Nærings- og handelsdepartementet legger med dette
frem forslag til endringer i lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshavernes
dekningsrett (dekningsloven). Det foreslås å ta inn en ny bestemmelse
som § 7-14. Forslaget innebærer at avtaler om inntredelsesrett i
langsiktige kraftavtaler gis forrang fremfor kraftkjøperens bo,
etterfølgende kreditorer og senere rettsstiftelser i kraftkjøperens
kontraktsposisjon. Forslaget omfatter kontrakter inngått mellom
kraftselger og kraftkjøper med en varighet på minst syv år, der
kraftkjøper er en virksomhet innenfor kraftintensiv industri. Bestemmelsene
gjelder avtaler om inntredelsesrett inngått mellom kraftkjøper og
garantistiller.
Bakgrunnen for lovforslaget er at det etter
gjeldende rett er usikkert om en avtale om inntredelsesrett i kraftavtaler
vil stå seg overfor konkursboets inntredelsesrett i en konkurssituasjon.
Etter gjeldende rett er det også usikkert om det kan tas pant i
de langsiktige kraftavtalene som ønskes inngått.
Lovforslaget må ses i sammenheng med etableringen
av en ny garantiordning under Garanti-instituttet for eksportkreditt
(GIEK) for kraftintensiv industris kraftkjøp. Sikkerhet i kraftavtalen
anses som en nødvendighet for garantistillelse i ordningen.
Lovforslaget bygger på et høringsnotat som Nærings-
og handelsdepartementet sendte på høring 17. september 2010 med
høringsfrist 1. november 2010.
Stortinget vedtok 8. desember 2009 i Innst.
8 S (2009–2010) regjeringens forslag om at det skal etab-leres en
garantiordning under GIEK for kraftintensiv industris kraftkjøp
med en ramme på 20 mrd. kroner i statsbudsjettet for 2010. Regjeringens
forslag om å etablere en ny garantiordning for kraftintensiv industris
kjøp av kraft på langsiktige vilkår er omtalt i Prop. 1 S (2009–2010)
i Prop. 125 S (2009–2010) og i Prop. 1 S (2010–2011).
Garantiordningen skal være på ordinære forretningsmessige
vilkår og innenfor EØS-avtalens rammer. Notifikasjon av ordningen
ble sendt til ESA via Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet
den 22. september 2010 med den rammen som presenteres i Prop. 1
S (2010–2011). ESA oversendte i brev av 9. november 2010 spørsmål
til ordningen med svarfrist 7. desember 2010.
Formålet med ordningen er å gjøre det lettere
for industrien å skaffe finansiering ved inngåelse av langsiktige
kraftavtaler. Dette vil kunne skape økt likviditet i markedet for
langsiktige kraftavtaler og vil være et viktig bidrag til å sikre
at den kraftintensive industrien videreutvikler sine virksomheter
i Norge.
Garantiordningen skal gjelde for virksomheter registrert
innenfor Statistisk sentralbyrås næringskoder (SN2002) 20, 21, 24
og 27, og som har et årlig kraftforbruk på minst 10 GWh. Garantier
kan gis til enkeltvirksomheters kraftkjøp eller til kraftkjøp foretatt
av en sammenslutning av virksomheter (konsortier) innenfor kraftintensiv
industri. Garantier skal ikke ytes til industribedrifter og konsortier
som er i økonomiske problemer.
Garantier i ordningen kan stilles både overfor kraftselger
og banker eller andre långivere som finansierer kraftkjøpet. Kraftavtaler
det garanteres for, må være inngått med en kraftselger i EØS-området.
Dette inkluderer både omsettere av kraft og kraftprodusenter. En
kraftavtale må ha en varighet på minst syv år for å kunne bli omfattet
av ordningen. Garantier kan gis for kraftavtaler på inntil 25 års
varighet. GIEK garanterer ikke for at kraftselger oppfyller sin del
av en langsiktig kraftavtale.
