Det vises til brev fra Stortinget datert 22 november
med spørsmål knyttet til Ot.prp. nr. 7 (2007-2008)
om lov om endring i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige
anskaffelser, krav til lønns- og arbeidsvilkår.
Under følger svar på spørsmålene.
Først vil jeg understreke at en viktig begrunnelse for å innføre
krav til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige
kontrakter, er at det offentlige som oppdragsgiver etter Regjeringens
syn har et særskilt ansvar for å opptre seriøst
og motvirke sosial dumping.
Omtalen i Ot.prp. nr. 7 rapporter om sosial dumping baserer seg
i første rekke på tilbakemeldinger fra Arbeidstilsynet
og Petroleumstilsynet. Etatene har ansvar for å føre
tilsyn med etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter (allmenngjøringsloven § 8) og
at vilkårene for å få oppholdstillatelse
etter utlendingslovgivningen knyttet til lønns- og arbeidsvilkår og
stillingens omfang, følges i virksomhetene (utlendingsloven § 11a).
Som omtalt blant annet i Ot. prp. nr. 56 (2006-2007), rapporterer
Arbeidstilsynet at omfanget av brudd på regelverk om arbeidsmiljø og lønns-
og arbeidsvilkår er stort. Dette gjelder først
og fremst i byggbransjen, men også i meldinger fra tilsyn
med deler av industrien, blant annet verftsindustrien, pekes det
på mangler for eksempel når det gjelder bestemmelser
om arbeidstid og innkvartering. Etatens svartjeneste og etatens
tilsynskontorer rapporterer også om et økende
antall henvendelser fra arbeidsinnvandrere. Mange av disse tar kontakt
med Arbeidstilsynet fordi de ikke får utbetalt den lønn
de har avtalt, eller som de mener de har krav på. Arbeidstilsynet
peker dessuten på at deres inntrykk er at arbeidstakere
fra de nye EØS-landene har dårligere sikkerhetsforhold
enn det som gjelder for byggebransjen forøvrig.
Det kan videre vises til de omfattende undersøkelsene
Fafo har gjennomført om arbeidsinnvandringen og om hvilke
lønns- og arbeidsforhold særlig polakkene som
kommer hit arbeider under. Fafo har på oppdrag blant annet
fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet gjennomført en
studie av arbeidsinnvandring i Oslo-området. Prosjektet
er en nettverksbasert intervjuundersøkelse gjennomført
høsten 2006 blant polske arbeidsinnvandrere i Oslo, som
kartlegger polakkenes arbeids- og levekår. På bakgrunn
av informasjonen som ble mottatt gjennom denne undersøkelsen
kan det antas at en betydelig andel av polakkene betales under den
allmenngjorte minstelønnen i byggebransjen.
InFact har i april/mai 2007 gjennomført en
undersøkelse på oppdrag fra bemanningsselskapet
Proffice. I oppsummeringen av denne undersøkelsen heter
det: "Over halvparten av norske bedriftsledere synes at "sosial
dumping" er en riktig beskrivelse av gjestearbeidet i Norge, og
nesten like mange opplever det som et problem at stadig flere gjestearbeidere arbeider
utenfor tariff." Over 47 prosent av bedriftslederne opplevde det økende
omfanget av sosial dumping som et problem. (PAMA - rapport 5 - mai 2007)
Som vist ovenfor, er det riktig at problemene med sosial dumping
særlig har vært avdekket innen byggebransjen.
Med virkning fra 1. januar 2007 ble forskrift om allmenngjøring
av tariffavtale for byggeplasser i Norge tatt i bruk som en landsdekkende
ordning innen denne bransjen. For øvrige sektorer er det fortsatt
kun utlendingslovens krav om arbeids- og oppholdstillatelse, herunder
overgangsordningene for EØS-arbeidstakere som gir hjemmel
for å stille krav om norsk lønn for utenlandske
arbeidstakere i Norge, og bare dette regelverket som gir hjemmel
for Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet til å kontrollere
at arbeidstakerne tilbys skikkelige vilkår. Både verftsindustrien
og annen industri, rengjøringsbransjen, hotell- og restaurantbransjen
og ikke minste landbruket, mottar et økende antall utenlandske
arbeidstakere. Arbeidstilsynets rapporter viser at det avdekkes
tilfeller av sosial dumping også i disse bransjene. Fafo
viser videre til i sin undersøkelse at kvinner i rengjøringsbransjen
opplever dårlige lønns- og arbeidsforhold.
