevisbyrderegelen
være den samme for behandling av saken i håndhevingsapparatet
og for domstolene. De samme regler om bevis og bevisbyrde vil gjelde
uansett om saken avsluttes med en konstatering av at et lovbrudd
har eller ikke har funnet sted. Delt bevisbyrde vil også gjelde
når en skal fastsette sanksjoner som for eksempel oppreisning.
Flere høringsinstanser finner det betenkelig at det innføres
objektivt erstatningsansvar og delt bevisbyrde i trakasseringssaker,
spesielt i forhold til den fornærmedes subjektive opplevelse
av trakasseringen. Departementet viser til at den subjektive opplevelsen
skal tillegges hovedvekten, men at denne må suppleres av
en objektiv vurdering av adferden. I forhold til bevisbyrde må klagers
påstand støttes av ytre omstendigheter. Departementet
mener at forslaget er nødvendig for å sikre
et effektivt vern mot trakassering og for å oppfylle våre
forpliktelser etter direktivet.
Departementet foreslår på denne bakgrunn å utvide
gjeldende § 16 i likestillingsloven om bevisbyrde
til også å omfatte saker om seksuell trakassering eller
trakassering på grunn av kjønn. Som en konsekvens
av dette må likestillingslovens § 8 a
femte ledd oppheves.
Departementet finner det naturlig at regelen om delt bevisbyrde
også får anvendelse på vernebestemmelsen,
da det er arbeidsgiver som har best forutsetning for å dokumentere
hva som er gjort for å hindre og forebygge trakassering
på arbeidsplassen.
Vernebestemmelsen blir i dag håndhevet av Likestillingsombudet
og Klagenemnda for likestilling, og gjelder både innenfor
og utenfor arbeidslivets område. Dette foreslås
opprettholdt.
På bakgrunn av støtten fra flertallet av høringsinstansene
som har uttalt seg om spørsmålet, opprettholdes
forslaget om at regelen om delt bevisbyrde også skal gjelde
utenfor arbeidslivet, også når det gjelder trakasseringssaker.
Det er videre vektlagt viktigheten av å få til
en harmonisering med forslag til diskrimineringslov.
Departementet har merket seg regjeringsadvokatens betenkeligheter
ved å etablere en slik bevisbyrderegel utenfor ansettelses-
og arbeidsforhold og argumentet om at det på direktivets
område ofte vil være profesjonelle parter på den
ene side, slik at hensynet til skjeve styrkeforhold og muligheten
til dokumentasjon gjør seg gjeldende.
Departementet kan se at styrkeforholdet i utgangspunktet kan
være mest ujevnt i et arbeidsforhold. Departementet vektlegger
imidlertid at et skille mellom i og utenfor arbeidslivet vil gi
en person forskjellig vern ettersom hvor forskjellsbehandlingen finner
sted.
Det er for eksempel urimelig at det i saker om seksuell trakassering
mellom arbeidsgiver/ansatt vil gjelde en regel om delt
bevisbyrde, mens bevisbyrden vil påhvile klager dersom
den seksuelle trakasseringen for eksempel har foregått
mellom lærer og student eller mellom veileder og dr.gradskandidater. Også i
slike tilfeller kan det reelle styrkeforholdet være ujevnt
og det vil være behov for en regel om delt bevisbyrde for å sikre
et effektivt vern mot slik trakassering.
Departementet velger å legge hovedvekt på dette, selv
om det etter direktivet bare påhviler en forpliktelse til å innføre
delt bevisbyrde på arbeidslivets område.
Departementet viser for øvrig til det som sies ovenfor
om at den som påstår at noen har forskjellsbehandlet,
herunder trakassert, må etablere en presumpsjon for at
det har forekommet brudd på likestillingsloven.
Departementet presiserer at regelen om delt bevisbyrde ikke innebærer
en endring i hovedregelen om at det mest sannsynlige faktum skal
legges til grunn ved avgjørelsen.
Departementet opprettholder forslaget om at regelen om delt bevisbyrde
også skal gjelde ved påstand om gjengjeldelse.
Dette får støtte av høringsinstansene.
Det vektlegges at sammenhengen med forutgående diskrimineringssak
er nær i slike tilfeller, og gjengjeldelser ligger nært
opp til diskriminering. Det er derfor etter departementets syn naturlig å legge
til grunn den samme bevisregelen i saker om forskjellsbehandling
og i saker om gjengjeldelse.
En slik regel er etter departementets syn nødvendig
for å sikre et effektivt vern for personer som rammes av
gjengjeldelser. I saker om gjengjeldelse viser departementet til
at bevistemaet i første omgang vil være hvorvidt
klager har vært utsatt for ugunstig behandling som følge
av en forutgående sak om diskriminering. Innklagede må da
sannsynliggjøre at den ugunstige behandlingen ikke har
sammenheng med den forutgående diskrimineringssaken for å fri
seg fra anklagen.
Departementet opprettholder forslaget om å lovfeste
instruksforbudet. Dette er kun en kodifisering av gjeldende rett
og følgelig er dette allerede omfattet av reglene om delt
bevisbyrde. Hensynet bak bestemmelsen om å ramme instruks
om å diskriminere like hardt som den diskriminerende handlingen,
taler naturlig nok for en sammenfallende løsning for bevisbyrden
i slike saker.
I høringsnotatet har departementet ikke tatt stilling
til om dispensasjonsadgangen i likestillingsloven § 21
bør oppheves, men bedt høringsinstansene om å komme
med synspunkter. Bestemmelsen handler om at hvert kjønn
skal være representert med et minimums antall av hvert
kjønn, tilnærmet 40 prosent, når det
offentlige oppnevner eller velger råd, utvalg, styrer,
nemnder mv.
Departementet mener at det er svært viktig å ha
et lovfestet krav til kjønnsrepresentasjon i offentlig oppnevnte
utvalg, råd mv. Demokratihensyn tilsier at begge kjønn
skal ha like muligheter til å bidra med ressurser og talent.
