Jeg viser til Stortingets næringskomités brev
12. februar med spørsmål om Stortingsproposisjon nr. 34 om samtykke
til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av
direktiv 2006/123/EF om tjenester i det indre marked (tjenestedirektivet).
Nedenfor følger svar på spørsmålene.
"På side to i proposisjonen står det følgende:
"Det legges til grunn at
tildeling og bruk av tillatelse til leting etter og utvinning av
petroleum faller utenfor tjenestedirektivets virkeområde. Det samme
gjelder transport av produsert gass fra produksjonsstedet på kontinentalsokkelen
til endelig ilandføringssted. Disse aktiviteter vil være regulert
av EUs konsesjonsdirektiv og gassmarkedsdirektiv II."
Er EU enig med Regjeringen
i at leting etter og utvinning av petroleum og transport av produsert
gass fra produksjonsstedet på kontinentalsokkelen til endelig ilandføringssted
faller utenfor tjenestedirektivets virkeområde?"
Tjenestedirektivet omtaler ikke eksplisitt forholdet
til utvinning av naturressurser, herunder olje- og gassressurser,
men generelt må det fastslås at utvinning av naturressurser ikke
anses som tjenester. Olje og gass som er utvunnet, er varer, og
EF-domstolen har gjennom praksis slått fast at vareproduksjon ikke
er en tjeneste. Transport av den produserte gassen til endelig ilandføringssted
er en del av selve produksjonen av gass (oppstrøms petroleumsvirksomhet),
som faller utenfor tjenestebegrepet.
Som ledd i fremforhandlingen av tjenestedirektivet
pågikk det en prosess internt i EU for å vurdere forholdet til leting
etter og produksjon av naturressurser. Denne prosessen endte med enighet
blant medlemsstatene om at tjenestedirektivet ikke kommer til anvendelse
i disse tilfellene.
"På side fem i proposisjon står det at i forbindelse
med EØS-komiteens beslutning tas det sikte på en erklæring. Er det
laget en slik erklæring? Er det en felleserklæring? Når vil Stortinget
bli forelagt erklæringen?"
Det er utarbeidet et utkast til felleserklæring
som er forelagt Kommisjonen. Endelig erklæring vil kunne vedlegges
EØS-komiteens beslutning om å innlemme tjenestedirektivet i EØS-avtalen
og inngå i den informasjon som blir forelagt Stortinget før beslutningen
tas i EØS-komiteen.
"I en av utredningene som Regjeringen fikk utarbeidet,
FAFO-rapporten "Tjenestedirektivet og regjeringens handlingsplan
mot sosial dumping", står det på. side 39 at (ved)
" ....en gjennomføring
av tjenestedirektivet er det all grunn til å anta at slike klausuler
(antikontraktørklausuler, vår uth.) vil måtte anses å stride mot
den spesielle forbudsbestemmelsen i direktivets artikkel 16 nr.
2 bokstav d, som forbyr:
"anvendelse av spesielle
kontraktsmessige bestemmelser [Ordninger] mellom tjenesteyteren og
mottakeren av tjenesten, som hindrer eller begrenser selvstendiges
muligheter for at utføre tjenesteytelser."
På dette punktet må det
således antas at en gjennomføring av tjenestedirektivet vil medføre
at bruk av slike klausuler må opphøre."
Er Regjeringen enig eller
uenig i denne oppfatningen, og med hvilken begrunnelse?"
Etter Fornyings- og administrasjonsdepartementets
vurdering innebærer ikke tjenestedirektivet en endring av betydning
i forhold til vurderingen av om forskrift om offentlige anskaffelser
§ 3-11 fjerde ledd er i strid med EØS-avtalen. Gjennomføring av
tjenestedirektivet har derfor ikke konsekvenser i forhold til forskriften
om offentlige anskaffelser.
"I De Factos vurdering av St.prp. nr. 34 (2008 —
2009), lagt fram i forbindelse med høringen, stiller de på side
33 spørsmål om informasjonsplikt og påseansvar kan være i strid
med direktivets artikkel 19. Er Regjeringen enig eller uenig i denne
oppfatningen, og med hvilken begrunnelse?"
Tjenestedirektivet berører ikke medlemsstatenes arbeidsrettsrettslige
regler, jf. tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6. Tjenestedirektivet
har derfor ikke selvstendig betydning for nasjonale tiltak begrunnet
i arbeidsrettslige hensyn, og vil ikke være til hinder for gjennomføring
av regjeringens handlingsplaner mot sosial dumping. I den grad arbeidsrett
omfattes av EØS-avtalen i dag, vil EØS-avtalen fremdeles regulere
dette området, men altså ikke tjenestedirektivet.
Arbeidstakere i utenlandske selskaper som yter tjenester
i Norge omfattes av utsendingsdirektivet, som er gjennomført i Norge
i arbeidsmiljøloven, utsendingsforskriften og lov om allmenngjøring
av tariffavtaler. Tjenestedirektivet gjør ingen endring i dette.
Det er uttrykkelig bestemt i tjenestedirektivet artikkel 3 nr. 1
at forhold som reguleres av utsendingsdirektivet faller utenfor
tjenestedirektivets virkeområde.
Allmenngjøring av tariffavtaler er et av de
mest sentrale virkemidlene mot sosial dumping, særlig for å sikre
lønns- og arbeidsvilkårene for utsendte arbeidstakere. Flere av
tiltakene mot sosial dumping er knyttet opp mot allmenngjøringsordningen,
herunder informasjons- og påseplikten som ble innført 14. mars 2008,
jf. forskrift 22. februar 2008. Forskriften § 5 pålegger oppdragsgiver
eller bestiller i kontrakter med entreprenør eller leverandør en
plikt til å informere om at virksomhetenes arbeidstakere minst skal
ha lønns- og arbeidsvilkår etter gjeldende allmenngjøringsforskrifter.
Forskriften § 6 pålegger oppdragsgiver eller bestiller plikt til
å påse at den informasjonen vedkommende har gitt i sine kontrakter
om plikter etter allmenngjøringsforskrifter (jf. § 5), faktisk etterleves.
Informasjons- og påseplikten er kontrolltiltak knyttet
til allmenngjøringsloven og faller dermed innenfor virkeområdet
til utsendingsdirektivet. Dette har derfor ikke noe med tjenestedirektivet
å gjøre.
Når det gjelder tjenestedirektivet artikkel
19, forbyr denne bestemmelsen EØS-statene å stille krav overfor
en tjenestemottaker, som begrenser bruk av tjenesteytere etablert
i andre EØS-stater. I direktivet er dette eksemplifisert med krav
om å innhente tillatelse fra ansvarlig myndighet til å benytte en
tjenesteyter etablert i en annen EØS-stat, og forskjell i støttebeløp
til kjøp av slike tjenester basert på tjenesteyters etableringsstat. Det
går frem av bestemmelsen og av fortalen punktene 92 og 93 at artikkel
19 retter seg mot de tilfeller der det stilles andre krav til bruk
av utenlandske tjenesteytere enn av tjenesteytere som er etablert
i reguleringsstaten. Generelle tillatelser og regler som gjelder
for kjøp av en tjeneste omfattes ikke av bestemmelsen.
"I De Factos vurdering av St.prp. nr. 34 (2008 —
2009), lagt fram i forbindelse med høringen, viser de til spørsmålet
om midlertidige tjenesteytelser og at disse kan strekke seg over
mange år (s.31). I tillegg kan det, ved å opprette flere foretak,
"jobbes svært lenge under bestemmelsene for midlertidige tjenesteytere"
(Ibid).
Et mulig å utøve den samme
tjenesten over mange år som en midlertidig tjenesteyting ved stadig
å etablere nye foretak? Kan Norge bestemme hvor lenge en tjenesteyting
kan anses å være midlertidig? Hvis ja, kommer Regjeringen til å
sette en slik grense?"
Tjenestedirektivet har ikke innvirkning på grensen
mellom midlertidig tjenesteyting og etablering. Tjenestedirektivets
skille mellom etablering og midlertidig tjenesteyting følger av
dagens skille mellom henholdsvis kapittel 2 og kapittel 3 i EØS-avtalen
del III.
Verken EU, EFTA-EØS-statene eller Europakommisjonen
kan selv sette en absolutt grense for hvor lenge en tjenesteytelse
er å anse som midlertidig i henhold EF-traktaten, EØS-avtalen eller
tjenestedirektivet. Regjeringen vil derfor ikke sette en slik grense.