Garantier i ordningen kan gjelde ved konkurs, insolvens
og manglende betalingsvilje. Garantiene skal være koblet til en
konkret transaksjon, for et angitt beløp eller beløpsandel og for
en begrenset tidsperiode. I tråd med EØS-avtalens statsstøtteregler
skal garantien til enhver tid maksimalt dekke 80 pst. av den underliggende finansielle
forpliktelsen som garantien svarer mot. Ved mislighold kan GIEKs
tapsdekning maksimalt utgjøre 80 pst. av det tapet som oppstår.
GIEK vil ha en risikobasert tilnærming ved inngåelse
av garantier og ved fastsettelse av garantipremier.
Den langsiktige kraftforsyningen for en del kraft-intensive
industribedrifter er relativt usikker etter 2020. Investeringer
i denne industrien har gjerne en horisont på 20–40 år, og langsiktige
kraftavtaler antas å være avgjørende for nye investeringer. Aluminiumsindustrien
er den bransjen som sterkest uttrykker behov for langsiktighet.
Ved inngåelse av langsiktige kraftavtaler krever gjerne
kraftselger at kraftkjøper stiller med motpartsgarantier. I markedet
tilbys det ikke langsiktige garantier for dette formålet ut over
seks–syv år. Det er bakgrunnen for at det etterspørres en statlig
garantiordning.
Lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant (panteloven) er
den alminnelige loven om pant. En panterett er en sikkerhet for
et økonomisk krav, og betyr at en formuesgjenstand står som sikkerhet
for det økonomiske kravet kreditor har mot debitor.
Verken panteloven eller annen spesiallov inneholder
bestemmelser som hjemler pant i kraftavtaler spesielt. Trolig kan
likevel kraftavtaler i prinsippet innrettes slik at det er mulig
å etablere tilfredsstillende sikkerhet for GIEKs eventuelle krav
mot kraftkjøper. Det vil være tilfellet hvis avtalene inngås i en
form som gjør dem til finansielle instrumenter som kan registreres
i et verdipapirregister. I så fall vil de kunne pantsettes etter
panteloven § 4-1. Etter departementets syn vil imidlertid de langsiktige
bilaterale kraftavtalene (ut over seks års varighet) som ønskes inngått
i den kraftintensive industrien i stor grad falle utenfor definisjonen
og dermed ikke kunne pantsettes etter panteloven § 4-1.
Usikkerheten rundt kontraktsvilkårene, samt
at det ikke er ønskelig fra myndighetenes side å gå særlig langt
i reguleringen av hvilke avtaletyper kraftkjøper og kraftselger
skal inngå, vanskeliggjør bruk av alminnelig panterett som sikkerhetsform.
At en i Norge ikke har noen tradisjon for pant i kontrakter, taler
også for å finne andre løsninger enn panterett i selve kraftavtalen.
Et alternativ til sikkerhet gjennom en panterett
er at GIEK gis en inntredelsesrett i kraftavtalen og at denne inntredelsesretten
blir tilstrekkelig sikret mot andre kreditorer. Partene kan i utgangspunktet
fritt avtale at garantistiller har rett til å tre inn i kraftavtalen
i kraftkjøpers sted ved mislighold. Det er imidlertid usikkert om
en slik inntredelsesrett for GIEK står seg overfor kraftkjøpers
konkursbo og enkeltforfølgende kreditorer etter dekningsloven § 7-3.
Rettsvern for inntredelsesretten bør derfor
lovreguleres. Bare gjennom en slik lovbestemmelse kan garantisten
være sikker på at inntredelsesretten er vernet mot konkursboet,
enkeltforfølgende kreditorer og senere rettsstiftelser i kraftkjøpers
kontraktsposisjon.
Siden en langsiktig kraftavtale i utgangspunktet kan
utvikle seg enten positivt eller negativt sammenlignet med markedsprisen
på kraft gjennom avtaleperioden, kan kraftavtalen ha en positiv verdi
som et sikkerhetsobjekt for GIEK. Årsaken er at den garanterte kraftavtalen
kan ha en positiv restverdi i en situa-sjon der kraftkjøper har
svak lønnsomhet og står i fare for å misligholde kraftavtalen og
garantien. Sikkerhet i en langsiktig kraftavtale vil derfor kunne
minimere GIEKs tap som følge av mislighold og slik redusere GIEKs risiko
i de ulike garantiengasjementene. For virksomheter som ikke har
andre verdier å stille som sikkerhet, kan sikkerhet i kraftavtalen
være en forutsetning for at GIEK vil vurdere risikoen i en garantiavtale
som forretningsmessig interessant.