Jeg vil dessuten vise til en rekke saker i media der det har
blitt avdekket at utenlandske arbeidstakere har hatt uakseptable
lønns- og arbeidsvilkår.
Jeg mener ovennevnte tilsier at det er nødvendig å fullføre
det arbeidet regjeringen har lovet i handlingsplanen mot sosial
dumping. Allmenngjøring av tariffavtaler er et godt virkemiddel
i byggebransjen, men etter mitt syn er det nødvendig med
andre, alternative virkemidler, som å stille krav i forbindelse med
offentlig anskaffelser for å sikre skikkelige lønns-
og arbeidsforhold også i andre bransjer.
Verken innstrammingen i innleieregelverket, jf. ny arbeidsmiljølov § 14-13
om innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive
utleie, eller den foreslått melde- og registreringsplikt
for alle bemanningsforetak som skal drive virksomhet i Norge er ennå trådt
i kraft. Innstrammingen i arbeidsmiljølovens innleieregelverk
vil etter planen tre i kraft rundt årsskiftet. Forskrifter
om obligatorisk melde- og registreringsplikt som har hjemmel i arbeidsmarkedsloven § 27
andre ledd ble sendt på høring 10. oktober med
frist for kommentarer 10. januar 2008. Planen er at de
nye kravene til bemanningsforetak skal vedtas våren 2008.
Arbeidstilsynet og bransjen vil deretter trenge omkring et halvt år
på å iverksette ordningen, slik at ordningen vil
være på plass høsten 2008.
Jeg viser til det som er svart over til spørsmål
1 og 2.
Det finnes ikke noen oversikt over hvor mange av de 60 statene
som har ratifisert ILO-konvensjon nr. 94 som har gjort den gjeldende
for alle deler av offentlig sektor. Jeg er imidlertid kjent med
at Finland og Danmark kun har gjort konvensjonen gjeldende for statlige
myndigheter.
Jeg mener at det ikke er grunn til å anta at Ot.prp. nr.
7 vil få noen betydning for implementeringen av tjenestedirektivet.
Den foreslåtte lovendringen har ikke som formål å gjøre
det mer attraktivt for utenlandske tjenesteytere å levere
anbud til offentlig sektor. Loven skal hindre utnyttelse
av arbeidskraft uavhengig av om arbeidstakerne er tilknyttet norske
eller utenlandske leverandører.
Det har ikke vært aktuelt å forelegge lovforslaget for
ESA til vurdering.
Det følger av EØS-avtalen artikkel 36, jf.
EF-traktaten artikkel 49, at det ikke skal legges restriksjoner
på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes
territorium for oppdragstakere som er etablert i en annen medlemsstat.
Som det fremgår av Ot.prp. nr. 7 (2007-2008) vil et krav
om norske lønns- og arbeidsvilkår antakelig måtte
anses som en restriksjon i EØS-avtalens forstand, i den
grad kravet innebærer at utenlandske arbeidsgivere må betale
høyere lønninger til sine arbeidstakere enn det
som i utgangspunktet var avtalt i det konkrete arbeidsforholdet.
Ifølge EF-domstolens praksis kan det likevel gjøres
unntak fra restriksjonsforbudet begrunnet i tvingende allmenne hensyn,
såfremt tiltaket er egnet til å oppnå formålet,
ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle
formålet, og det likebehandler norske og utenlandske virksomheter.