I tråd med dagens rett må det vurderes fra sak til sak hvorvidt
en tjenesteyter yter tjenester på midlertidig basis, eller i realiteten
er etablert i EØS-staten der tjenesten ytes. Denne vurderingen følger
momenter som er fastlagt av EF- og EFTA-domstolen. Etablering innebærer
blant annet et krav om at tjenesteyteren må delta i det økonomiske
liv i en EØS-stat på en stabil og vedvarende måte. Sentrale momenter
i vurderingen er ytelsens varighet, hyppighet, periodiske karakter
og kontinuitet.
Begrepet etablering innebærer faktisk utøvelse av
en økonomisk virksomhet ved et fast etableringssted for en ikke
nærmere fastsatt periode. En etablering behøver ikke å ta form av
et datterselskap, filial eller agentur, men kan bestå av et kontor
som ledes av tjenesteyterens personale eller av en uavhengig person
som er gitt fullmakt til å opptre for foretaket på permanent basis,
slik tilfellet er for en agent. En postkasse utgjør ikke etablering.
Det at tjenesteyteren regelmessig driver virksomhet og leverer ytelser
i en EØS-stat er heller ikke nok til å utgjøre en etablering, dersom
vedkommende ikke råder over fasiliteter som gjør at han på en stabil
og vedvarende måte kan levere ytelser til borgerne i denne EØS-staten.
Ved å etablere foretak i en annen EØS-stat for tidsavgrensede
oppdrag er det mulig for en tjenesteyter som i realiteten er samme
foretak å formelt utøve en tjeneste midlertidig i Norge over flere
år, fordi yteren fremstår som forskjellige juridiske enheter. For
eksempel kan det opprettes flere forskjellige foretak i Tyskland
som hver har avgrensede oppdrag i et stort byggeoppdrag. Dette er
imidlertid ikke en situasjon som vil oppstå på grunn av tjenestedirektivet.
Det har siden EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994 vært mulig
å yte tjenester på midlertidig basis i Norge, med hovedetablering
i en annen EØS-stat. EØS-retten opererer imidlertid ikke med et formelt
etableringsbegrep. Dersom for eksempel all tjenesteyters aktivitet
skjer i Norge, mens den formelle etableringen kun er en postkasse
i Tyskland, skal tjenesteyter i realiteten behandles som etablert
i Norge, uten at dette er i strid med EØS-retten. Dette følger av
prinsippet om at rettigheter etter EØS-avtalen ikke kan påberopes kun
for å kunne unndra seg regler i sin egen hjemstat. Hvis etableringen
av nytt foretak gjøres i Norge, vil det ikke lenger være snakk om midlertidig
tjenesteyting, men fast etablering.
"På side 4 i proposisjonen står det at det
er gjort egne unntak i direktivets artikkel 17 fra bestemmelsene
om midlertidig tjenesteyting som kommer i tillegg til unntakene
som gjelder for hele direktivet. Hvilke unntak fra bestemmelsene
om midlertidig tjenesteyting er det som omfattes av direktivets
generelle virkeområde etter direktivets artikkel 2?"
Tjenestedirektivets virkeområde tar utgangspunkt
i tjenestebegrepet i EØS-retten. I henhold til EØS-avtalen artikkel
37 er all økonomisk virksomhet mot betaling å regne som en tjenesteytelse,
i den grad det ikke faller inn under reglene om fri bevegelighet
for varer, personer eller kapital. Alle regelsett og tjenestesektorer som
er omfattet av EØS-avtalen, er derfor i prinsippet omfattet av tjenestedirektivet.
Tjenestedirektivet gjør imidlertid i artiklene 1 og 2 en rekke unntak
fra dette generelt definerte virkeområdet for nærmere bestemte rettsområder
og tjenestesektorer. Det som ikke er unntatt, er da omfattet av
direktivets virkeområde.
Artikkel 17 unntar i tillegg nærmere bestemte rettsregler
og tjenestesektorer fra artikkel 16. Rettsteknisk sett vil utgangspunktet
da være at alt som er listet opp i artikkel 17, vil omfattes av tjenestedirektivet
for alle andre bestemmelser enn artikkel 16, fordi et unntak kun
er nødvendig der regelsettet eller sektoren i utgangspunktet er omfattet.
Noen av unntakene i artikkel 17 ble imidlertid tatt inn etter politiske
vurderinger under behandlingen i Europaparlamentet i februar 2006,
og er ikke strengt nødvendige, da tjenestedirektivet ikke ville
ha hatt praktisk betydning for sektoren eller regelsettet selv uten
unntaket. Utgangspunket må derfor modifiseres noe.
For eksempel nevner artikkel 17 nr. 1 en rekke tjenester
som i Norge er organisert som offentlige tjenester. Som påpekt i
St.prp. nr. 34 (2008-2009) avsnitt 2.2 kommer tjenestedirektivet
til anvendelse på offentlige tjenester bare dersom de er av økonomisk
karakter og er konkurranseutsatt. I avsnitt 5.5.1 påpekes det også
at tjenestedirektivet ikke berører EØS-statenes organisering og
finansiering av offentlige tjenester. Dersom en tjeneste i Norge
er forbeholdt for og ytes av det offentlige, vil den derfor ikke
falle inn under tjenestedirektivets generelle virkeområde, selv
om den er listet opp i artikkel 17 nr. 1. Offentlige tjenester som
har økonomisk karakter og er konkurranseutsatt, omfattes av direktivet
der det ikke er gjort spesifikke unntak, men på grunn av artikkel
17 nr. 1 vil reglene om midlertidig tjenesteyting ikke gjelde for
slike tjenester.
Artikkel 17. nr. 2 unntar fra artikkel 16 forhold som
dekkes av direktiv 96/71/EF – utsendingsdirektivet. Fordi utsendingsdirektivet
kun gjelder ved tilfeller av grenseoverskridende tjenesteyting,
er det uten betydning om slike forhold er omfattet av tjenestedirektivets
andre bestemmelser. Det samme gjelder for øvrig for unntakene i
artikkel 17 nr. 4 og nr. 6.
Når det gjelder unntakene i artikkel 17 for
forhold som reguleres i andre direktiver og forordninger, følger
det av forrangsbestemmelsen i tjenestedirektivet artikkel 3 at slike
rettsakter går foran tjenestedirektivet ved konflikt.
Innkreving av gjeld gjennom domstolene er unntatt
i henhold til artikkel 17 nr. 5. I prinsippet er denne aktiviteten
omfattet av resten av direktivet, men fordi det å gi tvangsgrunnlag
for krav er forbeholdt domstolene, vil ikke dette ha noen praktisk
betydning. Unntaket for handlinger som etter loven krever bruk av
en notar i henhold til artikkel 17 nr. 12, har heller ikke selvstendig
betydning, siden vi ikke har et system for notarvirksomhet i Norge
som gjenspeiler bruk av notarer i kontinentale rettstradisjoner.
I henhold til unntaket i nr. 14 er regler om
registrering av biler leaset i en annen EØS-stat ikke omfattet av
artikkel 16. Slike regler vil imidlertid være omfattet av direktivets
generelle virkeområde. Dette innebærer at registreringsregler som nevnt
i artikkel 17 nr. 14 ikke skal vurderes opp mot artikkel 16, mens
de må vurderes opp mot etableringsreglene, der det ikke er gjort
unntak. Følgen er at for midlertidige tjenesteytelser skal registreringsregler
for biler leaset i en annen EØS-stat vurderes opp mot EØS-avtalen
artikkel 36.
Unntaket i nr. 15 for regler i internasjonal
privatrett har ikke selvstendig betydning ved siden av det tilsvarende
unntaket i artikkel 3.
"På side 3 i proposisjonen
står det at
"tjenestedirektivets regler
om rett til etablering i direktivets kapittel 3 gjenspeiler de eksisterende reglene
i EØS-avtalen med tilhørende rettspraksis."
I sin betenkning "Tjenestedirektivets
gjennomslagskraft for andre tjenesterenn dem som er omfattet av
direktivet" skriver advokatfirmaet Hjort på side 21 at
"Et spørsmål som imidlertid
er blitt reist, er om direktivets artikkel 9-13 om medlemsstatenes
adgang til å gjøre tjenestevirksomhet konsesjonsbetinget ("Tilladelsesordninger")
i praksis innebærer en begrensning i statenes rett til å regulere
rent interne forhold. Lest på denne måten medfører tjenestedirektivet
dermed begrensninger også i etableringslandets, og ikke bare vertslandets,
reguleringskompetanse. Dette innebærer i tilfelle en forskjell fra
gjeldende rett, idet EF-domstolen en rekke ganger har fastslått at
EF-traktatens artikkel 43 (i likhet med reglene om fri bevegelighet
av tjenester) ikke kommer til anvendelse på rent interne forhold
i en medlemsstat. Hvordan direktivet skal forstås pådette punktet,
er foreløpig ikke avklart."
