Utvalget tar utgangspunkt i at det regulært ikke er noen
fordel for partene at tvister blir løst ved dom framfor
ved mekling og forlik eller på en annen måte som
i mindre grad tilspisser forholdet mellom partene enn domstolsprosessen.
For partene kan det ha en betydelig egenverdi selv å ha
vært med på å utforme og godta en løsning
på en rettstvist.
Minnelig løsning er ikke ønskelig i alle situasjoner.
Iblant er det viktig å få en avgjørelse
ut fra behovet for rettsavklaring. Mekling kan videre være
betenkelig hvis partenes ressurser i meklingssituasjonen er for
ulik. Utvalget trekker fram som et hensyn av vekt at mekling for
partene kan lede til forgjeves bruk av ressurser og medføre
at en endelig løsning av konflikten blir forsinket.
Utvalget konkluderer med at forlik generelt er en god måte å løse
rettstvister på, og at det bør legge opp til en
saksbehandling som muliggjør inngåelse av forlik
når sakens karakter tilsier det.
Departementet slutter seg til utvalgets drøftelse av
ulike hensyn knyttet til alternative måter å løse
en rettstvist på innenfor domstolene.
Tvistemålsloven § 99 gir en generell
regel om at retten kan mekle mellom partene på ethvert
trinn av saken. Det er uklart i hvilken utstrekning dommeren kan
tilkjennegi sannsynlig utfall av saken dersom den kommer til pådømmelse.
Dommeren kan uansett ikke gå så langt at det fører
til inhabilitet.
Utvalget foreslår å videreføre regelen
om at domstolene kan forsøke mekling på ethvert
trinn av saken. Utvalget foreslår å lovregulere
hvordan meklingen skal foregå og dommerens rolle i meklingen. Retten
skal ikke kunne holde separate møter med hver part eller
motta opplysninger som ikke kan gjøres kjent for alle parter.
Etter utkastet skal retten ikke kunne sette fram forslag til løsning,
gi råd til partene eller gi uttrykk for synspunkter som
er egnet til å bringe retten i en inhabilitetssituasjon.
Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at retten
på ethvert trinn av saken skal vurdere muligheten for å få løst
tvisten ved forlik. Departementet er også enig i at meklingens
innhold lovreguleres. Dommerne må ikke stille seg slik
de kan bli inhabile til å fortsette i saken og avsi dom.
Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i
at det ikke skal være anledning til å ha separate
møter med partene.
Departementet forstår utvalgets forslag slik at det ikke
er noe absolutt forbud mot å sette fram forslag, gi råd
eller gi uttrykk for synspunkter så lenge det gjøres
på en måte som ikke er egnet til å svekke
partenes tillit til rettens upartiskhet. Departementet er enig i
at retten må kunne peke på ulike hensyn partene
bør ta i betraktning ved vurderingen av et forlik, eller
gi råd om den tekniske utformingen av et forlik. Retten
må også kunne antyde mulige praktiske mellomløsninger
i forhold til partenes egne forslag, herunder løsninger
som partene ikke kan oppnå i en dom.
Departementet er ikke enig i at partene skal kunne be om forslag
og synspunkter som går så langt at retten kan
bli inhabil til å behandle saken videre. Hvis partene ønsker
en dyperegående mekling, må det skje som rettsmekling.
Tvistemålsloven § 99 a gir
hjemmel for forsøksordning om "utvidet mekling" i saker
som er brakt inn for domstolene. Forsøksordningen trådte
i kraft 1. januar 1997. På vegne av Tvistemålsutvalget
og Justisdepartementet er forsøksordningen med rettsmekling
blitt evaluert for å gi grunnlag for å vurdere spørsmålet
om en ny tvistelov bør ha en permanent rettsmeklingsordning.
Hovedkonklusjonen i evalueringsrapporten er positiv (NOU vedlegg
3 s. 1207).