Likestillingsloven har i godt over 20 år satt krav til
kjønnsrepresentasjon i offentlig oppnevnte råd,
utvalg mv. I mer enn 15 år har det vært krav om
at hvert kjønn skal være representert med minst
40 prosent. Som en følge av dette er det nå en
god kjønnsbalanse i de fleste utvalg mv., selv om det på enkelte
felter fremdeles er noen flere mannlige enn kvinnelige utvalgsmedlemmer.
Det har i mange år vært stilt krav til kjønnsrepresentasjon
og således har det, også på felt med
skjev kjønnsbalanse, vært god tid til å arbeide
for å bedre kjønnsbalansen på alle nivåer.
Med en god rekrutteringspolitikk bør det også innenfor
forskningsmiljøene være mulig å finne
gode kandidater av det underrepresenterte kjønn uten at
det virker karrierehemmende for personer av dette kjønn
som allerede er kvalifisert innenfor feltet. Institusjoner med skjev
kjønnsbalanse bør i større grad vurdere
muligheten for å utvide aktuelle utvalg, råd mv.
for å åpne for rekrutter av det underrepresenterte
kjønn. På denne måten kan institusjonen
sørge for å utvide kompetansen hos det underrepresenterte
kjønn.
Erfaringer med dagens dispensasjonsadgang viser at antall dispensasjonssøknader
er synkende. Unntaksadgangen praktiseres strengt og det er få som får
dispensasjon. I gjennomsnitt er også kvinneandelen i offentlig
oppnevnte utvalg mv. over 40 pst. Departementet mener derfor at
det ikke vil medføre uheldige konsekvenser å beholde
dispensasjonsadgangen. Det er svært viktig å fortsette
arbeidet for en jevnere kjønnsrepresentasjon, men departementet
ser likevel at det i helt ekstraordinære situasjoner kan være
behov for å gi dispensasjon. Departementet går derfor
inn for å beholde dagens snevre unntaksadgang.
Etter gjeldende rett skal underliggende etater forelegge dispensasjonssøknader
for sitt fagdepartement. For å sikre en best mulig kjønnsbalanse
i offentlig oppnevnte råd, utvalg mv., vil departementet imidlertid
endre forskriften til § 21 slik at alle dispensasjonssøknader
i fremtiden må forelegges Barne- og familiedepartementet.
Dette vil innebære at dispensasjon fra kravet om kjønnsrepresentasjon
bare vil kunne gis av Barne- og familiedepartementet.
De forente nasjoners internasjonale konvensjon om avskaffelse
av alle former for diskriminering av kvinner (FNs kvinnekonvensjon)
ble vedtatt av FNs Generalforsamling 18. desember 1979
og trådte i kraft 3. september 1981. Konvensjonen
ble ikke gjenstand for en aktiv innarbeiding. 6. oktober
1999 vedtok FNs Generalforsamling en valgfri protokoll til kvinnekonvensjonen
som etablerer en individklageadgang. Norge ratifiserte tilleggsprotokollen 5. mars
2002. Den 30. januar 1989 traff regjeringen et prinsippvedtak
om at de internasjonale menneskerettigheter skulle innarbeides i
norsk lov.
I høringsnotatet sto spørsmål knyttet
til valg av innarbeidingsmetode sentralt, og det ble gitt en beskrivelse
av forskjellige mulige metoder for å gjennomføre
konvensjoner i norsk rett, med en vurdering av de ulike innarbeidingsmetodenes
fordeler og ulemper. Barne- og familiedepartementet ga i høringsnotatet
ingen foreløpig konklusjon med hensyn til valg av innarbeidingsmetode.
Departementet ville ta stilling til spørsmålet
etter at høringsinstansene hadde uttalt seg.
Kvinnekonvensjonen regulerer på samme måte som
likestillingsloven både direkte og indirekte forskjellsbehandling.
Regelverk og praksis med en tilsynelatende kjønnsnøytral
utforming, men som faktisk har kjønnsskjeve virkninger,
rammes av konvensjonsbestemmelsene. Målsettingen er å oppnå faktisk likestilling
mellom kvinner og menn, formell likestilling er ikke nok.
Kvinnekonvensjonen etablerer en komité - Kvinnekomiteen
(eller CEDAW-komiteen) - til å overvåke at konvensjonspartene
gjennomfører pliktene sine etter konvensjonen.
Kvinnekomiteen har gjennom sin praksis utviklet en dynamisk tolkningsstil,
og det forutsettes at konvensjonen skal gjennomføres progressivt
i konvensjonsstatene. Kvinnekonvensjonens materielle bestemmelser
er i stor grad utformet som handlingsplikter for statene, på den
måten at statene skal ta alle tiltak som er nødvendige
i bruk for å sikre likestilling mellom kjønnene
på ulike områder. Statenes forpliktelser er dermed
ikke presist fastsatt. Dette fører til at Kvinnekomiteen
kan stille ulike krav til statene avhengig av den enkelte stats
utviklingsgrad og ressurssituasjon.
Prinsippene for hvilken virkning eller gjennomslagskraft folkeretten
har i en stats interne rett, varierer fra stat til stat. Tradisjonelt
har man brukt begrepene monisme og dualisme for å beskrive
en stats rettssystem i denne forbindelse. Etter det dualistiske system
kreves det en særskilt gjennomføringsakt for at
en ratifisert traktat kan anvendes direkte i intern rett. Etter
det monistiske system anses en ratifisert traktat som en integrert
del av den interne retten.
Det er imidlertid ingen skarp grense mellom monisme og dualisme.
I stater som bygger på et dualistisk prinsipp, vil ofte
folkeretten (traktater og folkerettslig sedvanerett) være
en tolkningsfaktor for å fastlegge hva som er gjeldende
intern rett.
Forholdet mellom norsk rett og folkeretten bygger på et
dualistisk system. Det er nødvendig med særskilt
gjennomføring for at konvensjoner som Norge er bundet av
skal få samme rettslige status som nasjonale lover.
Gjennom det såkalte presumpsjonsprinsippet har også ikke-innarbeidede
konvensjoner en viktig rettskildemessig betydning i Norge. Dersom
flere ulike tolkninger av norsk lov er mulig, men bare den ene er i
overensstemmelse med folkeretten, skal rettsanvenderen legge til
grunn den tolkningen som samsvarer med folkeretten.