Mener Regjeringen at det
er en meningsforskjell mellom hva Regjeringen mener og hva advokatfirmaet
Hjorth skriver på dette punkt? Hvis ja, hva er grunnen til at Regjeringen
ikke er enig med advokatfirmaet Hjorth?"
Regjeringen er ikke enig med advokatfirmaet Hjort
i tolkningen i at det er uavklart om tjenestedirektivets bestemmelser
om etablering omfatter rent interne forhold. Reglene er generelt utformet,
og retter seg ikke kun mot grenseoverskridende etableringer. Etter
regjeringens vurdering omfatter tjenestedirektivets etableringsregler
også rent interne etableringer. Det skilles dermed ikke mellom hvilke
krav som kan stilles til norske foretak som etablerer seg i Norge,
og utenlandske foretak som etablerer seg i Norge.
EØS-avtalen artikkel 31 tilsvarer EF-traktaten artikkel
43, og forbyr restriksjoner på retten til å etablere seg. Innholdet
av EF-trakatens og EØS-avtalens forbud er blitt tolket og presisert
gjennom EF- og EFTA-domstolens praksis. Bestemmelsene i tjenestedirektivet
kapittel 3 inneholder vilkår for at statene kan ha tillatelsesordninger, krav
til saksbehandlingsregler ved tildeling av tillatelser, og hvilke
krav som er forbudt eller kan være forbudt å stille til tjenesteytere.
Innholdet av reglene er i stor grad en samling og stadfesting av
EF-domstolens praksis. EF-traktatens og EØS-avtalens regler retter
seg mot grenseoverskridende etablering.
De norske tillatelsesordningene som er kartlagt
i forbindelse med vurdering av konsekvensene av gjennomføring av
tjenestedirektivet, er alle vurdert å oppfylle vilkårene i tjenestedirektivet
artikkel 9, og kan derfor opprettholdes ved gjennomføring av tjenestedirektivet.
Alle reglene er generelt utformet, idet det stilles samme krav til
tillatelser både ved grenseoverskridende etablering og rent intern
etablering. Det er vanskelig å se for seg at det skulle være praktisk eller
ønskelig i fremtiden å innføre tillatelsesordninger for tjenestevirksomhet
som er omfattet av direktivets virkeområde, som kun skulle omfatte
rent interne etableringer, og som ikke ville oppfylle tjenestedirektivets
vilkår for å ha tillatelsesordninger. At direktivet også retter
seg mot rent interne etableringer har derfor ikke betydning i praksis.
"I fortalen punkt 34, i
direktivet, står det
"at tjenestemottakerne
betaler et gebyr, for eksempel den studie- eller registreringsavgiften som
betales av studenter for å yte et visst bidrag til driftskostnadene
for en ordning, utgjør ikke i seg selv noen betaling ettersom tjenesten
fortsatt i hovedsak finansieres med offentlige midler."
Innebærer det at alle studier
både ved offentlige og private universitet og høyskoler ikke omfattes av
direktivet, eller er det studier ved universitet eller høyskoler
som helt eller delvis omfattes av direktivets bestemmelser?"
Tjenestedirektivets tjenestebegrep viser til
EF-traktatens tjenestebegrep, som igjen tilsvarer tjenestebegrepet
i EØS-avtalen artikkel 37; dvs. det er "tjenester som vanligvis
ytes mot betaling". Punkt 34 i tjenestedirektivets fortale må oppfattes
som en videreføring av prinsippet som er fastsatt av EF-domstolen
i sakene 263/86 Humbel og C-109/92 Wirth på
utdanningsområdet: Det er tilstrekkelig for å holde en tjeneste utenfor
tjenestedirektivet at tjenesten i hovedsak er offentlig finansiert.
Selv om elever og studenter betaler en mindre studieavgift, er dette
ikke tilstrekkelig til å bringe tjenesten under tjenestedirektivets
virkeområde. Dette gjelder uavhengig av om en høyskole er privat
eller offentlig.
I Norge er offentlige universiteter og høyskoler rent
statlige virksomheter, undergitt minister for forskning og høyere
utdannelse sin instruksjonsrett og ansvar. Tjenestedirektivet gjør
ingen innskrenkninger i statsrådens alminnelige styringsrett overfor
norsk offentlig høyere utdanning. Styringsretten innenfor staten
faller helt utenfor tjenestedirektivets virkeområde.
"Barnehager, skolefritidsordning og kulturskoler
finansieres delvis ved foreldrebetaling. Omfattes noen av disse
tjenestene av direktivet?"
Etter dagens regler vil barnehager bare kunne drives
med offentlig godkjenning og betydelig offentlig støtte. Slike barnehagetjenester
regnes ikke som "tjeneste" i EØS-avtalens forstand. Dette ble uttrykkelig
fastslått i dommen i en sak anlagt av Private Barnehagers Landsforbund (sak
E-5/07) for EFTA-domstolen, se særlig premiss 81 og 82.
En eventuell godkjenningsordning for barnehager
uten offentlig støtte vil omfattes av tjenestedirektivet. Det følger
av forslag til nytt finansieringssystem for ikke-kommunale barnehager
at kommunen kan velge om den vil finansiere nye godkjente barnehager,
jf. Ot.prp. nr. 57 (2007-2008) Om lov om endringer i barnehageloven
(finansiering av ikke-kommunale barnehager). Tjenestedirektivet
er ikke til hinder for å kreve godkjenning av barnehager uten offentlig
støtte, såfremt ordningen oppfyller vilkårene i tjenestedirektivet.
Dette innebærer at godkjenningsordningen ikke må forskjellsbehandle
på bakgrunn av nasjonalitet, den må være begrunnet i et tvingende
allment hensyn og være egnet og nødvendig for å oppfylle hensynet.
Det er en kommunal plikt etter opplæringsloven å
tilby en skolefritidsordning og å ha et musikk- og kulturskoletilbud
for barn og unge. Når kommunen oppfyller slike plikter overfor befolkningen,
må dette anses å ligge helt utenfor EØS-avtalens tjenestebegrep,
se f. eks. tjenestedirektivets fortale pkt. 34 (i sin helhet), og
dom i EFTA-sak E-5/07 premiss 80, med videre henvisninger. Tjenestedirektivet
kommer derfor ikke til anvendelse på skolefritidsordningen eller kommunale
musikk- og kulturskoletilbud.
Det finnes imidlertid en rekke private fritids-
og kulturtilbud til barn og unge. Dersom disse tilbudene ikke er
knyttet til oppfyllelse av kommunenes plikt til å tilby skolefritidsordning
og musikk- og kulturskoler, faller de inn under tjenestedirektivets
virkeområde. Dette innebærer at tjenestedirektivet ikke er til hinder
for at vi kan regulere disse tjenestene, men godkjenningsordninger
og andre reguleringer må oppfylle kravene i tjenestedirektivet.
Slike tjenester vil heller ikke ha krav på offentlig finansiering,
jf. tjenestedirektivets fortale, punkt 10.
"Omfattes de tjenester,
bortsett fra tjenester som er eksplisitt unntatt, som kommuner kjøper
fra interkommunale selskaper, av direktivet?"
Hvorvidt en tjeneste som ikke er eksplisitt unntatt
omfattes av direktivet eller ikke, er avhengig av hva slags tjeneste
det er snakk om, og hvordan den er finansiert og organisert. Tjenestedirektivet
regulerer kommersielle tjenester som ytes av tjenesteytere etablert
i en EØS-stat. Tjenestedirektivet omfatter offentlige tjenester
kun dersom de er av økonomisk karakter og er konkurranseutsatt.
Videre følger det av direktivet at direktivet ikke berører statenes
organisering og finansiering av offentlige tjenester, og ikke pålegger
statene å privatisere eller konkurranseutsette tjenester.
Interkommunalt samarbeid kan foregå på mange ulike
områder. En del tjenester som ytes av interkommunale selskaper,
vil ofte enten innebære myndighetsutøvelse eller være en offentlig tjeneste.
Innebærer tjenesten myndighetsutøvelse, vil den ikke være omfattet
av tjenestedirektivet. Dersom kommunene velger å organisere tilbudet
av offentlige tjenester i interkommunale selskaper som kommunene
kjøper tjenester fra, uten å konkurranseutsette tjenesten, kommer heller
ikke tjenestedirektivet til anvendelse.