Departementet er enig med utvalget i at rettsmeklingsordningen
bør bli en permanent del av tvisteloven. Rettsmekling vil
i denne sammenhengen være et virkemiddel til å forlike
tvister under domstolsbehandlingen, i tillegg til ordinær
mekling. Departementet er enig med utvalget i at det er grunn til å tro at
en velfungerende rettsmeklingsordning på sikt vil lede
til at flere saker forlikes. Som utvalget foreslår bør
rettsmekling være et alternativ både i allmennprosessen
og småkravprosessen.
Tvistemålsutvalget mener at i prinsippet kan de fleste
sakstyper, forutsatt at partene har fri rådighet i den
forstand at de kan inngå avtale om rettsforholdet, være
egnet for rettsmekling. Om rettsmekling i saker hvor det offentlige
er part, skriver utvalget (utredningen s. 226):
"Det kan ikke generelt sies at rettsmekling er lite aktuelt
i saker hvor det offentlige er part … Å utforme
et generelt unntak fra rettsmekling for tvister hvor det offentlige
er involvert, kan det derfor ikke være grunnlag for …"
I tvister som reiser spørsmål av betydning
utenfor den konkrete sak, typisk om regelforståelse, vil én
eller begge parter kunne ha et særlig behov for å få tvisten
løst ved dom. For slike saker bør domstolene ikke legge
opp til rettsmekling.
Utvalget ser ikke grunn til å lovfeste noen regel om
at rettsmekling skal begrenses til bestemte sakstyper, ut over et
generelt krav om at det rettsforhold som er tvistegjenstand, må være
undergitt fri rådighet.
Departementet er enig i utvalgets vurderinger og konklusjon.
Retten må i hvert enkelt tilfelle vurdere om den konkrete
sak er egnet for rettsmekling.
Tvistemålsutvalget foreslår at både
førsteinstansene og lagmannsrettene bør omfattes
av ordningen. Utvalget foreslår at også Høyesterett
skal være omfattet. Utvalget drøfter om rettsmekling
skal være et tilbud ved forliksrådsbehandling,
men konkluderer klart mot dette.
Departementet slutter seg til utvalgets forslag. Når
det gjelder Høyesterett, er det lite tenkelig at partene
er interessert i rettsmekling på dette tidspunkt i prosessen,
men det er likevel ikke grunn til å utelukke muligheten.
Departementet slutter seg også til utvalgets drøftelse
og konklusjon om at det ikke skal tilbys rettsmekling i forliksrådet.
Ifølge evalueringsrapporten har eksterne meklere ikke
vært benyttet i evalueringsperioden. Utvalget viser til
at det bare i meget få tilfeller har vært brukt
andre enn dommere. Der eksterne rettsmeklere har vært brukt
har erfaringene vært gode.
Tvistemålsutvalget foreslår å beholde
ordningen med at domstolens dommere eller en utenforstående med
innsikt i rettsmekling eller i de tvistepunkter saken reiser, kan
være rettsmekler. Utvalget mener at det er vist alt for
stor tilbakeholdenhet med å benytte eksterne rettsmeklere
under forsøksordningen. Utvalget mener at den enkelte domstol
bør ha et utvalg av personer som kan brukes som rettsmeklere.
Domstollederen bør sette sammen dette utvalget. Utvalget foreslår
at retten med partenes samtykke kan oppnevne en hjelper for rettsmekleren.
Departementet er enig i utvalgets forslag om å videreføre
ordningen med at domstolens dommere skal kunne være rettsmeklere.
Bruk av dommeren som rettsmekler gir også mest effektiv
utnytting av den tiden dommeren allerede har brukt i saksforberedelsen.
Departementet er videre enig i at også andre enn dommere
bør kunne være rettsmeklere, og at domstollederen
skal sette opp et utvalg av rettsmeklere. Utvalget bør
bestå av personer med innsikt og erfaring på forskjellige
saksfelter som domstolen har til behandling, og som har de personlige
egenskaper som en rettsmekler bør ha. Departementet er
enig med utvalget i at det er ønskelig å bruke
andre enn dommere som rettsmeklere i langt større utstrekning enn
det er skjedd i forsøksordningen. Men til forskjell fra
utvalget foreslår departementet at partene selv skal dekke
kostnadene til ekstern rettsmekler.