Når Norge ratifiserer en konvensjon og denne trer i
kraft, er staten folkerettslig forpliktet til å følge bestemmelsene
i konvensjonen. Det er derfor opp til den enkelte konvensjonsstat å vurdere
hvilken gjennomføringsmetode som er mest hensiktsmessig.
Det finnes følgende alternative metoder for aktiv innarbeiding
av kvinnekonvesjonen:
Inkorporasjon innebærer at det treffes et formelt vedtak,
vanligvis i lovs form, om at en konvensjon, i den grad den gjelder
for Norge, blir direkte anvendelig i norsk rett. Konvensjonen vil
da gjelde på linje med annen norsk lovgivning, og det er
konvensjonens offisielle ordlyd, gjerne kalt dens "autentiske" tekst,
som vil være avgjørende.
Dersom en konvensjon skal inkorporeres gjennom lov, må det
tas stilling til hvilken lov som skal være best egnet som
inkorporasjonslov.
Transformasjon omtales gjerne som det å omarbeide konvensjonsmessige
forpliktelser til norsk rett. Transformasjon kan tenkes gjort helt
eller delvis, og samlet i én lov eller spredt i ulike lover.
En kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon innebærer
for det første å omforme og endre på norske
lovbestemmelser slik at de best mulig stemmer overens med konvensjonens
krav (delvis aktiv transformasjon), samt å treffe et formelt
vedtak om at kvinnekonvensjonen skal gjelde som norsk lov (inkorporasjon).
Inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som antas å gi
den beste signaleffekten, både internt i Norge og overfor
andre stater og internasjonale organisasjoner. Dersom en konvensjon
uttrykkelig gis forrang ved motstrid med bestemmelser i annen lovgivning, antas
signaleffekten å være større enn dersom
konvensjonen inkorporeres uten en forrangsregel.
Ved transformasjon eksisterer det en fare for at interne transformasjonsbestemmelser
over tid kan bli misvisende i forhold til konvensjonens krav, men dette
kan motvirkes ved en etterkontroll av transformasjonsbestemmelsene
i forhold til konvensjonsorganenes praksis. Lovgivningsprosessen
tar imidlertid tid.
Ved inkorporasjon blir konvensjonen i sin originale utforming
gjort til intern rett.
Det har vært hevdet at inkorporasjon er en arbeidsbesparende
innarbeidingsmetode. Dette fordi lovgiver slipper å omskrive
og bearbeide konvensjonsteksten, samt å oppdatere den lov
som innarbeider konvensjonen i lys av konvensjonsorganenes praksis,
slik som ved transformasjon. Lovgivningen må likevel til
enhver tid oppdateres i samsvar med konvensjonens krav.
Ved inkorporasjon kan rettsanvenderen være nødt
til å forholde seg til flere regelverk som delvis regulerer
det samme for å få den totale oversikten over
norsk lov, både den inkorporerte konvensjonen og annen
relevant norsk lovgivning. Inkorporasjon medfører med andre
ord i noen grad en dublering av regelverket. Dette kan gjøre
regelverket mindre tilgjengelig og brukervennlig.
Inkorporasjon medfører at konvensjonen blir gjeldende
som norsk lov på originalspråkene.
Der en konvensjon er inkorporert, vil det - etter fast praksis
i dag - være konvensjonens autentiske versjon som er rettslig
avgjørende. Konvensjonen skal tolkes etter folkerettslige
tolkningsprinsipper. Det er den enkelte rettsanvender, og i siste
instans domstolene, som tolker konvensjonsbestemmelsene. Ved transformasjon
omarbeides konvensjonsmessige forpliktelser til norsk lovspråk.
I denne prosessen vil lovgiver kunne legge føringer for
hvordan konvensjonen skal tolkes. På denne bakgrunn kan
det hevdes at inkorporasjon av en konvensjon fører til større
innflytelse for domstolene på bekostning av lovgiver, enn
det transformasjon gjør. Særlig gjelder dette
dersom den inkorporerte konvensjonen gis forrang foran annen norsk
lovgivning. Det har vært hevdet at dette vil kunne være
spesielt uheldig for konvensjoner som er formålsrettede
og ikke statuerer klare rettigheter eller forpliktelser.
Både delvis aktiv transformasjon og hel aktiv transformasjon
antas å ha en positiv signaleffekt så vel overfor
andre stater som internt. Det må imidlertid antas at signaleffekten
er mindre enn ved inkorporasjon.
Ved hel og delvis transformasjon blir konvensjonsforpliktelser
tilpasset norsk lovspråk og norsk lovgivningstradisjon.
Vage konvensjonsbestemmelser kan presiseres. Dette vil føre
til økt tilgjengelighet og brukervennlighet. Delvis aktiv
transformasjon (synliggjøring) er den metoden som er best
egnet for å øke tilgjengeligheten, fordi konvensjonsbestemmelsene
tas inn i lovgivningen der det er naturlig.
Delvis aktiv transformasjon betraktes som en arbeidskrevende
innarbeidingsmetode for lovgiver. All relevant lovgivning må gjennomgås
på en mer utførlig måte enn ved de andre
innarbeidingsmetodene. Samtidig vil forvaltningen gjennom en slik
innarbeidingsmetode lettere kunne oppdage uoverensstemmelser eller
inkonsistenser mellom konvensjonen og norsk rett og forebygge merarbeid
ved senere tvister om rettsanvendelsen.
Inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som gir sterkest mulig
signaleffekt, mens transformasjon gir lettere tilgjengelige konvensjonsbestemmelser. Dersom
en konvensjon både inkorporeres og transformeres, blir
det mulig å oppnå begge effektene samtidig. Kombinasjonen
innebærer imidlertid et dobbelt regelsett som øker
regelmengden og kan skape rettslig uklarhet.
Barne- og familiedepartementet avga ingen foreløpig
konklusjon vedrørende valg av innarbeidingsmetode i høringsnotatet
om innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov. 22 av høringsinstansene
uttalte at kvinnekonvensjonen bør inkorporeres i norsk
lovgivning.
Flere av disse høringsinstansene la vekt på at
inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som vil føre
til sterkest signaleffekt, både internt i Norge og internasjonalt.