Dersom de interkommunale selskapene leverer en
tjeneste med økonomisk karakter, og kommunen har valgt å konkurranseutsette
tjenesten, kommer tjenestedirektivet til anvendelse. Det er imidlertid
gjort unntak for reglene om midlertidig tjenesteyting. Se nærmere
om dette i St.prp. nr. 34 (2008-2009) avsnitt 2.2 og avsnitt 5.5.1. Et
eksempel kan være renovasjonstjenester, som enkelte kommuner har
konkurranseutsatt. Konsekvensen av at tjenestedirektivet kommer
til anvendelse, er at dersom en tjenesteyter vil etablere seg innenfor
renovasjonssektoren i Norge, skal kravene i eventuelle tillatelsesordninger
være ikke-diskriminerende, begrunnet i tvingende allmenne hensyn,
forholdsmessige, klare og objektive, og tilgjengelige og forutsigbare.
Dette er også vilkår som gjelder i dag, jf. EF-domstolens rettspraksis.
"En del kommunale selskaper
utfører tjenester for andre kommunale virksomheter mot betaling.
Omfattes slike tjenester av direktivet?"
Som under spørsmål 10 er svaret også her avhengig
av hva slags tjeneste det er snakk om, og hvordan den er organisert
og finansiert. Jeg viser derfor til redegjørelsen under spørsmål
10.
"Omfattes kommunale tjenester
der kommunale virksomheter konkurrerer med private bedrifter, av
direktivet?"
Dersom det er snakk om en tjeneste av økonomisk
karakter, som er konkurranseutsatt, så kommer ikke reglene om midlertidig
tjenesteyting til anvendelse, jf. svaret på spørsmål 10. Det at en
offentlig tjeneste generelt også tilbys av private, fører imidlertid
ikke til at all virksomhet innenfor sektoren er omfattet av tjenestedirektivet. Selv
om enkelte kommuner har valgt å konkurranseutsette renovasjonsvirksomhet,
kan andre kommuner uten hinder av tjenestedirektivet velge å ikke
konkurranseutsette tjenesten, og utføre tjenesten utelukkende i
offentlig regi.
"Omfattes kommunehelsetjeneste
av direktivet?"
Tjenestedirektivet omfatter ikke helsetjenester. Dette
følger av artikkel 2 nr. 2 bokstav f i direktivet. Unntaket for
helsetjenester gjelder alle helsetjenester, uansett om tjenestene
ytes ved helseinstitusjoner, og uansett hvordan tjenestene er organisert
og finansiert på nasjonalt plan eller om de er offentlige eller
private. Det innebærer blant annet at helsetjenester som kommunen
har plikt til å sørge for etter kommunehelsetjenesteloven, faller
utenfor direktivets rekkevidde.
"Når direktivet omtaler
"nasjonal arbeidsrett", inkluderer dette begrepet både lov/forskrift
og avtaleverket?"
Unntaksbestemmelsen i artikkel 1 nr. 6 fastsetter at
direktivet ikke berører den nasjonale arbeidsretten. Det følger
av bestemmelsen i artikkel 1 nr. 6 at unntaket omfatter arbeidsrettslige
bestemmelser i nasjonal lovgivning (lov eller forskrift) og avtale,
både individuelle avtaler og tariffavtaler.
"Hvordan vil dommene i
Laval-saken og Viking Line-saken kunne påvirke fagbevegelsens handlingsrom
i forhold til tjenestedirektivet?"
Det siste årets domsavsigelser fra EF-domstolen på
arbeidsrettsområdet (Viking Line, Laval, Rüffert og Luxemburg) er
truffet på bakgrunn av de generelle reglene om fri bevegelse av
tjenester i EF-traktaten og utsendingsdirektivet. Ingen av disse
avgjørelsene har sin bakgrunn i tjenestedirektivet. Som omtalt foran
under spørsmål 4, vil ikke tjenestedirektivet få anvendelse på
arbeidsretten, herunder områder som reguleres av utsendingsdirektivet.
Det betyr at dersom det skulle komme opp tilsvarende saker fremover, eksempelvis
om bruken av kollektive kampmidler, også etter at tjenestedirektivet
trer i kraft i EU, vil disse måtte avgjøres etter de samme reglene.
Tjenestedirektivet gjør ingen endring i dette og innebærer som sådant
ikke nye begrensninger i fagbevegelsens handlingsrom.
"Til direktivets art. 16.1: Hvilke hensyn omfattes av
det som i direktivet kalles "offentlig orden"?
I EF/EØS-retten tilsvarer begrepet "offentlig
orden" det engelske "public policy", og det franske "ordre public".
Begrepet anvendes i EF-traktaten artikkel 55 jf. artikkel 46 og
i EØS-avtalen artikkel 39 jf. artikkel 33. Innholdet i begrepet
er utviklet gjennom rettspraksis fra EF- og EFTA-domstolen, og endres
ikke med tjenestedirektivet. Det er i utgangspunktet opp til EU-
og EØS-statene å bestemme hva som omfattes av begrepet, men domstolene
har tolket begrepet nokså strengt, og det skal mye til før generelle
eller individuelle tiltak som begrenser handel med varer eller tjenester
anses å falle inn under dette unntaket. Det må likevel kunne legges
til grunn at EU- og EØS-statene har et visst handlingsrom til å
avgjøre hva som utgjør "offentlig orden" i lys av nasjonale behov
og verdier.
Det finnes lite rettpraksis om bruk av unntaksmuligheten
for tiltak begrunnet i offentlig orden under reglene om fri bevegelighet for
tjenesteytere. Dette skyldes i stor utstrekning at en tjenesteyter
i EØS-retten (og også tjenestedirektivet) alltid er en juridisk
person, altså et foretak i en eller annen form. De fleste sakene knyttet
til bruk av dette begrepet har omhandlet saker mot fysiske personer,
gjerne utvisningssaker. De samme tilfellene kan tenkes for tjenesteyteres
ansatte. Det finnes imidlertid noen få eksempler på tiltak overfor
tjenesteytere som er vurdert i henhold til unntaksmuligheten som ligger
i begrepet "offentlig orden". EF-domstolen har anerkjent at blant
annet behovet for å bekjempe svindel og korrupsjon kan rettferdiggjøre
unntak. I tillegg nevner tjenestedirektivet i fortalen punkt 41
at begrepet omfatter spørsmål knyttet til menneskeverd, beskyttelse
av mindreårige og utsatte voksne samt dyrs velferd. Myndighetene
som iverksetter et tiltak med begrunnelse i hensynet til offentlig
orden, må godtgjøre at tjenesteyter som tiltaket retter seg mot,
utgjør en reell og alvorlig trussel mot en grunnleggende samfunnsinteresse.
"Til kravet om nødvendighet
i direktivets art, 16.1: Kravet betyr for eksempel at en henvisning til
offentlig orden eller miljøvern, ikke må innebære et vern av innenlandske
tjenesteytere. Dette kravet om nødvendighet stilles også i andre
sammenhenger innen EU-retten. Fins det rettssaker eller kommisjonsavgjørelser
som gir presedens for hvordan EU-retten er å forstå på dette punktet?"
Tjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 tredje
ledd bokstav b krever at en restriksjon på tilgang til eller utøvelse
av en tjenestevirksomhet skal respektere prinsippet om nødvendighet.
Kravet om nødvendighet hører normalt inn under vurderingen av om
et tiltak tilfredsstiller proporsjonalitetsprinsippet i EØS-avtalen. Proporsjonalitetsprinsippet
innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det
formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det
vurderes om det aktuelle tiltaket er egnet til å fremme hensynet
det er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng
mellom tiltaket og hensynet som ligger bak det. For det andre må
tiltaket være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at tiltaket
ikke må være mer restriktivt på samhandelen mellom EØS-statene enn
det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at det ikke må ha
en urimelig effekt for den som det retter seg mot.
Ut fra ordlyden i bokstav b ser det ut til at
prinsippet om nødvendighet ikke inneholder mer enn et krav om at
et tiltak må være begrunnet i et av hensynene som er nevnt i samme
bestemmelse. Formuleringen om at nødvendighet er et prinsipp er
derfor overflødig. For det første gir ikke ordlyden noen indikasjon
på at det skal foretas en streng nødvendighetsvurdering under artikkel 16
nr. 1 tredje ledd bokstav b. Det sies kun at kravet må være begrunnet
i et av de nevnte hensynene. For det andre ligger det allerede en
nødvendighetsvurdering i kravet til proporsjonalitet, slik dette
er utformet av EF/EFTA-domstolen. Se nærmere om nødvendighetsvurderingen
og tilknyttet rettspraksis under omtalen av proporsjonalitetsprinsippet
i svaret på spørsmål 18.