Departementet slutter seg også til utvalgets forslag
om at retten kan oppnevne en hjelper for rettsmekleren. Siden partene
må dekke utgiftene til hjelperen, bør det bare
kunne skje med partenes samtykke.
Departementet er enig i at det må oppstilles visse formelle
kvalifikasjonskrav i form av opplæring og erfaring i rettsmekling
for utvalg av rettsmeklere, og foreslår en forskriftshjemmel
for dette formål.
Utvalget foreslår å videreføre at
retten beslutter rettsmekling. Det bør være klart
om det skal foregå en regulær mekling eller rettsmekling.
Utvalget foreslår derfor at rettsmekling forutsetter en
formell beslutning. Ved avgjørelsen skal retten blant annet
legge vekt på partenes holdning til rettsmekling. Men forslaget
innebærer at retten i prinsippet kan beslutte rettsmekling
mot partenes vilje.
Departementet er enig i at rettsmekling må forutsette
en formell beslutning fra rettens side. Departementet er også enig
i at retten som klar hovedregel ikke skal kunne beslutte rettsmekling
mot partenes vilje. Departementet er likevel enig med utvalget i
at det formelt bør være mulig for retten å beslutte
rettsmekling selv om en eller begge partene er negative til det.
Men som utvalget understreker må dette være i helt
spesielle unntakstilfeller.
Utvalget foreslår en bestemmelse hvor rettsmekleren
skal kunne sette fram konkrete forslag til løsning av tvisten
og gi uttrykk for styrke og svakheter i partenes argumentasjon.
Departementet foreslår at rettsmeklingen skal gå ut
på å tilrettelegge for kommunikasjon mellom partene
og hjelpe dem til å finne en løsning ut fra deres interesser.
Departementet er enig i at mekleren må kunne gi uttrykk
for styrke og svakhet i partenes argumentasjon.
Når det gjelder rettsmeklerens mulighet til å sette fram
forslag til løsning, foreslår departementet å dempe
rettsmeklerens rolle noe i forhold til utvalgets forslag. Det er
i utgangspunktet partene selv som bør finne fram til løsning
av tvisten, og mekleres rolle er å bistå partene å finne
fram til denne. Rettsmekleren bør også kunne peke
på forslag til minnelig løsning. Det kan være
naturlig at rettsmekleren bistår partene i å utvikle
forslag til løsning basert på partenes egne forslag.
Også der partene selv ikke har satt fram løsningsforslag,
bør rettsmekleren kunne peke på en mellomløsning
basert på det partene særlig har vært opptatt
av under meklingen. Rettsmekleren må være varsom
med å uttrykke seg på en måte som partene kan
oppfatte som uttrykk for hva en dom i saken sannsynligvis vil gå ut
på. Evalueringen gir grunn til anta at selvstendige forslag
til løsning fra mekleren lett kan bli oppfattet som domsprognose
og dermed også som et visst press fra meklerens side.
Rettsmekleren bør i utgangspunktet ikke stå som garantist
verken for rettslig riktig eller rimelig forlik. Meklingsprosessen
og meklerens opptreden bør i størst mulig grad
gjennomføres slik at partene opplever at en eventuell løsning
er deres egen, og at de selv er ansvarlig for den. Rettsmekleren
må kunne reagere hvis partene legger opp til en løsning
som innebærer ulovlige forhold.
Mekleren må i alle saker påse at meklingsprosessen
ivaretar begge parter, og ha et spesielt ansvar for den svake part
hvis det rettsmekles i saker med ulikt styrkeforhold mellom partene.
Utvalget mener det må være klart at rettsmekleren
som alt overveiende hovedregel ikke kan fortsette behandlingen av
saken og eventuelt også pådømme den.
Utvalget drøfter om partene skal gis anledning til å be
om at rettsmekleren skal kunne pådømme saken på det
grunnlag som foreligger etter rettsmeklingen. Utvalget konkluderer
under tvil med at det ikke bør åpnes for at en
dommer som har vært rettsmekler, også fortsetter
som dommer i saken etter forgjeves mekling. Utvalget mener at de
alminnelige habilitetsbetraktninger som ligger bak forslaget om
at dommeren ikke kan delta i den videre behandling, bør
ha som konsekvens at en dommerfullmektig som dommeren har tilsynsansvar
for, ikke skal kunne overta saken uten at partene gir samtykke.