Det ble dessuten lagt vekt på at kvinnekonvensjonen gjennom
inkorporasjon vil bli gitt en sterk formell rettslig stilling, som
vil bidra til å kunne høyne konvensjonens status.
Inkorporasjon vil dessuten kunne føre til at konvensjonen
blir bedre kjent. I tillegg ble det lagt vekt på at inkorporasjon anses
som den mest lojale innarbeidingsmetoden.
Av de 22 høringsinstansene som ønsket at kvinnekonvensjonen
skulle inkorporeres, ønsket 17 av dem at konvensjonen i
tillegg skulle innarbeides ved transformasjon.
En rekke av høringsinstansene la vekt på at
konvensjonsbestemmelsene gjennom transformasjon vil kunne bli konkretisert,
noe som vil kunne gjøre bestemmelsene lettere tilgjengelige
og dermed mer brukervennlige. Dette vil kunne lede til bedre etterlevelse
av konvensjonsforpliktelsene. Det ble lagt vekt på at en
kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon vil legge forholdene
godt til rette for å oppnå målsettingen
om både formell og faktisk likestilling.
Departementet er kommet til at argumentene som taler for inkorporering
veier tyngre enn motargumentene og er av den oppfatning at kvinnekonvensjonen og
tilleggskonvensjonen bør innarbeides i lovgivningen ved
inkorporasjon.
Departementet legger spesielt vekt på at inkorporasjon
er den innarbeidingsmetoden som antas å gi den sterkeste
signaleffekten både nasjonalt og internasjonalt. Departementet
har videre lagt vekt på at inkorporasjon gjør
det mulig med rettsenhet på normnivået mellom
konvensjonsstatene. Ettersom innholdet i statenes forpliktelser
etter konvensjonen kan utvikles og presiseres gjennom tolkninger
fra overvåkningsorganets side, vil inkorporasjon kunne
være den innarbeidingsmetoden som legger forholdene best
til rette for lojal oppfølging av konvensjonsforpliktelsene.
At det store flertallet av høringsinstanser ønsker at
kvinnekonvensjonen skal innarbeides ved inkorporasjon, er også tillagt
vekt. Inkorporasjon av kvinnekonvensjonen gjør det dessuten
mulig med en helhetlig fremstilling av kvinners rettigheter i norsk
lov.
At kvinnekonvensjonen inneholder en del relativt vage bestemmelser,
er ikke spesielt for kvinnekonvensjonen. Dette gjelder flere menneskerettighetskonvensjoner,
også de konvensjonene som allerede er inkorporert. At det
er etablert et overvåkningsorgan og en mekanisme for individklager
taler for valg av inkorporasjon som innarbeidingsmetode fordi dette
kan føre til utvikling og presisering av konvensjonsforpliktelsene.
Departementet mener at argumentet om at inkorporering av kvinnekonvensjonen skaper
et dobbelt regelverk, ikke kan tillegges avgjørende vekt.
Det såkalte presumsjonsprinsippet er vel etablert i norsk
rett. Prinsippet innebærer at norsk rett presumeres å være
i overensstemmelse med den folkerettslige regel Norge er bundet
av. De folkerettslige forpliktelsene er dermed i utgangspunktet
alltid relevante. Rettsanvenderen må derfor, uansett om
en konvensjon er innarbeidet i norsk rett ved inkorporasjon eller
ikke, vurdere innholdet av de aktuelle folkerettslige reglene.
Departementet antar at norske domstoler vil legge stor vekt på lovgivers
tolkning av en konvensjon, så lenge de norske lovbestemmelsene
bygger på en forsvarlig tolkning av de relevante konvensjonsbestemmelsene.
Dette gjelder spesielt dersom det dreier seg om bestemmelser som
er vage, dersom lovbestemmelsen bygger på verdiprioriteringer,
og lovgiver har vurdert forholdet til konvensjonen og lagt til grunn
at det ikke foreligger motstrid.
Regjeringen vil komme tilbake til problemstillinger knyttet til
forholdet mellom lovgivningsmyndighet og domstolsmyndighet i stortingsmeldingen
som skal følge opp Makt- og demokratiutredningen. Det tas
sikte på å fremme stortingsmeldingen våren
2005.
Av de 22 høringsinstansene som uttalte at konvensjonen
burde inkorporeres, uttalte 21 at dette burde skje gjennom menneskerettsloven.
Selv om fire menneskerettighetskonvensjoner allerede er inkorporert
gjennom menneskerettsloven, er det ikke nødvendigvis slik
at menneskerettsloven er den mest hensiktsmessige inkorporasjonsloven. Hvilken
lov som i det enkelte tilfelle er best egnet som inkorporasjonslov,
må vurderes konkret.
Menneskerettighetslovutvalget la i sin utredning vekt på at
jo flere konvensjoner som tas med i en inkorporasjonslov, desto
mer nærliggende vil det være å legge
stor vekt på at noen konvensjoner ikke nevnes. Dette talte
for å ikke utvide menneskerettsloven unødvendig.
Utvalget la dessuten vekt på at en inkorporasjonslov som
nevner svært mange konvensjoner, fort ville kunne bli uoversiktlig.
Utvalget foreslo for kvinnekonvensjonens vedkommende at det kunne være
aktuelt med inkorporasjon gjennom likestillingsloven fremfor gjennom
en generell inkorporasjonslov.
Likestillingsloven er i dag et sentralt virkemiddel for å oppnå økt
likestilling mellom kvinner og menn i det norske samfunnet. Det
følger av lovens formålsbestemmelse at loven særlig
tar sikte på å bedre kvinnens stilling. Kvinnekonvensjonens
særlige fokus på kvinners rettigheter, gjør
at konvensjonen har en naturlig tilknytning til likestillingsloven. Å inkorporere kvinnekonvensjonen
med tilleggsprotokoll gjennom likestillingsloven kan derfor bidra
til å sikre en best mulig oversikt i lovverket.
Departementet har på denne bakgrunn kommet til at det
er mest hensiktsmessig å inkorporere kvinnekonvensjonen
med tilleggsprotokoll gjennom likestillingsloven. At menneskerettsloven
ikke velges som inkorporasjonslov, betyr imidlertid ikke at kvinnekonvensjonen
ikke anses for grunnleggende og viktig.
Konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven,
skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning,
jf. menneskerettsloven § 3. Dette betyr at konvensjonene
formelt er gitt en sterkere rettslig stilling enn andre lover. Inkorporasjon
av kvinnekonvensjonen gjennom likestillingsloven gjør det
nødvendig å ta stilling til hvorvidt det bør
innføres en forrangsbestemmelse i likestillingsloven på samme
måte som i menneskerettsloven.
Departementet har kommet til at det på det nåværende
tidspunkt ikke er hensiktsmessig å inkorporere kvinnekonvensjonen
i lovgivningen med forrang. Det pågående arbeidet
med stortingsmeldingen om Makt- og demokratiutredningen, tilsier
at det bør foretas en grundig prinsippdebatt om spørsmålet
om forrang, som rekker lenger enn til kvinnekonvensjonen, før
det eventuelt åpnes opp for dette. Departementet vil eventuelt
komme tilbake til spørsmål knyttet til innarbeidingen
av kvinnekonvensjonen etter Stortingets behandling av stortingsmeldingen
om Makt- og demokratiutredningen.
Kvinnekonvensjonen artikkel 16 omhandler kvinners rettigheter
i ekteskap og familieforhold. Det følger av artikkel 16
nr. 1 bokstav a at kvinner og menn skal ha samme rett til å inngå ekteskap.
Departementet foreslår å endre ekteskapsloven slik
at det kommer fram at frivillighet er et vilkår for å kunne
inngå ekteskap. Lovendringen vil bidra til å tydeliggjøre
dagens rettstilstand etter ekteskapsloven og forpliktelsene etter
kvinnekonvensjonen artikkel 16.
En lovbestemmelse om Likestillings- og diskrimineringsombudets
ansvar for å følge med i at FNs kvinnekonvensjon
og FNs rasediskrimineringskonvensjon overholdes, foreslås
inntatt i lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og
diskrimineringsnemnda, jf. Ot.prp. nr. 34 (2004-2005).
Departementet vil i løpet av 2005 igangsette en større
gjennomgang/revisjon av markedsføringsloven. I
denne forbindelse vil departementet se nærmere på i
hvilken lov bestemmelsen om kjønnsdiskriminerende reklame
bør plasseres og hvem som bør være tilsynsmyndighet.
Det vil da også være naturlig å se på muligheten
for å synliggjøre kvinnekonvensjonen artikkel
5 i en slik bestemmelse.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet,
Eirin Faldet, Trond Giske og Torny Pedersen, fra Høyre, Afshan
Rafiq, lederen Sonja Irene Sjøli og Olemic Thommessen,
fra Sosialistisk Venstreparti, Magnar Lund Bergo og May Hansen,
fra Kristelig Folkeparti, Dagrun Eriksen og Ola T. Lånke, og
fra Senterpartiet, Eli Sollied Øveraas, vil peke
på at forbudet mot kjønnsdiskriminering er en
av grunnpilarene i menneskerettighetene. Det er viktig å ha
en likestillingslov som effektivt motvirker kjønnsdiskriminering.
Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig
Folkeparti mener endringsforslagene til likestillingsloven
styrker lovens status og dermed det generelle likestillingsarbeidet. Disse medlemmer vil
understreke at forslagene også gir større mulighet
til en effektiv håndheving av likestillingsloven.
Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk
Venstreparti og Senterpartiet mener at inkorporering av
FNs kvinnekonvensjon i menneskerettsloven vil være den beste
måten å styrke likestillingsarbeidet på.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet,
Ulf Erik Knudsen og Karin S. Woldseth, anser alle mennesker
som likeverdige. Forholdet mellom grupperinger og enkeltmennesker
bør derfor i arbeidsliv, fritid og privatliv tilpasse seg
naturlig, uten innblanding av offentlige organer. Disse medlemmer vil
understreke at konkurranse gjør bedriftene interessert
i å sikre seg så dyktige medarbeidere som mulig,
uten hensyn til kjønn eller gruppetilhørighet.
Konkurranse innenfor et fritt markedsøkonomisk system er
derfor den beste garanti mot diskriminering.
Disse medlemmer vil at det fra det offentliges
side ikke skal forekomme noen form for kvotering basert på rase,
religion, kjønn, seksuell legning eller etnisk opprinnelse,
og at alt lovverk gjøres nøytralt i samme henseende.
Disse medlemmer er av den oppfatning at det er
en for sterk vektlegging på tiltak for å fremme likestilling.
Slike tiltak er unødvendige og vil i en del tilfeller hindre
reell likestilling. Prinsipielt mener disse medlemmer at
det er en selvfølge at man får lik lønn
for likt arbeid. Likevel vil disse medlemmer ta avstand
fra at man skal tildeles stillinger etter rase, religion, kjønn,
seksuell legning eller etnisk opprinnelse, men at det burde være
en selvfølge at stillinger tildeles etter kompetanse. Disse
medlemmer finner det derfor ikke nødvendig å bruke store
summer på diskrimineringsprosjekter i regi av det offentlige.
Disse medlemmer mener at det er beklagelig at
dagens likestillingspolitikk ser ut til å være
fundert på at man har en "kamp" mellom to poler. Man ser
ut til å være låst fast i likestillingstanken
fra 70- og tidlig 80-tall. Disse medlemmer finner
det ikke rimelig at det offentlige skal bruke store ressurser på å ivareta
friske voksne, intelligente, velutdannede menneskers rettigheter. Disse
medlemmer har full tiltro til menneskenes egen evne til å klare dette,
tiltro til at alle kjenner sine behov og rettigheter, og tiltro
til at de selv kan ivareta disse. All annen tankegang er etter disse
medlemmers syn en krenkelse av det enkelte individs integritet
og evne til å ta egne beslutninger. Disse medlemmer vil påpeke
at selv om man avvikler likestillingsforskning, kompetansesenter
for likestilling og likestillingsombudet, vil enkeltindividets rettigheter
fortsatt opprettholdes av regelverket i arbeidsmiljøloven
og avtaler inngått mellom arbeidstaker og arbeidsorganisasjonene.