Når det gjelder Stortingets merknad om at "kravet til nødvendighet innebærer at en henvisning
til offentlig orden eller miljøvern ikke må innebære et vern av
innenlandske tjenesteytere.", viser jeg til at dersom regler
innebærer vern av norske tjenesteytere på bekostning av tjenesteytere
fra en annen EØS-stat, er det ikke nødvendighetskravet som er til
hinder for slike tiltak, men det grunnleggende EØS-rettslige prinsippet
mot forskjellsbehandling.
"Til kravet om proporsjonalitet
i direktivets art. 16.1: Kravet innebærer at en ikke av sosiale eller
andre hensyn kan begrense tjenesteyting fra andre land hvis slike
hensyn kan ivaretas på andre måter. Dette kravet om proporsjonalitet stilles
også i andre sammenhenger innen EU-retten. Finnes det rettssaker
eller kommisjonsavgjørelser som gir presedens for hvordan EU-retten
er å forstå på dette punktet?"
Proporsjonalitetsprinsippet er et grunnleggende EF-
og EØS-rettslig prinsipp som gjelder for alle de fire frihetene,
herunder både etableringsretten og fri bevegelighet for tjenester.
Prinsippet er utviklet gjennom rettspraksis, og kommer også til uttrykk
i EF-traktatens artikkel 5, som sier at felleskapsrettsakter ikke
skal gå lengre enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. I
tjenestedirektivet kommer proporsjonalitetsprinsippet til uttrykk
i blant annet artikkel 16 nr. 1 bokstav c. Prinsippet innebærer
et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som
skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om
det aktuelle tiltaket er egnet til å fremme hensynet det er begrunnet
i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tiltaket
og hensynet som ligger bak det. For det andre må tiltaket være nødvendig.
I nødvendighetskravet ligger at tiltaket ikke må være mer restriktivt
på samhandelen mellom EØS-statene enn det som er nødvendig for å
oppnå formålet, og at det ikke må ha en urimelig effekt for den som
det retter seg mot.
Proporsjonalitetsprinsippet anvendes i enhver vurdering
av om et nasjonalt tiltak er i overensstemmelse med EØS- og EF-rettens
regler om fri bevegelighet for varer, tjenester, kapital og personer.
Det finnes derfor en stor mengde rettspraksis som omhandler proporsjonalitetsprinsippet
og hvordan dette skal forstås. Sentrale saker er blant annet sak
11/70 Internationale Handelsgesellschaft [1970] ECR 1125, sak 33/74
Van Binsbergen [1974] ECR 1299, sak 44/79 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz [1979]
ECR 3727, sak 132/80 United Foods [1981] ECR 995, sak 331/88 Fedesa
[1990] ECR I-4023, sak C-473/98 Toolex Alpha AB [2000] ECR I-5681,
sak C-353/99 Council v. Hautala [2001] ECR I-7657 og sak C-390/99
Canal Digital [2002] ECR I-607. Proporsjonalitetsprinsippet er også
utførlig beskrevet i juridisk litteratur, se for eksempel Cathrine
Barnard, The substantive law of the EU, Oxford University Press 2004,
s. 78-82 og s. 112-117, Craig & de Burca, EU Law – texts, cases
and materials, Third edition, Oxford University Press 2003 s. 371-379, og
Steiner, Woods & Twigg-Flesner, EU Law, ninth edition, Oxford
University Press 2006 s. 51 og 128-130.
Når det gjelder Stortingets formulering om at kravet
til proporsjonalitet "innebærer at en ikke av sosiale eller andre
hensyn kan begrense tjenesteyting fra andre land hvis slike hensyn kan
ivaretas på andre måter", viser jeg til at proporsjonalitetsprinsippet
kun innebærer en vurdering av et gitt tiltaks egnethet og nødvendighet.
Et viktig punkt i denne proporsjonalitetsvurderingen er om det kan
tenkes mindre restriktive tiltak som vil gi samme effekt. For eksempel
har EF-domstolen ved flere anledninger uttalt at etterfølgende kontroll
av tjenesteytere generelt vil kunne være mindre restriktiv enn et
forutgående krav om tillatelse. Det avgjørende er effekten tiltaket
vil kunne ha på samhandelen mellom EU- og EØS-statene. Dette betyr
imidlertid ikke at proporsjonalitetsprinsippet forhindrer tiltak
begrunnet i sosiale eller andre hensyn. Også de mindre restriktive
tiltakene som er i overensstemmelse med kravet til proporsjonalitet
kan være begrunnet i slike hensyn.
Når dette er sagt, vil et tiltak som ene og
alene søker å begrense tjenesteyting fra andre EØS-stater, vanskelig
kunne være forenlig med EØS-avtalen, selv om det begrunnes i sosiale
hensyn. Hensikten med EØS-avtalen artikkel 37 er å gjøre det enklere
å yte grenseoverskridende tjenester. Et tiltak som begrenser denne
rettigheten, vil gå mot et av kjerneprinsippene i EØS-avtalen. Det
er imidlertid på det rene at EØS-avtalen gir rom for å beholde og
sette i verk tiltak som skal sikre at alle tjenesteytere som yter tjenester
i Norge, både de som er etablert her og de som er etablert i andre
EØS-stater, overholder norske lover og forskrifter.
"Artiklene 29-31 i direktivet
gjør det svært uklart om kontrollen med utenlandske tjenesteytere skal
ivaretas av vertslandet eller av opprinnelseslandet (i direktivet
kalt "etableringsstaten''). Av artikkel 29 framgår det at Norge
kan be om at opprinnelseslandet foretar kontroller m.m., og da skal
myndighetene i dette landet melde tilbake hva resultatet av kontrollen
har vært og om hvilke tiltak som er truffet. ("Etableringsstaten skal
foreta de kontroller, inspeksjoner og undersøkelser som en annen
medlemsstat anmoder om og underrette denne om resultatene og eventuelt om
hvilke tiltak som er truffet." (Art. 29,2))
Hvilke kontroller er det
snakk om? Dreier de seg bare om kontroller av forhold innen etableringsstaten
— eller kan det også dreie seg om kontroller i vertslandet? I siste
fall, på basis av hvilket regelverk skal slike kontroller gjennomføres?"
Artiklene 29 til 31 står i kapittel 6 om administrativt
samarbeid. Dette kapittelet slår fast en plikt til samarbeid mellom
EØS-statenes myndigheter som i dag ikke eksisterer. Tilsynsbestemmelsene
er noe komplisert utformet. Det er imidlertid klart at fordeling
av tilsynskompetansen følger grensen mellom vertsstatens og etableringsstatens
reguleringskompetanse i tjenestedirektivet artikkel 16. Etableringsstaten er
den staten der tjenesteyteren er etablert. Vertsstaten er den staten
der tjenesteyteren midlertidig yter sine tjenester. Systemet for
administrativt samarbeid innebærer i korte trekk at etableringsstaten
skal føre tilsyn med at tjenesteyter overholder krav han er underlagt
i etableringsstaten, og at vertsstaten fører tilsyn med at tjenesteyter
overholder de krav han er underlagt i vertsstaten.
Artikkel 29 slår fast at etableringsstaten har
plikt til å samarbeide med vertsstaten og gi informasjon om tjenesteytere
på forespørsel fra vertsstaten. Etableringsstaten har ansvar for
tilsyn med at tjenesteytere overholder de bestemmelsene i etableringsstatens
lover som kommer til anvendelse overfor tjenesteyteren, jf. artikkel
30. Dette vil typisk være kontroll med at nasjonale regler om selve
etableringen som for eksempel krav til registrering i et foretaksregister,
er oppfylt.
Ifølge artikkel 31 har vertsstaten ansvar for
tilsynet med at en tjenesteyter som midlertidig tilbyr sine tjenester
i vertsstaten, overholder de bestemmelsene vertsstaten kan anvende
overfor tjenesteyteren. Norske myndigheter kan overfor utenlandske
tjenesteytere anvende bestemmelser som er begrunnet i hensynene
som fremgår av reglene om midlertidig tjenesteyting, artikkel 16 og
17. Et eksempel på en slik regel kan være krav om tidsbegrenset
skjenkebevilling for å skjenke alkohol på et offentlig arrangement.
Det vil da være den aktuelle norske kommunen som fører tilsyn med
at vilkårene for skjenkebevillingen overholdes av tjenesteyteren.