Departementet foreslår å videreføre
forsøksordningens regel, slik at partene i fellesskap kan
be om at den dommer som har stått for rettsmeklingen, pådømmer
saken dersom også vedkommende dommer selv finner det ubetenkelig.
Departementet er enig med utvalget i at dommeren ikke skal ha anledning
til å pådømme saken på grunnlag
av rettsmeklingen. Departementet foreslår at saken kan
overføres til en dommerfullmektig uten partenes samtykke,
selv om dommeren som har tilsynsansvar, er utelukket fra å fortsette
på grunn av rettsmeklingen. Årsaken til dommerens
inhabilitet i dette tilfellet er uproblematisk i forhold til dommerfullmektigen.
Utvalget foreslår som hovedregel at partene ikke skal
belastes med utgiftene til rettsmekler eller hjelper som ikke er
dommer ved domstolen. Utvalget foreslår konkret at godtgjøringen
til ekstern rettsmekler og hjelper skal fastsettes etter satsene
for fri sakførsel. Bare hvor rettsmekleren etter avtale
oppnår en godtgjøring som ligger over satsene
for fri sakførsel, vil utvalget åpne for å la
partene bære utgiftene.
Departementet er enig i at retten skal fastsette godtgjøring
til ekstern rettsmekler etter satsene for fri sakførsel,
med mindre retten, partene og rettsmekleren avtaler en annen godtgjøring.
Departementet foreslår å videreføre hovedregelen
i forsøksordningen om at partene skal dekke utgiftene til
eksterne rettsmeklere. Partene bør hefte for utgiftene
til ekstern rettsmekler i fellesskap.
I forsøksordningen var det forutsatt at opplæring av
eksterne meklere skulle dekkes av den enkelte. Departementet mener
imidlertid at staten bør dekke rimelige utgifter til opplæring
ved at eksterne meklere følger kurs i rettsmekling på linje
med domstolens dommere.
Etter gjeldende rett må en advokatfullmektig ha prosedert
tre hovedforhandlinger i sivile saker av et visst omfang for å oppnå advokatbevilling.
Tvistemålsutvalget har fått tilbakemeldinger om
at denne regelen skaper problemer med å få løst
rettssaker gjennom minnelige ordninger:
"Det utvalget finner grunn til å påpeke,
er at en gjennomført rettsmekling bør telle på like
linje med en gjennomført hovedforhandling, og at advokatforskriften
bør endres slik at en gjennomført rettsmekling
teller på linje med en gjennomført hovedforhandling."
Departementet tar ikke stilling til problemstillingen nå.
Problemstillingen vil bli gjenstand for en nærmere vurdering
i forbindelse med departementets oppfølgning av Advokatkonkurranseutvalgets
utredning i NOU 2002:18 Rett til rett.
Departementet er enig med utvalget i at det ikke er behov for
flere alternative tvisteløsningsmetoder innenfor domstolene
enn mekling og rettsmekling. Departementet går ikke inn
for at det innenfor rettsmeklingsordningen skal kunne legges opp
til en behandling som ligner på en minitrial. En slik behandling
vil bli mer ressurskrevende enn det som er forutsetningene ved rettsmekling.
Det følger av § 286 første
ledd at et rettsforlik har virkning som rettskraftig dom. Det innebærer
at forliket har rettskraftvirkning slik at kravet ikke kan gjøres
til gjenstand for nytt søksmål, og at det skal
legges til grunn i andre sammenhenger hvor det har betydning. Forlik
etter rettsmekling kan også inngås som rettsforlik.
Utvalget mener det er klart at rettsforlik må være utstyrt
med tvangskraft, men at det er mer tvilsomt om rettsforlik også skal
ha rettskraft. Utvalget konkluderer med at rettsforlik fortsatt
bør ha rettskraft, men at adgangen til å få prøve
om forliket er ugyldig etter avtalerettslige regler, må utvides.