EF-domstolen har i en rekke saker godkjent vern av arbeidstakere
som et tvingende allment hensyn. Som nevnt i proposisjonen har spørsmålet
om forholdet mellom ILO-konvensjon nr. 94 og EU-retten hittil ikke
vært oppe for EF-domstolen. Domstolen har imidlertid i
en rekke dommer ansett allmenngjøring av tariffavtaler
og minstelønnsordninger som forenelig med reglene om fri
bevegelse av tjenester, jf. blant annet C-l 64/99 Portugaia
og C-341/02 Kommisjonen mot Tyskland. Dette følger
nå også direkte av Rådsdirektiv 96/71/EF
om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting, som
er implementert i norsk rett gjennom arbeidsmiljøloven § 1-7
og forskrift 16. desember 2005 nr. 1566 om utsendte arbeidstakere.
I Portugaia-dommen uttalte EF-domstolen at hensynet til sikring
av en forsvarlig lønn er å regne som et tvingende
allment hensyn som etter omstendighetene er tillatt.
Tiltaket må likevel være proporsjonalt og egnet til å oppnå formålet,
jf. C-60/03 Wolff & Müller (som direkte
gjelder utsendingsdirektivet) avsnitt 43. Spørsmålet
blir således om et krav om norske normale lønns-
og arbeidsvilkår med grunnlag i en eventuell relevant tariffavtale,
kan anses som proporsjonalt etter EØS-retten. Her vises
det til at EF-domstolen i flere saker har godtatt allmenngjøring
av tariffavtaler som en lovlig restriksjon. Dette tilsier at et
nivå for minstelønn fremforhandlet av partene
i arbeidslivet ikke er å anse som uproporsjonalt. I en
høringsuttalelse til evalueringsrapporten vedrørende
allmenngjøringsordningen (Lov om allmenngjøring
av tariffavtaler - evaluering, utarbeidet av Arbeids- og sosialdepartementet
22. september 2005) uttalte Professor Stein Evju:
"Efter rettspraksis vil statene normalt ha en betydelig
skjønnsfrihet med hensyn til å fastsette hvilket beskyttelsesnivå som
skal gjelde nasjonalt. For så vidt gjelder vern av arbeidstagere
kan dette antagelig uttrykkes sterkere. Her er vi på et
område som bare delvis er regulert gjennom EF-rettslig
lovgivning, og der slik finnes, er den i alt vesentlig minimumsregulering [...].
Den alminnelige regel vil være at på dette området
står staten fritt til å bestemme hvilket materielt
nivå arbeidstagervernet skal ligge på. Dommen
i Finalarte [C-49/98 Finalarte] kan sees
som et uttrykk for dette. Et av spørsmålene i
saken gjaldt det forhold at det efter de nasjonale, "almengjorte"
regler for byggebransjen var fastsatt lengre ferie enn arbeidstidsdirektivets
(93/104/EF) minimumsregler. Efter EF-domstolens
syn var det ikke avgjørende; det er opp til staten å avgjøre
hvilket sosialt beskyttelsesnivå som er påkrevet,
og dette kan da gis anvendelse også for utsendte arbeidstagere."
(Brev 20, april 2005 fra prof. Stein Evju til ASD, saksnr. 200500633
s. 23)
Som nevnt i Ot.prp. nr. 7 er også Dirk Rüffert-saken
(C-346/06) meget relevant for problemstillingen, jf. også svar
på spørsmålene 9 og 10. Saken ble fremmet
for EF-domstolen høsten 2006. Spørsmålet
i saken er om en tysk delstatslov, som fastsetter at offentlige
myndigheter bare kan inngå byggekontrakter med virksomheter
som forplikter seg til å betale arbeidstakere i samsvar
med tariffavtale på stedet der oppdraget blir utført,
er i overensstemmelse med EF-retten. Norge har avgitt innlegg i
saken. Her argumenteres det for at prinsippene i den tyske delstatsloven
ikke er i strid med EF-retten. Generaladvokaten har nylig kommet
med uttalelse i saken. Etter generaladvokatens syn er verken utsendingsdirektivet
eller artikkel 49 i EF-traktaten om retten til å yte tjenester
til hinder for en nasjonal lov som stiller krav om at lønnsvilkår
i offentlige kontrakter minst skal svare til lønn fastsatt
i gjeldende tariffavtale på stedet der tjenesten ytes.