Et annet eksempel vil kunne være krav om tillatelse til å vise frem
dyr offentlig i forbindelse med sirkusdrift for en midlertidig periode.
Det vil være Mattilsynets distriktskontor som fører tilsyn med at
vilkårene for å vise frem dyr overholdes av tjenesteyteren.
Når det gjelder forespørsler fra andre EØS-stater om
assistanse, skal tilsyn og kontroll alltid gjennomføres i henhold
til de fullmakter som ansvarlig myndighet er gitt gjennom nasjonal lovgivning
i sin EF- eller EØS-stat. Når vertsstaten ber etableringsstaten
om å foreta kontroller, skal dette altså foregå i henhold til etableringsstatens
regler, og omvendt. Kontrollen i et slikt tilfelle kan være undersøkelse
av rettslige og faktiske forhold som har betydning for tilsyn med
tjenesteyteren i etableringsstaten. Dersom ansvarlige myndigheter
i vertsstaten ikke har fullmakter til å gjennomføre tiltaket som
den aktuelle forespørselen gjelder, kan de avvise den.
Tjenestedirektivets bestemmelser om tilsyn vil ikke
gjelde for regler som ikke berøres av tjenestedirektivet, slik som
for eksempel regler om straff, skatt, og arbeidsforhold.
"I direktivets artikkel
30 står det; "Når det gjelder saker som ikke omfattes av artikkel
31 nr. 1 skal etableringsstaten sikre at det føres tilsyn med at
dens krav oppfylles i samsvar med de tilsynsfullmakter som er nedfelt
i nasjonal lovgivning, særlig ved tilsynstiltak på etableringsstedet til
yteren." (Art. 30.1)
- Hvilke saker/forhold
kan dette i praksis dreie seg om?
- Når det her vises til
"nasjonal lovgivning", er det da lovgivningen til etableringsstaten
det er tale om?
- I så fall, betyr ikke
dette at det er opprinnelseslandsprinsippet som gjelder for denne
typen kontroller?"
Begrepet "nasjonal lovgivning" i artikkel 30
nr. 1 viser til etableringsstatens regler. Dette betyr at etableringsstaten
fører tilsyn med tjenesteytere etablert på deres territorium i henhold
til de fullmakter som er gitt myndighetene i etableringsstaten.
At "nasjonal lovgivning" viser til etableringsstatens regler betyr
altså at nasjonale myndigheter skal forholde seg til sine fullmakter gitt
i sin hjemstats lov. Det betyr ikke at opprinnelseslandprinsippet
slik det var utformet i Kommisjonens første utkast gjelder.
Artikkel 30 sier at etableringsstaten skal føre
tilsyn med de forhold som faller utenfor artikkel 31. Dette betyr
at på de områder der vertsstaten ikke kan stille krav overfor midlertidige
tjenesteytere, jf. artikkel 16 og 17, er det etableringsstaten som
fører tilsyn. Etableringsstaten skal da føre tilsyn med nasjonale
krav som etableringsstaten kan stille til tjenesteytere etablert
på deres territorium, men som yter tjenester midlertidig i en annen
stat. Dette vil typisk være regler for etablering, tillatelser og
regnskap som tjenesteyteren er underlagt i etableringsstaten.
For eksempel vil norske myndigheter føre tilsyn med
tjenesteytere som er etablert i Norge. Dersom en norsk etablert
tjenesteyter tilbyr sine tjenester i utlandet på midlertidig basis,
vil norske myndigheter fortsatt føre tilsyn med at tjenesteyteren
overholder norske regler for etablering, regnskap og lignende. Når
det vises til "nasjonal lovgivning" vil det altså i dette tilfellet
si norsk lov og at tilsynet skal skje i henhold til de tilsynsfullmakter
som er gitt den ansvarlige myndighet i Norge. Dette er også rettstilstanden
i dag, da det følger av alminnelige regler om staters jurisdiksjon.
"Opprinnelseslandet er
likevel ikke "forpliktet til å utføre faktiske undersøkelser og
kontroller på territoriet til den medlemsstat der tjenesteytingen
finner sted". Det er myndighetene i vertslandet som skal gjennomføre
kontrollen med "faktiske undersøkelser og kontroller". (Art30.3)
Hvordan kan en sikre seg
mot at det blir kompetansestrid mellom norske og utenlandske tilsynsmyndigheter
i forbindelse med slike kontroller?
Siden de kontrollene det
her er snakk om, skal skje "i samsvar med de tilsynsfullmakter som
er fastsatt i nasjonal lovgivning", vil ikke dette bety at norske
myndigheter må være forberedt på å gjennomføre "faktiske undersøkelser
og kontroller" på basis av lovverket til 27 ulike EU/EØS-land?
Hvilke ekstra ressurser
må norske tilsynsmyndigheter i så fall tilføres for å gjennomføre
slike kontroller?"
Med tjenestedirektivet innføres det som nevnt ovenfor
under svaret på spørsmål 19, en plikt til samarbeid mellom tilsynsmyndighetene
i de ulike EØS-statene som ikke eksisterer i dag. I tillegg har
Europakommisjonen utviklet et elektronisk verktøy Internal Market
Information System (IMI), som skal gjøre samarbeidet enkelt og effektivt.
Gjennom IMI kan tilsynsmyndighetene i EØS-området
samarbeide direkte med hverandre for å sikre at tjenesteytere overholder
de pliktene de er pålagt. I dag kan det være vanskelige å finne frem
til hvem som er ansvarlig myndighet, hvis en tilsynsmyndighet vil
be om bistand fra en annen stat. Dette problemet løser IMI ved at
man blir ledet direkte til riktig myndighet. Det vil også være mulig
dersom man ønsker det, å sende forhåndsdefinerte spørsmål til myndighetene
i en annen stat. Dette kan for eksempel være spørsmål om tjenesteyter
A er lovlig etablert i etableringsstaten, eller om tjenesteyter
A blitt erklært konkurs i etableringsstaten. På denne måten vil
IMI effektivisere det administrative samarbeidet, som til en viss
grad pågår i dag på frivillig basis. Det eneste som kreves for å
ta i bruk IMI til administrativt samarbeid er tilgang til PC med
internett-tilgang. De ansvarlige myndighetene må ut over det sørge
for at brukerne av systemet deltar på en kort opplæring i regi av Nærings-
og handelsdepartementet. Nærings- og handelsdepartementet vil dessuten
opprette en hjelpetjeneste for brukerne.
Tilsynet med tjenestevirksomhet som faller inn under
tjenestedirektivets virkeområde vil dermed kunne bli bedre enn det
er i dag.
Som følge av plikten til å samarbeide vil norske myndigheter
kunne be myndigheter i andre EØS-stater om å gjennomføre faktiske
undersøkelser og kontroller av tjenesteytere som er etablert i Norge
men som midlertidig yter tjenester i vedkommende stat. Samtidig
er norske myndigheter forberedt på at det vil kunne komme forespørsler
fra myndigheter i andre EØS-stater om å gjennomføre faktiske undersøkelser
og kontroller av foretak som er etablert i den aktuelle EØS-staten
på grunnlag av regelverk de er underlagt der. Hva som skal undersøkes
eller kontrolleres, vil da måtte spesifiseres av den staten som
ber om assistanse. Det stilles altså ikke krav om at alle EØS-statene
skal kjenne de andre statenes regler.
Artikkel 30 nr. 3 sier at tilsynsplikten i artikkel 30
nr. 1 ikke forplikter etableringsstaten til å reise til vertsstaten
for å utføre kontroller. Dette er egentlig en unødvendig bestemmelse
som ikke har selvstendig betydning. Etableringsstaten står ikke
fritt til å utføre faktiske undersøkelser i vertsstaten. Dette følger
av alminnelige regler om staters jurisdiksjon. En stat har kun anledning
til å føre tilsyn med og håndheve egne regler på sitt territorium.
Dette gjelder uavhengig av tjenestedirektivet.
Dersom etableringsstaten ønsker å få kontrollert en
tjenesteyter som midlertidig yter tjenester i en annen stat, kan
etableringsstaten be vertsstaten om å utføre slike kontroller og
undersøkelser i vertsstaten.
Fordi EØS-statene har tilsynsansvar for forskjellige
regler, vil det ikke bli kompetansestrid mellom norske og utenlandske
myndigheter. Etableringsstaten kan kun føre tilsyn med og håndheve
egne regler, dvs. regler om for eksempel registrering i foretaksregister
og lignende, mens vertsstaten kun kan føre tilsyn med og håndheve
regler som er lovlige å kreve overfor en utenlandsk tjenesteyter
i henhold til tjenestedirektivet artikkel 16 og 17.