Utvalget mener at dette kan skje ved gjenåpning, men at
den beste løsningen er å innføre regler
om adgang til å anlegge nytt søksmål
om gyldigheten av rettsforlik, som et særlig rettsmiddel
mot rettsforlik.
Utvalget mener det ikke er ønskelig å videreføre reglene
om at rettsforlik kan angripes gjennom anke. I stedet for anke til
høyere domstol skal en sak om rettsforlikets gyldighet
anlegges for ordinær domstol i første instans.
Utvalget ser ikke behov for å gjøre endringer
når det gjelder formkrav og rettens kontroll ved inngåelse
av rettsforlik. Utvalget foreslår at rettsforlik skal kunne
inngås av en prosessfullmektig som har prosessfullmakt.
Utvalget drøfter også kort om rettsforlik, som
i dag, bør være offentlige, og viser til at unntak
fra offentlighet kan styrke viljen til å inngå rettsforlik.
Når rettsmekling ledes av en dommer, vil det ikke by
på praktiske problemer av betydning at forlik må inngås
i rettsmøte for å være rettsforlik. De
praktiske problemene oppstår der rettsmekleren ikke er dommer,
men utvalget mener likevel at det vil være en fordel om
rettsforliket kan inngås ved avslutningen av rettsmeklingen
selv om mekleren ikke er dommer.
Departementet er enig i at anke og oppfriskning ikke gir tilstrekkelig
sikkerhet for prøving av forlikets gyldighet, og mener
som utvalget at en adgang til å reise ugyldighetssøksmål
vil ivareta behovet på en hensiktsmessig måte.
Departementet kan ikke se at forslaget innebærer en slik
utvidelse i forhold til gjeldende rett til å prøve
ugyldighet etter avtaleloven § 36 som Borgarting
lagmannsrett anfører. Departementet kan heller ikke se
at adgangen til å reise ugyldighetssøksmål
vil føre til en vesentlig reduksjon i partenes motivasjon
for å inngå rettsforlik.
Departementet er enig med utvalget i at rettsforlik etter rettsmekling
bør kunne inngås uten at en dommer setter rettsmøte.
En etterfølgende kontroll av en dommer der rettsmeklingen
foretas av en ekstern rettsmekler, er upraktisk og lite hensiktsmessig.
Departementet er enig med utvalget i at rettsforlik skal være
offentlige. Det er ingen grunn til å skille mellom rettsforlik
som er inngått i rettsmøte, og rettsforlik som
er inngått i meklingsmøte.
Komiteen mener at en tvist bør
løses på en måte som i minst mulig grad
tilspisser konflikten mellom partene. Mekling og forlik vil i mange
sammenhenger ha en konfliktdempende effekt, men er ikke egnet i
alle situasjoner. Av hensyn til rettssikkerheten vil komiteen understreke
at ingen av partene må oppfatte forliket som et utslag
av urimelig press.
Komiteen er enig med departementet i at retten
skal søke å legge grunnlag for enighet, men skal ikke
mekle på en måte som er egnet til å svekke
partenes tillit. Komiteen vil fremheve at retten
på ethvert trinn av saken kan forsøke å mekle
mellom partene for å kartlegge muligheten for et forlik.
Komiteen støtter forslaget til departementet om å gjøre
rettsmeklingsordningen permanent og vil understreke viktigheten
av at partene på et tidlig tidspunkt tilbys et forsvarlig
og godt tilrettelagt system for forliksmekling. Dommeren har en
viktig rolle som pådriver for å få i
gang mekling mellom partene, men som hovedregel bør ikke
rettsmekling kunne besluttes mot partenes vilje. Der meklingen fører
frem til et forlik, vil dette innebære store besparelser
for partene.
Der partene ønsker at dommeren som har rettsmeklet også skal
dømme i saken, vil komiteen åpne
for dette, men da skal det ikke skje på grunnlag av rettsmeklingen.
Utover dette vil komiteen vise til departementets
vurderinger.