Flere aktører har i høringen av lovforslaget
uttrykt støtte til regjeringens forslag om å sikre rettsvern for
avtaler om inntredelsesrett i langsiktige kraftavtaler, og forslaget
ses av mange som ett element som kan bidra til inngåelsen av langsiktige
kraftavtaler.
Justis- og politidepartementet, Advokatforeningen
og Konkursrådet fremhever at forslaget vil redusere konkursboets
mulighet til å sikre videre drift av kraftkjøpers virksomhet og
at dette er uheldig. Advokatforeningen mener man heller burde åpne
for pantsettelse av langsiktige kraftavtaler gjennom å gi hjemmel
for dette i panteloven.
I høringsnotatet foreslo departementet at lovbestemmelsen
om særskilt inntredelsesrett skal gjelde for kraftavtaler inngått
av kraftkjøpere registrert innenfor Statistisk sentralbyrås næringskoder
(SN2002) 20, 21, 24 og 27 og som har et årlig forbruk av kraft på
minst 10 GWh. Dette er den samme avgrensningen av kraftkjøper som
er lagt til grunn i garantiordningen for kraftkjøp under GIEK.
På bakgrunn av høringsinnspillene er departementet
kommet til at det ikke bør gis direkte binding til spesifikke næringskoder
i loven.
Ettersom begrepet kraftintensiv virksomhet ikke har
en klar definisjon i lovverket, og ettersom bruk av garantiordningen
knytter seg til de angitte næringskodene, ser departementet likevel behov
for at det fastsettes nærmere vilkår om avgrensingen av kraftkjøper
i forskrift, herunder også en henvisning til Statistisk sentralbyrås næringskoder
og eventuelt størrelsen på kraftkjøpers kraftforbruk og/eller størrelsen
på kraftavtalen.
I høringsnotatet foreslo departementet at avtaler om
inntreden kan inngås ved kjøp av langsiktige kraftavtaler på minst
7 år og maksimalt 25 år. Dette tilsvarer vilkåret i garantiordningen
for kraftkjøp.
Departementet foreslår etter høringsinnspill
fra GIEK at det i bestemmelsen ikke settes vilkår om kraftavtalens
maksimale lengde, da en begrensning på kraftavtalens maksimale løpetid ikke
synes hensiktsmessig. Forslaget åpner for at aktører som ønsker
å inngå langsiktige kraftavtaler med en løpetid ut over 25 år, og
som ikke har garantier fra GIEK, vil kunne inngå avtale om inntredelsesrett
som får rettsvern etter dekningsloven § 7-14.
I høringsnotatet redegjøres det for at inntredelsesretten
bør gjelde både for offentlige og private garantistillere og for
långiver/bank som er med å finansiere kjøp av langsiktige kraftavtaler.
I høringsforslaget knyttes imidlertid rettsvernet kun til avtaler
om inntredelsesrett inngått med garantistiller.
GIEK ønsker at långivere sikres inntredelsesrett på
lik linje med garantister. Ifølge GIEK kan dette bidra til at det
etableres et marked for kraftgarantier. GIEK foreslår at ordlyden
i lovforslaget endres slik at både garantistillere og långivere
kan nyttiggjøre seg retten til å tre inn i kraftavtalen.
Departementet har etter en fornyet vurdering,
og i lys av høringen, kommet til at bare garantistillere skal gis
rett til inntreden etter bestemmelsen. Departementet viser til at
långivere vil kunne sikre seg gjennom en garanti fra GIEK eller
andre garantistillere. Behovet for inntredelsesrett i kraftavtalen,
og rettsvern for inntredelsesretten, er derfor større for garantistillere
enn for långivere.
Innspillene fra Justis- og politidepartementet
og GIEK fremhever behovet for en noe mer løselig regulering av avtaler
om inntredelsesrett i langsiktige kraftavtaler enn det som ble foreslått
i høringsnotatet. Departementet foreslår derfor at en avtale om
inntredelsesrett ikke trenger å inkluderes i selve kraftavtalen.