EØS-statene kan også inngå avtaler som tillater at
de fører tilsyn på hverandres territorium. Tjenestedirektivet inneholder
imidlertid ikke regler om eller henvisninger til dette.
"I direktivets artikkel
31.3 står det: "På anmodning fra etableringsstaten skal vedkommende myndigheter
i den medlemsstat der tjenesteytingen finner sted, utføre alle kontroller,
inspeksjoner og undersøkelser som er nødvendig for å sikre at etableringsstaten
fører et effektivt tilsyn."
Det effektive tilsynet
som etableringsstaten skal sikres, er det tilsyn av forhold i Norge
eller i etableringsstaten?"
Artikkel 31 nr. 1 sier at vertsstaten skal føre
tilsyn med at tjenesteytere overholder de krav de er underlagt i
vertsstaten i henhold til artikkel 16 og 17. Artikkel 31 nr. 2 sier
at for andre krav skal vertsstaten samarbeide med etableringsstaten
i tilsynsarbeidet i henhold til nr. 3 og nr. 4.
Artikkel 31 nr. 3 sier at vertsstaten skal samarbeide
dersom etableringsstaten ber om dette. Det er et vilkår at samarbeidet
er nødvendig for at etableringsstaten skal kunne gjennomføre effektivt
tilsyn av vedkommende tjenesteyter. Artikkel 31 nr. 3 andre punktum
sier at vertsstatens myndigheter skal gjennomføre dette tilsynet
i henhold til de tilsynsfullmakter de er gitt i nasjonal lov.
Artikkel 31 nr. 3 innebærer altså at dersom etableringsstaten
ber om det, skal vertsstaten gjennomføre kontroll av en tjenesteyter
som yter tjenester på vertsstatens territorium. Kontrollen det her
er tale om er forhold hos tjenesteyteren som ikke reguleres av vertsstaten
i henhold til artikkel 16 og 17, men forhold som reguleres av etableringsstaten,
dersom slik kontroll er nødvendig for utførelsen av det tilsynet
etableringsstaten har ansvaret for. Det kan for eksempel tenkes
at dersom tjenesteyteren ikke følger vilkårene for etablering, eller
yter tjenester i etableringsstaten på en måte som ikke er i tråd med
etableringsstatens regler, så vil etableringsstaten kunne ha nytte
av å få sjekket hvordan den samme tjenesteyteren opptrer i vertsstaten.
"På oppdrag fra Nærings-
og handelsdepartementet ble professor Finn Arnesen ved Senter for Europarett
bedt om å utrede "Virkningen av at opprinnelseslandsprinsippet er
tatt ut av tjenestedirektivet". Der hevdes det at
"forskjellen mellom førsteforslag
og aprilforslag for så vidt gjelder skiftet fra opprinnelseslandprinsipp
til tjenesteytelsesrett i det alt vesentlige er av konseptuel karakter.
Det området der skiftet også har praktisk betydning, er i forhold
til vertsstatens mulighet til å håndheve sine krav i forhold til
besøkende tjenesteytere. Gjennomgangen vil imidlertid vise at det
er tvilsomt om det er adgang til å stille noen særlige krav utover
dem som følger uttykkelig av direktivet, slik at det kan virke som
endringen er av mer kosmetisk enn praktisk betydning."
Hva betyr dette i praksis
for kontrollen med utenlandsk tjenesteyting i Norge? Hvilken kontroll
kan videreføres? Hvilken kan ikke videreføres?"
Det er to viktige forskjeller mellom opprinnelseslandprinsippet
slik det fremkom i det opprinnelige forslaget til artikkel 16 og
17 nr. 16 og nr. 17, og den vedtatte artikkel 16.
Den første er at unntaksadgangen nå er utvidet.
I det opprinnelige forslaget var det generelle unntaket i artikkel
17 nr. 16, for tiltak begrunnet i offentlig orden, offentlig sikkerhet
og folkehelsen, kun knyttet til tjenester som var gjenstand for
totalforbud i vertsstaten. Den andre typen unntak, i det opprinnelige
forslagets artikkel 17 nr. 17, som kunne begrunnes i offentlig orden,
offentlig sikkerhet, folkehelsen og hensynet til miljøet, var knyttet
til spesifikke forhold ved stedet der tjenesten ble ytet. I den
vedtatte artikkel 16 er det innført en generell unntaksadgang for
alle krav og tiltak begrunnet i offentlig orden, offentlig sikkerhet,
folkehelsen eller hensynet til miljøet. Dette er en videre unntaksadgang
enn den som fulgte av opprinnelseslandprinsippet.
Den andre viktige forskjellen omhandler hvem som
skal føre tilsyn med tjenesteytere. I henhold til opprinnelseslandprinsippet
var det etableringsstaten – opprinnelsesstaten – som hadde ansvaret
for å føre tilsyn med tjenesteytere, også for tjenesteyting på midlertidig
basis i andre EØS-stater. Denne bestemmelsen ble fjernet fra det endelige
direktivet. Det vedtatte direktivets artikkel 16 sier ikke noe om
hvordan tilsynsansvaret skal fordeles.
Regler om tilsyn fremgår av artiklene 29-31.
Ifølge artikkel 31 har vertsstatens myndigheter ansvar for tilsynet
med at en tjenesteyter som midlertidig tilbyr sine tjenester i vertsstaten, overholder
de bestemmelsene vertsstaten kan anvende overfor tjenesteyteren.
Etableringsstaten har ansvar for tilsyn med at tjenesteytere overholder
de bestemmelsene i etableringsstatens lover som kommer til anvendelse,
jf. artikkel 30. Dette vil typisk være regler om selve etableringen.
På samme måte som i dag kan norske myndigheter
føre tilsyn med bestemmelser som kan anvendes overfor utenlandske
tjenesteytere. Hvilke bestemmelser norske myndigheter kan anvende
overfor utenlandske tjenesteytere, fremgår av reglene om midlertidig
tjenesteyting, artikkel 16 og 17.
Når det gjelder bestemmelser som omfattes av tjenestedirektivet,
kan norske myndigheter i henhold til artikkel 31 jf. artikkel 16
kun videreføre tilsyn med at en tjenesteyter fra en annen EØS-stat
overholder disse, dersom bestemmelsene er begrunnet i hensyn til
offentlig orden, offentlig sikkerhet, folkehelsen eller miljøet, ikke
forskjellsbehandler og er proporsjonale.
Kartleggingen av norsk rett har avdekket behov for
svært få lovendringer som følge av artikkel 16. Et eksempel på behov
for lovendring er Justis- og politidepartementets antakelse om at vilkårene
for å drive inkassovirksomhet, nærmere bestemt krav om foretaksregistrering
og inkassobevilling, er i strid med tjenestedirektivets bestemmelse
om rett til midlertidig tjenesteyting. Inkassoloven § 4 femte ledd
er derfor nylig endret, slik at Kongen kan gi forskrifter om midlertidig
inkassovirksomhet for tjenesteytere som er lovlig etablert i en
annen EØS-stat. Det vil bli gitt forskrift for å bringe inkassolovverket i
samsvar med tjenestedirektivets krav. Se nærmere om behov for lovendringer
i St.prp. nr. 34 (2008-2009) avsnitt 5.2 Kartlegging av norsk rett.
Dette viser at det finnes få regler som ikke kan videreføres av
norske myndigheter, og som norske myndigheter dermed ikke skulle
kunne føre tilsyn etter.
Dersom tjenesteytere fra andre land etablerer
seg i Norge, fører norske myndigheter tilsyn med dem som om de var
norske på samme måte som i dag.
"Hvilken gjennomslagskraft
kan vi vente at tjenestedirektivet vil ha på helt andre tjenester enn
dem som direktivet i dag omfatter når professor Finn Arnesen skriver
i den utredningen som departementet bestilte:
"Direktivet kan også
tenkes å bli brukt, av så vel parter som domstoler, som argument
for at løsninger som svarer til dem som er valgt i direktivet også
skal legges til grunn utenfor direktivets nedslagsfelt."
Hvilke tjenester "utenfor
direktivets nedslagsfelt" kan det her dreie seg om?"