Uttalelsen bekrefter ovennevnte om at de enkelte medlemsland har
stor skjønnsfriheten med hensyn til å fastsette
beskyttelsesnivå. Det understrekes imidlertid at generaladvokatens
uttalelse er foreløpig. Det er fremdeles uvisst når
endelig avgjørelse i saken vil falle.
For regjeringen er det viktig å hindre sosial dumping.
Vi mener derfor at det så raskt som mulig bør stilles
krav om akseptable, normale lønns- og arbeidsvilkår
i offentlige kontrakter.
Se vedlagte kopi av det norske innlegget i EF-domstolens behandling
av den tyske delstatsloven.
I forbindelse med lovforberedelsen var Fornyings- og administrasjonsdepartementet
i kontakt med KS for å få innsyn i kommunesektorens
erfaringer med bruk av arbeidsklausuler. KS besvarte departementets
henvendelse dels ut fra KS" erfaring gjennom deres løpende
kontakt med kommunene, dels ut fra en mindre undersøkelse
foretatt i februar 2007. På bakgrunn av dette erfaringsmaterialet
kunne KS orientere departementet om at "de effekter kommunene som
har brukt klausulene peker på, er først og fremst at
de får mer seriøse tilbud." Jeg er ikke kjent
med hvilket antall kommuner som har uttrykt at de har mottatt flere
seriøse tilbud ved bruk av slike klausuler.
Det er vanskelig å gi et presist overslag over omfanget
av problemene med sosial dumping. Følgelig er det også vanskelig å beregne
hvilke økonomiske konsekvenser forslaget om å gjennomføre
ILO-konvensjon nr. 94 vil få i kommunesektoren.
Det kan likevel legges til grunn at forslaget vil ha begrensede økonomiske
konsekvenser når en inngår kontrakter om utføring
av bygge- og anleggsarbeid, fordi det her allerede er fastsett krav
til lønns- og arbeidsvilkår gjennom Tariffnemndas
vedtak om allmenngjøring av tariffavtaler. På områder
der tariffavtaler ikke er allmenngjort, kan kravet til et normalt lønnsnivå innebære
en kostnadsøkning for utføringen av arbeidet,
fordi lønnsnivået i enkelte prosjekter kan komme
til å øke.
Kravene om tilsyn og sanksjon i ILO-konvensjon nr. 94 kan medføre
noe ressursbruk knyttet til administrativ oppfølging av
klausulene.
Se vedlagte høringssvar fra Justisdepartementet datert
4. juni 2007.
Med "normalt lønnsnivå" menes at de samlede lønns-
og arbeidsvilkårene skal holdes på et normalt nivå for
sammenliknbart arbeid i vedkommende bransje og geografiske område.
Det er for eksempel tilstrekkelig at lønns- og arbeidsvilkårene
ikke er dårligere enn det minimumsnivået som følger
av en aktuell tariffavtale eller en bestemmelse om allmengjøring.
Foreligger det en allmenngjort tariffavtale, vil det være
lønnsnivået i denne avtalen som blir lagt til grunn
for hva som er et normalt nivå. I andre situasjoner, vil
det ofte foreligge én eller flere aktuelle tariffavtaler.
Der det foreligger kun én aktuell tariffavtale, vil lønnsnivået
i denne avtalen være aktuell som sammenligningsgrunnlag
for det som må betraktes som normalt nivå. I de
tilfeller der det i et fag eller i en sektor eksisterer flere ulike
tariffavtaler, er det relevant å se hen til alle de ulike
avtalene som sammenligninsgrunnlag. Dette siden alle tariffavtaler
vil ha karakter av å være normgivende. Eksisterer
det parallelle tariffavtaler, er det rimelig å anse at
det normale lønnsnivået spenner over nivåene
i de ulike tariffavtalene.