I tillegg til dette er det en rekke frivillige organisasjoner, ideologiske
organisasjoner og politiske partier som har likestilling som sitt
sentrale varemerke og som arbeider på dette området.
At det er betydelige krefter i det norske samfunn som ønsker å videreføre
gårsdagens likestillingspolitikk, bekreftes ikke minst
ved at mange fortsatt har en ufravikelig tro på kjønnskvotering. Disse
medlemmer mener et individ som har fått et arbeid
eller en posisjon pga. sitt kjønn og ikke pga. sine kvalifikasjoner,
nedvurderes både av samfunnet og seg selv. Disse
medlemmer mener at likestillingsarbeid i offentlig regi bør
avvikles.
Disse medlemmer viser til sitt alternative statsbudsjett
hvor det foreslås betydelige reduksjoner innenfor kapitlene
for likestilling og tiltak for lesbiske og homofile. Disse
medlemmer mener det er feil å opprette selektive
tiltak for friske og arbeidsføre voksne mennesker kun på basis
av deres rase, religion, kjønn, seksuell legning eller
etnisk opprinnelse. Diskrimineringsarbeid i den form det i dag drives
er overflødig all den tid utgangspunktet er at alle innbyggere
er likestilte, og resten avhenger av kompetanse.
Disse medlemmer ønsker derfor å oppheve likestillingsloven
og ordningen med likestillingsombud, samt at det ikke innføres
noen ny diskrimineringsombudslov.
På bakgrunn av dette fremmer derfor disse medlemmer følgende
forslag:
"A
I
Lov 9. juni 1978 nr.
45 om likestilling mellom kjønnene oppheves.
II
Loven trer i kraft 1. juni
2005.
Hvis forslag under A ikke får flertall, vil disse medlemmer som
subsidiært forslag til vedtak foreslå:
B
I lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling
mellom kjønnene gjøres følgende endringer:
§ 16 skal lyde:
§ 16 (Bevisbyrde)
Den som hevder seg urettmessig behandlet vil ha bevisbyrden.
§ 17 skal lyde:
§ 17 (Erstatningsansvar)
Arbeidssøker eller arbeidstaker som er blitt behandlet
i strid med bestemmelsene i denne loven av arbeidsgiveren eller
noen som handler på vegne av denne, kan kreve erstatning
og oppreisning etter de alminnelige regler om skadeserstatning ved
forsettlig overtredelse av denne lovs bestemmelser."
Komiteen viser til sine merknader i
forbindelse med behandlingen av St.prp. nr. 82 (2003-2004), jf.
Innst. S. nr. 56 (2004-2005):
"Komiteen viser til at direktivet fastslår
at medlemsstatene aktivt skal ta hensyn til målet om likestilling
ved utarbeidelse og gjennomføring av lover og forskrifter.
Komiteen
er tilfreds med at direktivet klarlegger den retten kvinner og menn
har til å gjeninntre i samme eller en likeverdig stilling
etter fødselspermisjon.
Ved gjeninntreden
skal arbeidstakeren ha minst like gunstige arbeidsvilkår
som han/hun hadde før permisjonen. Arbeidstakeren
har også rett til å dra nytte av enhver bedring
i arbeidsvilkår som han/hun ville hatt rett til
om vedkommende hadde vært i arbeid i tiden da fødselspermisjonen
ble tatt ut."
Komiteen viser til forslaget om å innføre
forbud mot bruk av gjengjeldelse. Dette innebærer et forbud
mot at arbeidsgiver for eksempel degraderer eller tar ansvar fra
en tilsatt fordi vedkommende har klaget over kjønnsdiskriminering. Komiteen vil understreke
at for å unngå at arbeidstakere vegrer seg mot å forfølge
saker om kjønnsdiskriminering, er det viktig å verne
arbeidstakere mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver.
Komiteen viser til at det i dag er
et forbud mot seksuell trakassering og i tillegg en regel som gir
arbeidsgiver, utdanningsinstitusjoner og organisasjoner en plikt
til å arbeide for å hindre seksuell trakassering.
Proposisjonen foreslår å utvide forbuds- og vernebestemmelsen
til også å omfatte trakassering på grunn
av kjønn. Det vil således ikke være tillatt å stemple
kvinnelige arbeidstakere som udugelige bare fordi de er kvinner.
Komiteen viser for øvrig til sine merknader
i forbindelse med behandling av St.prp. nr. 82 (2003-2004), jf.
Innst. S. nr. 56 (2004-2005).
Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene
fra Fremskrittspartiet, har merket seg at proposisjonen inneholder
forslag om endringer i erstatningsreglene ved trakasseringssaker. Flertallet vil
peke på at forslaget innebærer at en arbeidsgiver som
trakasserer en arbeidstaker vil bli erstatningspliktig på et
objektivt grunnlag. Det vil ikke lenger være krav om at
arbeidsgiveren trakasserte med forsett eller uaktsomhet. Dette innebærer
et den saksøkte får et objektivt erstatningsansvar,
dvs. ansvar uten skyld. Saksøker vil dermed kunne få oppreisning
og erstatning for økonomisk tap uten hensyn til skyld som
en kompensasjon for krenkelsen.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet mener
at objektivt ansvar i diskrimineringssaker vil gå sterkt
ut over rettssikkerheten til arbeidsgivere. Med slikt ansvar vil
arbeidsgivere kunne bli erstatningspliktige selv i situasjoner der
de aktivt har søkt å unngå diskriminering. Disse medlemmer mener
at dette er uakseptabelt. Disse medlemmer mener at
erstatningsansvar heller bør begrenses til forsettlig diskriminering.
Komiteen viser for øvrig til
sine merknader i forbindelse med behandling av St.prp. nr. 82 (2003-2004),
jf. Innst. S. nr. 56 (2004-2005):
"Komiteen mener at dersom prinsippet om likebehandling
skal fungere i praksis, må erstatningen som tilkjennes
den forskjellsbehandlede arbeidstakeren være tilstrekkelig
i forhold til den skade som er lidt. Komiteen mener at det bør
fastsettes sanksjoner som er virkningsfulle, og at disse står
i forhold til overtredelsen og virker avskrekkende ved brudd på prinsippet
om likebehandling."
Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene
fra Fremskrittspartiet, har merket seg forslaget om å utvide
regelen om delt bevisbyrde til også å gjelde utenfor
arbeidslivet og i saker om trakassering. Det vil si at dersom en
person legger fram opplysninger som gir grunn til å tro
at vedkommende har blitt forskjellsbehandlet, er det den som blir
beskyldt for å ha utført handlingen som må bevise
at handlingen ikke er i strid med loven. Flertallet har
videre merket seg at direktivet krever at reglene om delt bevisbyrde
og objektivt erstatningsansvar i den nåværende
likestillingsloven §§ 16 og 17 også skal
komme til anvendelse i saker om seksuell trakassering. Unntaket
i den nåværende likestillingsloven i § 8 femte
ledd for denne type saker må derfor oppheves. At bevisbyrden
delvis legges til arbeidsgiver, som det er tilfelle med forskjellsbehandlingssakene
ellers, vil styrke arbeidstakerens vern mot trakassering. Den som
har blitt utsatt for trakassering slipper å bære hele
bevisbyrden selv.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser
til sitt forslag til § 16.
Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene
fra Fremskrittspartiet, viser til at en innlemming av FNs kvinnekonvensjon
betyr at konvensjonen blir en del av norsk lovverk. Formålet
er å gi kvinnekonvensjonen en sterkere rettslig status
i Norge. Flertallet vil peke på at Norge
allerede har vært folkerettslig forpliktet til å følge
konvensjonen i flere tiår.
Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig
Folkeparti mener imidlertid at innlemmingen i likestillingsloven
er et tydelig signal om at konvensjonen er et sentralt menneskerettslig
instrument i arbeidet for å motvirke diskriminering og oppnå likestilling.
Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene
fra Fremskrittspartiet, mener det er viktig å ta grep som
gir internasjonale menneskerettighetskonvensjoner høy status
i nasjonal lovgivning. Dette er spesielt viktig for at Norge fremdeles
skal kunne være en internasjonal pådriver i arbeidet
for menneskerettigheter. Flertallet har merket seg
at det er kommet innvendinger mot å inkorporere kvinnekonvensjonen
i likestillingsloven. Flere høringsinstanser mener at inkorporeringen
burde skje gjennom menneskerettsloven.
Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig
Folkeparti er imidlertid enig med Regjeringen i at det er
mest hensiktsmessig å innlemme kvinnekonvensjonen i loven
som konvensjonen er sterkest knyttet til, nemlig likestillingsloven.
Dette for å sikre best mulig oversikt i lovverket. Disse medlemmer vil
peke på at en tilsvarende løsning er foreslått
for FNs rasediskrimineringskonvensjon hvor menneskerettsloven heller
ikke foreslås som inkorporasjonslov.
Disse medlemmer fremmer på denne
bakgrunn følgende forslag til ny § 1 b:
"I lov om likestilling mellom
kjønnene (likestillingsloven) gjøres følgende
endring:
Ny § 1 b skal lyde:
§ 1 b (Inkorporering av FNs kvinnekonvensjon)
De forente nasjoners internasjonale konvensjon 18. desember
1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner
med tilleggsprotokoll 6. oktober 1999 skal gjelde som norsk
lov. Konvensjonen kunngjøres i Norsk Lovtidend på ett
originalspråk og i norsk oversettelse."
Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk
Venstreparti og Senterpartiet ser at Regjeringen har besluttet å inkorporere
FNs kvinnekonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon i henholdsvis
likestillingsloven og i en ny lov mot etnisk diskriminering. Disse
medlemmer er positive til at de to konvensjonene gjøres
til en del av norsk lovverk for å styrke rettsvernet på feltene
kjønn og etnisitet.
Disse medlemmer mener det er uheldig at de to
konvensjonene holdes utenfor menneskerettsloven. Menneskerettslovens
formål er å styrke menneskerettighetenes stilling
i norsk rett. FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og
kulturelle rettigheter, FN-konvensjonen om politiske og sivile rettigheter og
FNs barnekonvensjon er inkorporert i menneskerettsloven. Det er
også den europeiske menneskerettskonvensjonen. Etter disse
medlemmers syn er det ikke uvesentlig for hvilken rettslig
status internasjonale konvensjoner får i norsk lovgivning.
Disse medlemmer vil påpeke styrken ved
at menneskerettsloven er gitt forrang. Det betyr at bestemmelser
i denne loven går foran andre bestemmelser, i for eksempel
likestillingsloven.
Disse medlemmer er ikke enig i Regjeringens vurdering
av å skulle innlemme FNs kvinnekonvensjon i likestillingsloven.
Etter disse medlemmers syn vil det å innarbeide
kvinnekonvensjonen i menneskerettsloven gi den viktige signaleffekt
som er nødvendig for at likestilling uavhengig av kjønn, etnisitet
og/eller andre diskrimineringsgrunnlag bør tas
inn i Grunnloven, gis forrang og få likeverdig status med
andre menneskerettigheter. Etter disse medlemmers syn
er menneskerettigheter en universell rettighet som skal gjelde alle
mennesker uavhengig av kjønn, alder, religion, seksuell
orientering og etnisitet, og ikke ha ulikt rettsvern i Norge.
Disse medlemmer viser til brev av 15. mars 2005
fra Universitetet i Oslo; Det Juridiske Fakultet, som sier følgende:
"Senter for menneskerettigheter og Avdeling for kvinnerett
er uenig i at FNs kvinnediskrimineringskonvensjon ikke gis samme
rang i norsk lovgivning som de konvensjoner som allerede er innarbeidet
i norsk lov gjennom menneskerettsloven."
På denne bakgrunn fremmer disse medlemmer følgende
forslag:
"Stortinget ber Regjeringen inkorporere FNs kvinnekonvensjon
i menneskerettsloven."
Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig
Folkeparti ber Regjeringen komme tilbake på egnet
måte etter behandlingen av den varslede stortingsmelding
om Makt- og demokratiutredningen med vurdering av en eventuell inkorporering av
FNs kvinnekonvensjon i menneskerettsloven.