Regjeringen fikk en nærmere vurdering av dette spørsmålet
i den utredningen som ble bestilt fra Advokatfirmaet Hjort og levert
3. mars 2008. Utredningen er omtalt i St.prp. nr. 34 (2008-2009)
avsnitt 5.3. Utredningen konkluderte med at når det gjelder tjenester
som ikke er omfattet av direktivet, men som er regulert i andre
direktiver eller forordninger, vil tjenestedirektivet ikke kunne
ha særlig innvirkning. Når det gjelder tjenester som kun reguleres
av de generelle bestemmelsene om fri bevegelighet av tjenester og etableringsfrihet
i EF-traktaten/EØS-avtalen, sies det i utredningen at det ikke er
utelukket at tjenestedirektivet vil kunne ha en viss påvirkning.
Det konkluderes likevel med at dette er mindre sannsynlig på de
områdene der direktivet begrunner unntaket fra virkeområdet med
at tjenestedirektivet ikke er egnet for den aktuelle tjenestesektoren.
De fleste av unntakene fra tjenestedirektivet
skyldes at sektoren er regulert i egne forordninger eller direktiver,
eller at det er særlige trekk ved sektoren som har begrunnet unntaket.
Generelt vil det også være et tungtveiende argument mot at reglene
i tjenestedirektivet får tilsvarende anvendelse på disse sektorene
at avgrensningen av tjenestedirektivets rekkevidde er gjort bevisst
fra EU-organenes side, noe som også understrekes i utredningen avsnitt
1.1 og avsnitt 5.4.
"Hvordan kan en stille
krav til - og kontrollere - et utenlandsk selskap når EU-kommisjonen
i retningslinjer lagt fram i april 2006 fastslår at det ved utstasjonering
av arbeidstakere i et annet land er nok å " ...utpeke en person
blant de utstasjonerte arbeidstakere, for eksempel en arbeidsformann,
som fungerer som bindeledd mellom den utenlandske virksomhet og
den kompetente kontrollmyndighet"?
Tjenestedirektivet regulerer ikke arbeidsrettslige forhold,
jf. artikkel 1 nr. 6. og 7, og regulerer derfor heller ikke tilsyn
med arbeidsrettslige forhold. Spørsmålet gjelder forhold som reguleres av
utsendingsdirektivet.
Det følger av tjenestedirektivet artikkel 3
nr. 1 bokstav a) at utsendingsdirektivet ved motstrid har forrang
for tjenestedirektivet. Det innebærer at spørsmål og tiltak som
omfattes utsendingsdirektivet ikke vil bli influert av tjenestedirektivet,
jf. også foran under spørsmål 4 og 15. Spørsmålet om hvorvidt noe
er for vidtgående sammenlignet med utsendingsdirektivet vil måtte
avgjøres etter konkret vurdering av dette regelverket, der tjenestedirektivet
ikke har noen betydning.
"Hvilke sosiale tjenester
er unntatt fra direktivet når EU-kommisjonen i en melding om "sosiale tjenester
av allmenn interesse" (april 2006) fastslår at enhver økonomisk
aktivitet som innebærer å levere varer og tjenester til et marked er
en økonomisk aktivitet uansett selskapets juridiske status, om det
er offentlig eller privat, og hvordan det får sine inntekter? Det
gjelder også om de som nyter godt av tjenestene, ikke selv betaler
for dem. Det fører til at "nesten alle tjenester på det sosiale
området kan regnes som økonomiske aktiviteter" – ifølge EU-kommisjonen.
Betyr det at "nesten alle tjenester" etter hvert vil havne innenfor
tjenestedirektivet?"
Tjenestedirektivet gjør unntak for visse sosiale tjenester
etter artikkel 2 nr. 2 bokstav j). Unntaket omfatter sosiale tjenester
vedrørende bolig, barneomsorg og støtte til trengende personer og familier
gitt av stat eller kommune, av foretak bemyndiget av stat eller
kommune, eller av veldedige institusjoner anerkjent som sådan av stat
eller kommune. Unntaket omfatter i realiteten de fleste sosiale
tjenestene som kommunen er ansvarlig for etter sosialtjenesteloven kapittel
3 og 4. Dette gjelder for eksempel sosialtjenestens ansvar for
å medvirke til å skaffe boliger til vanskeligstilte og boliger med
heldøgns omsorgstjenester. I tillegg omfatter unntaket praktisk
bistand og opplæring, herunder brukerstyrt personlig assistanse,
avlastningstiltak, støttekontakt samt omsorgslønn.
Tjenestedirektivet gjelder bare for offentlige tjenester
i den grad de har et økonomisk tilsnitt og er konkurranseutsatte,
jf. artikkel 1 og artikkel 17. Det følger av artikkel 2 nr. 2 bokstav
a at ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse er unntatt fra
tjenestedirektivet. Det betyr at tjenestedirektivet bare vil omfatte
sosiale tjenester som er konkurranseutsatte og som ikke er spesifikt
unntatt fra direktivet (jf. avsnittet over), og det heller ikke
er slik at de private aktørene driver myndighetsutøvelse på vegne
av det offentlige. Kommunen bestemmer selv hvilke tjenester den
ønsker å konkurranseutsette. Tjenestedirektivet berører ikke kommunens
adgang til å konkurranseutsette offentlige tjenester.
EU-kommisjonens meddelelse av 26. april 2006 om
"Implementing the Community Lisbon programme: Social services of
general interest in the European Union" inneholder blant annet en drøfting
av skillet mellom sosiale tjenester av allmenn økonomisk interesse
og sosiale tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse, sett i
forhold til en mulig fremtidig sektorvis regulering av sosiale tjenester.
Sondringen mellom de to tjenestetypene har liten betydning for tjenestedirektivet.
Tjenestedirektivets virkeområde bestemmes først og fremst av tjenestebegrepet,
slik dette er utviklet gjennom rettspraksis i EF-domstolen vedrørende
artikkel 50 i EF-traktaten. Hovedkriteriet for anvendelsen av tjenestedirektivet
er at det dreier seg om en aktivitet som har økonomisk tilsnitt.
Dette kan også være tjenester som er levert av det offentlige. Som
allerede nevnt kommer imidlertid tjenestedirektivet kun til anvendelse
på offentlige sosiale tjenester i den grad disse er konkurranseutsatte
av ansvarlig myndighet.
"I proposisjonen blir
det kort vist til en rapport utført av Menon Business Norge. En
av konklusjonene er at tjenestedirektivet vil kunne medføre økt
handel: eksport (import) av tjenester blir anslått å øke med 12%
(15,6%). Hva er Regjeringens anslag på forventet netto sysselsettingseffekt
i Norge på kort og mellomlang sikt som følge av implementering av
tjenestedirektivet i norsk rett?"
Norge har en åpen økonomi. Vi nyter godt av
å handle med andre land. Handel innebærer at vi kan produsere og
eksportere det som er mest lønnsomt for oss og importere det andre
er relativt dyktige til å produsere. Gjennom handel får vi og dem
vi handler med mulighet til å oppnå et konsum som er mer uavhengig
av vår egen produksjon. Det øker Norges og andre lands verdiskaping
og velferd. Det innebærer at vi bør ønske regler som legger til
rette for handel velkommen. Tjenestedirektivet gjør det.
Undersøkelser utført for EU-landene indikerer
at tjenestedirektivet vil redusere kostnadene ved handel og derigjennom
bidra til økt handel og markedsintegrasjon; det vil styrke konkurransen, gi
flere og mer differensierte tjenester og bidra til en mer effektiv
arbeidsdeling mellom land og utnyttelse av landenes respektive konkurransefortrinn;
dette vil igjen bidra til økt verdiskaping og sysselsetting samlet
sett. Undersøkelser indikerer at verdiskapingen og sysselsettingen
vil vokse, men med mindre enn 1 pst. for EU-landene samlet. I absolutte
tall blir virkningene likevel betydelige. Det anslås eksempelvis
at sysselsettingen kan øke med så mye som 600 000 i EU-landene.
Rapporten til Menon indikerer for Norges del
at importen vil øke mer enn eksporten for de næringer som omfattes
av tjenestedirektivet. Dette er fordi vi allerede har et importoverskudd for
de tjenestene som omfattes av direktivet, og fordi direktivet gjennomgående
og i størst grad vil bidra til likere regler særlig for de land
Norge importerer fra. Når direktivet gjør det enklere å handle med
disse tjenestene over landegrensene, så trekker det i retning av
økt import. Det bør imidlertid legges til at anslagene baserer seg
på en rekke forutsetninger som kan diskuteres, og at det er knyttet
betydelig usikkerhet til anslagene.
Rapporten gir ikke eksplisitte anslag på effekter på
verdiskaping og sysselsetting for Norge. Jeg forventer imidlertid
at økt handel over tid vil bidra til økt verdiskaping og arbeidsplasser
også for Norge, slik tilfellet har vært opp gjennom historien.