Departementet understreker at lovforslaget kun vil gi rettsvern
for avtaler om inntredelsesrett mv. Den nye bestemmelsen vil ikke
i seg selv medføre at de kraftavtaler som dekkes av lovforslaget,
vil åpne for inntreden mv. Det må partene selv sørge for gjennom
utformingen av avtalene.
I høringsnotatet ba departementet særskilt om høringsinstansenes
syn på hvorvidt den som har inntredelsesrett skal ha tilgang på
alle verdier som kan ligge i kraftavtalen eller om dette skal begrenses
til dekning av påførte tap.
Departementet er enig i synspunktene til Justis- og
politidepartementet og foreslår at garantistiller gjennom en avtale
om inntredelsesrett må være forpliktet til å gi fra seg merverdien
i kraftavtalen til kjøperen, kjøperens bo eller innehavere av andre
rettigheter i kontraktsposisjonen. Forslaget imøtekommer hensynet
til konkursboets rolle i omstrukturering av virksomheter, herunder
ønsket om å kunne sikre videre drift av industrivirksomheter.
Forslaget i høringsnotatet innebærer at garantistiller
gjennom avtale om inntreden kan sikre seg verdier på bekostning
av konkursboet.
Departementet ser at forslaget kan ha vesentlige konsekvenser
for bobehandlingen. Departementet vil imidlertid påpeke at inntredelsesrett
er et bidrag til inngåelse av langsiktige kraftavtaler. GIEK ser
det som en forutsetning for garantistillelse å kunne sikre seg de
verdiene som kan ligge i en langsiktig kraftavtale. Departementet
anser at hensynet til garantistillers behov for sikkerhet ved finansiering
av langsiktige kraftavtaler er mer tungtveiende enn konsekvensene
for konkursboet. For øvrig merker departementet seg Dommerforeningens
uttalelse om at forslaget ikke kan sies å ha noen særlig prinsipiell
betydning for konkursbehandlingen.
I høringsnotat vurderes den foreslåtte lovendringen
i dekningsloven opp mot en eventuell endring av panteloven.
Departementet mener den beste løsningen vil være
å sikre rettsvern for avtaler om inntredelsesrett o.l. gjennom en
endring av dekningsloven. Departementet har vurdert som et mulig
alternativ å utvide pantsettelsesadgangen til å favne alle langsiktige
kraftavtaler. Dekning i pant skjer imidlertid som hovedregel ved
tvangssalg gjennom namsmyndighetene. Det er en lite egnet dekningsmåte
for dekning i langsiktige kraftavtaler, som dessuten ofte er skreddersydde
og lite omsettelige. Med den løsningen departementet har valgt,
blir det opp til partene å avtale hvordan dekningen nærmere skal
gjennomføres dersom garantien blir utløst.
Etter departementets syn vil ikke lovforslaget være
problematisk for EØS-avtalens regler om statsstøtte, all den tid
forslaget ikke vil gi partene noen økonomisk fordel i statsstøtterettslig
forstand. I garantiordningen for kraftkjøp er det lagt til grunn
at GIEK ved å tilby garantier på forretningsmessige vilkår skal
ta hensyn til alle relevante former for risiko i premiefastsettelsen, inkludert
stilte sikkerheter. Dette vilkåret tilsvarer kravet i EFTAs overvåkningsorgan
ESAs garantiretningslinjer.
Skatte- og avgiftsinnbetalinger til det offentlige vil
kunne reduseres som følge av at kraftkjøpers andre kreditorer får
redusert dividende. Garantiordningen har som formål å bidra til
inngåelse av langsiktige kraftavtaler i industrien og vil kunne
bedre effektiviteten i dette markedet. Muligheten for å stille den
garanterte kraftavtalen som sikkerhet vil kunne redusere GIEKs risiko
i ordningen og antas derfor å bidra til inngåelse av langsiktige
kraftavtaler. Den foreslåtte lovendringen vil kunne redusere konkursboets
mulighet til å dekke sine utlegg. Dette vil få konsekvenser for
alle usikrede kreditorer.