Utenfor områder der det foreligger aktuelle tariffavtaler
eller en allmengjort tariffavtale, må det gjøres
mer skjønnsmessige vurderinger av hva som anses for et
normalt lønnsnivå for vedkommende sted og yrke.
I punkt 16 reises det spørsmål knyttet til
lovforslagets ordlyd om at arbeidstakerne skal sikres "lønns-
og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som
følger av gjeldende tariffavtale, regulativ, eller det
som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke".
Som nevnt i Ot.prp. nr. 7 (2007-2008) er formålet med
lovforslaget å sikre at lønns- og arbeidsvilkår ved
offentlige anskaffelser blir holdt på et normalt nivå for
sammenlignbart arbeid.
Formuleringen kan sees i sammenheng med kravene i utlendingslovgivningen
vedrørende vilkår for innvilgelse av arbeids-
og oppholdstillatelse, jf. utlendingsforskriften §§ 2
og 175, og med ordlyden i formålsbestemmelsen i allmenngjøringsloven § 1
-1. Ifølge sistnevnte bestemmelse er lovens formål
"å sikre utenlandske arbeidstakere lønns-
og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår
norske arbeidstakere har. Dette for å hindre at arbeidstakere
utfører arbeid på vilkår som samlet sett
er påviselig dårligere enn hva som er fastsatt
i gjeldende landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller
bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke".
Henvisningen til "tariffavtale" i forslaget til ny § 11
a innebærer at dersom det foreligger en tariffavtale som
regulerer samme type arbeid som arbeidstakeren utfører,
og som gjelder i det geografiske området arbeidet skjer,
vil denne være aktuell som sammenlikningsgrunnlag ved vurderingen
av om arbeidstakeren har normal lønn.
Til spørsmålet om hvilke deler av tariffavtalene som
skal være retningsgivende for lønnsnivået,
er det ifølge Ot.prp. nr. 7 (2007-2008) i utgangspunktet minstelønnsbestemmelsene
i den aktuelle tariffavtalen som minimum skal være normgivende,
jf. merknadene til bestemmelsen i kapittel 9 og uttalelsene i kapittel
7.1. I tillegg vil det i konkrete tilfeller også være
naturlige å inkludere andre bestemmelser som kan være
av betydning for det faktiske lønnsnivået, som
f.eks. eventuelle overtidsbestemmelser og skiftsatser i bransjer
der det ofte opereres med skiftordninger.
Kjernen vil imidlertid være tariffavtalens lønns- og
arbeidstidsbestemmelser. Det kan blant annet vises til at Utlendingsdirektoratet
i sin praktisering av utlendingsforskriften legger til grunn både
tariffavtalens lønnsregulering og regulering av arbeidstid.
Bestemmelser om arbeidstid må ses i nær sammenheng med
regulering av lønn, blant annet fordi arbeid utover den
avtalte arbeidstid vil gi krav på overtidsbetaling. For
arbeidstakere med fastlønn vil timelønnen også bli
vesentlig redusert dersom man arbeider langt flere timer enn andre
arbeidstakere med samme lønn.
I denne sammenheng kan det også vises til at Tariffhemnda
i sin praksis etter allmenngjøringsloven blant annet har
allmenngjort bestemmelser om arbeidstid, dekning av utgifter til
reise, kost og losji i forbindelse med arbeidsoppdrag der overnatting utenfor
hjemmet er nødvendig og krav til spise- og hvilerom, for å sikre
formålet om likeverdige lønns- og arbeidsvilkår.
Dette er bestemmelser som faller inn under kategorien "arbeidsvilkår",
og som er av stor betydning i arbeidsforholdet.
Det følger av § 7 i mitt forslag til
forskrift at det er oppdragsgiver som skal gjennomføre
den nødvendige kontroll for å sjekke om kravene
til lønns- og arbeidsvilkår overholdes. Det kan
for eksempel være kontroll i form av at leverandøren
skal fremlegge dokumentasjon på de lønns- og arbeidsvilkår
som gjelder for de som skal utføre oppdraget. Kontrollen
kan gjerne skje ved bruk av stikkprøver.