Disse medlemmer fremmer følgende forslag:
"Stortinget ber Regjeringen komme tilbake på egnet måte
etter behandlingen av den varslede stortingsmelding om Makt- og
demokratiutredningen med vurdering av en eventuell inkorporering
av FNs kvinnekonvensjon i menneskerettsloven."
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser
til at Norge er folkerettslig forpliktet til å følge
konvensjonen og at det derfor ikke er behov for ytterligere presisering
gjennom en innlemming i lovverket.
Forslag fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet:
Forslag 1
Stortinget ber Regjeringen inkorporere FNs kvinnekonvensjon i menneskerettsloven.
Forslag fra Høyre og Kristelig Folkeparti:
Forslag 2
Stortinget ber Regjeringen komme tilbake på egnet måte etter behandlingen av den varslede stortingsmelding om Makt- og demokratiutredningen med vurdering av en eventuell inkorporering av FNs kvinnekonvensjon i menneskerettsloven.
Forslag 3
I lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) gjøres følgende endring:
Ny § 1 b skal lyde:
§ 1 b (Inkorporering av FNs kvinnekonvensjon)
De forente nasjoners internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tilleggsprotokoll 6. oktober 1999 skal gjelde som norsk lov. Konvensjonen kunngjøres i Norsk Lovtidend på ett originalspråk og i norsk oversettelse.
Forslag fra Fremskrittspartiet:
Forslag 4
A
I
Lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene oppheves.
II
Loven trer i kraft 1. juni 2005.
Hvis forslag under A ikke får flertall, vil disse medlemmer som subsidiært forslag til vedtak foreslå:
B
I lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene gjøres følgende endringer:
§ 16 skal lyde:
§ 16 (Bevisbyrde)
Den som hevder seg urettmessig behandlet vil ha bevisbyrden.
§ 17 skal lyde:
§ 17 (Erstatningsansvar)
Arbeidssøker eller arbeidstaker som er blitt behandlet i strid med bestemmelsene i denne loven av arbeidsgiveren eller noen som handler på vegne av denne, kan kreve erstatning og oppreisning etter de alminnelige regler om skadeserstatning ved forsettlig overtredelse av denne lovs bestemmelser.
Komiteen viser til sine merknader og
til proposisjonen og rår Odelstinget til å gjøre
slikt
vedtak til lov
om endringer i likestillingsloven mv.
(Gjennomføring av Europaparlaments- og
rådsdirektiv 2002/73/EF og innarbeiding
av
FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering
av kvinner med tilleggsprotokoll i norsk lov)
I
I lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene
gjøres følgende endringer:
Lovens tittel skal lyde:
Lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven)
§ 3 skal lyde:
§ 3 (Generalklausul)
Direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner
og menn er ikke tillatt.
Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som
1. stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig
kjønn,
2. setter en kvinne i en dårligere stilling enn
hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet
eller fødsel, eller setter en kvinne eller en mann i en
dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært
på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er
forbeholdt det ene kjønn.
Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende
kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik
at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet.
I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling
likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål
uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet,
nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold
til formålet.
Det er ikke tillatt å gjøre
bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd
på bestemmelser i denne loven, eller som har gitt uttrykk for
at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har
opptrådt grovt uaktsomt. Første og annet punktum
gjelder tilsvarende for vitner.
Det er ikke tillatt å gi instruks om
handlinger i strid med bestemmelser i denne loven. Slik instruks anses
som forskjellsbehandling.
Det er ikke tillatt å medvirke til brudd
på bestemmelser i denne loven.
§ 8 a skal lyde:
§ 8 a (Trakassering på grunn
av kjønn og seksuell trakassering)
Trakassering på grunn av kjønn
og seksuell trakassering er ikke tillatt. Slik trakassering anses
som forskjellsbehandling i strid med § 3.
Med trakassering på grunn av kjønn
menes uønsket adferd som er knyttet til en persons
kjønn og som virker eller har til formål å krenke
en annens verdighet. Med seksuell trakassering menes uønsket
seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer.
Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner
har ansvar for å forebygge og å søke å hindre
at trakassering i strid med bestemmelser i denne loven skjer
innenfor sitt ansvarsområde.
Ved håndhevingen av forbudet mot trakassering på grunn
av kjønn i første ledd og bestemmelsen i tredje
ledd gjelder reglene i §§ 12 og 13 i denne loven.
Forbudet mot seksuell trakassering håndheves
av domstolene.
Nåværende femte ledd oppheves.
§ 16 skal lyde:
§ 16 (Bevisbyrde)
Hvis det foreligger omstendigheter som
gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte
eller indirekte forskjellsbehandling i strid med bestemmelser
i denne loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling
har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik
forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted.
Første ledd gjelder tilsvarende når
noen hevder å være utsatt for gjengjeldelse i
strid med § 3 femte ledd.
§ 17 skal lyde:
§ 17 (Erstatningsansvar)
Arbeidssøker eller arbeidstaker som er blitt behandlet i
strid med bestemmelser i denne loven av arbeidsgiveren
eller noen som handler på vegne av denne, kan kreve erstatning
og oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatningen
fastsettes til det beløp som under hensyn til det økonomiske
tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens eller arbeidssøkerens
forhold og omstendigheter for øvrig er rimelig. Oppreisningen
fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under
hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig.
For øvrig gjelder de alminnelige regler om skadeserstatning
ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av denne lovs bestemmelser.
§ 21 sjette ledd oppheves.
II
I lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap gjøres
følgende endring:
Ny § 1 a skal lyde:
§ 1 a Frivillighet
Kvinner og menn har samme rett til fritt å velge ektefelle.
Ekteskap skal inngås av egen fri vilje og med eget samtykke.
III
Loven gjelder fra den tid Kongen bestemmer.
Kongen kan sette i kraft de enkelte bestemmelser til forskjellig
tid.
Oslo, i familie-, kultur- og administrasjonskomiteen, den 17. mars 2005
Sonja Irene Sjøli |
Ola T. Lånke |
leder |
ordfører |