Det følger også av forslaget, at oppdragsgiver kan
tilpasse bruken av ressurser og graden av kontroll til behovet i
vedkommende bransje, geografiske område m.v. Bakgrunnen
er at det er naturlig at det oftere føres kontroll i områder
og bransjer der en er kjent med at sosial dumping er et problem,
og at det tilsvarende brukes mindre ressurser til kontroll der for
eksempel oppdragsgiver ikke har grunn til å anta at leverandøren
opererer med uakseptable lønns- og arbeidsvilkår.
Det er således oppdragsgiver som etter en konkret
vurdering av behovet bestemmer når og hvor ofte det skal
utføres kontroll.
Dersom oppdragsgiver ikke tar med en klausul om lønns-
og arbeidsvilkår i konkurransegrunnlaget vil det være
et brudd på forskriften.
Brudd på denne forskriften er sammenliknbare med andre
brudd på anskaffelsesregelverket. Jeg viser for eksempel
til forskrift om offentlige anskaffelser, der det står
at oppdragsgiver skal kreve at samtlige norske leverandører
fremlegger en skatteattest (§ 17-14) og en HMS-egenerklæring
(§ 17-15). Det vil tilsvarende være et
brudd på forskriften dersom oppdragsgiver glemmer å be
om disse dokumentene.
Innkjøpsregelverket regulerer ikke uttrykkelig hvilke
konsekvenser hvert enkelt type brudd får. Det følger
derimot av generelle prinsipper utviklet i norsk anbudsrett, erstatningsrett
og EØS-retten at visse type brudd kan korrigeres av oppdragsgiver
underveis i en konkurranse, mens andre brudd vil føre til
at konkurransen må avlyses og/eller at bruddet
gir en eller flere av partene krav på erstatning.
Det følger av henholdsvis § 7 og § 10
i lov om offentlige anskaffelser at overtredelser av loven og forskrifter
gitt i medhold av loven kan bringes inn for tingsretten, og at saksøker
- dersom de alminnelige betingelser for dette er oppfylt - har krav
på erstatning for det tap han har lidt som følge
av overtredelsen. Dette vil således også gjøre
seg gjeldende for brudd på forskriften om lønns-
og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Det er også mulig å klage over brudd på anskaffelsesregelverket
til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Det vil for
eksempel være tilfellet dersom oppdragsgiver har glemt å ta
inn en klausul om lønns- og arbeidsvilkår i kontrakten.
Forslaget til en ny bestemmelse i lov om offentlige anskaffelser
om krav til lønns- og arbeidsvilkår i Ot.prp.
nr. 7 (2007-2008) opererer ikke med et "påseansvar".
Det følger av mitt forslag til forskrift om lønns- og
arbeidsvilkår i offentlige kontrakter at oppdragsgiver
i sine kontrakter skal ta med en klausul om lønns- og arbeidsvilkår
for ansatte hos leverandører og underleverandører
som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten. Oppdragsgiver
skal også kreve at leverandøren og eventuelle
underleverandører på forespørsel må dokumentere
lønns- og arbeidsvilkårene til ansatte som medvirker
til å oppfylle kontrakten.
Det følger av § 7 i forslaget til
forskriften at det er oppdragsgiver som skal gjennomføre
den nødvendige kontroll for å sjekke om kravene
til lønns- og arbeidsvilkår overholdes. Leverandører
blir således ikke i medfør av forskriften pålagt
noen kontrolloppgave overfor underleverandører.
Hovedleverandøren vil imidlertid alltid være
ansvarlig for oppfyllelsen av kontrakten overfor oppdragsgiver.
Dette innebærer at hovedleverandøren også blir
ansvarlig for arbeid som utføres av underleverandørene.
Hovedleverandøren må derfor sørge for egnede
metoder for å sikre at underleverandørene opererer
med normale lønns- og arbeidsvilkår.