Brev fra Aker ASA v/konsernsjef Øyvind Eriksen til kontroll- og konstitusjonskomiteen, datert 15. mai 2009

Vi viser til brev fra Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite (Komiteen) datert 5. mai 2009

Brevet reiser spørsmål om Nærings- og handelsdepartementets referat fra eiermøtet i Aker Holding AS (Aker Holding) 13. mars 2009. Jeg deltok i møtet som konsernsjef og daglig leder i Aker ASA (Aker). Jeg besvarer derfor brevet i samme egenskap.

Eiermøtet komiteen spør om, er et enkeltelement i en helhetlig saksbehandling. Eiermøtet må sees i sammenheng med den samarbeidsmodell som er avtalt, dvs med øvrige elementer som inngår i Akers og Aker Holdings behandling av saken. Jeg har derfor funnet det riktig å kommentere referatet fra møtet med utgangspunkt i noen slike hovedpunkter:

• Statens eierskap i Aker Holding er forskjellig fra Statens eierskap i andre bedrifter. Det har ført til at aksjonæravtalen, slik det fremgår av Stortingsproposisjon 88 (2006-07) (St. prp. 88) på viktige punkter avviker fra statens alminnelige prinsipper for aktivt og langsiktig eierskap (Stortingsmelding nr 13 (2006-07)) (St. mld. 13) og ordinære aksjerettslige styringsmodeller.

• Aker oppfatter Statens håndtering av sitt eierskap i Aker Holding fram til 2. april 2009 for å være i samsvar med aksjonæravtalen og den vedtatte styreinstruks og intensjonene i begge. Reaksjonene i aksjemarkedet og media etter at transaksjonene mellom Aker Solutions AS og Aker var offentliggjort synes å ha foranlediget en noe endret holdning til innholdet i avtalen fra Statens side.

• Aker har slik vi ser det lojalt fulgt aksjonæravtalens bokstav og intensjon. Frem til 2. april oppfattet vi ikke motsatte signaler fra verken Staten eller dens styremedlem i Aker Holding.

Jeg gjør oppmerksom på at da Aker Holding ble etablert i 2007 var jeg advokat i Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen advokatfirma (BA-HR). Som advokat bistod jeg Aker i forhandlingene som ledet fram til etableringen, og jeg var den som i hovedsak skrev aksjonæravtalen mellom Den norske stat ved Nærings- og handelsdepartementet (Staten), Investor AB (publ), SAAB AB (publ) og Aker (vedlagt).

Selv om jeg den gang ikke var ansatt i Aker, har jeg derfor likevel innsikt i hva som var Akers intensjon – og hva Aker oppfattet var statens intensjon – med etableringen av partnerskapet i Aker Holding.

Henvendelsen fra Komiteen oppfordrer ikke til å kommentere andre deler av statsrådens brev til Komiteen datert 5. mai 2009. Jeg begrenser meg derfor til å vise til de redegjørelser som tidligere er gitt av henholdsvis Aker og Aker Solutions ASA (Aker Solutions) i saken (vedlagt).

Etableringen av Aker Holding

Aker Holding ble etablert som et langsiktig partnerskap for å eie 40,1 % av aksjene i Aker Solutions (den gangen Aker Kværner ASA). Bakgrunn og intensjon for etableringen er redegjort for i St. prp. 88 (vedlagt). I korte trekk innebar avtalen at Staten sikret langsiktig norsk eierkontroll med Aker Solutions gjennom en indirekte eierpost i selskapet. Aker på sin side aksepterte en tilsvarende langsiktig binding på sin dobbelt så store investering.

Statens eierandel i Aker Holding er 30 %. Eierskapet skiller seg fra Statens eierskap i andre store, norske industribedrifter, som for eksempel Statoil Hydro ASA, Yara ASA, Telenor ASA, DnB NOR ASA og Hydro ASA. I Aker Holding er statens eierinteresse i Aker Solutions indirekte som minoritetsaksjonær (30 %) i en minoritetspost (40,1 %). Videre er Aker Holding et privat aksjeselskap (AS), mens de andre selskapene nevnt over er børsnoterte allmennaksjeselskaper (ASA).

Etableringen av Aker Holding som et privat aksjeselskap ga aksjonærene større fleksibilitet i organiseringen av beslutningsprosesser og informasjonsutveksling enn det som hadde vært mulig i et børsnotert ASA.

Statens behov for tydelighet i ansvars- og rolledelingen var et viktig premiss for organiseringen av Aker Holding. Det er ikke minst av betydning når det vises til intensjonene bak aksjonæravtalen. I St. prp. 88 fikk Stortinget blant annet en redegjørelse for de avveiningene som lå til grunn for organiseringen av Aker Holding.

Avtalen om Aker Holding bygger blant annet på følgende hovedprinsipper:

• Akers aktive og ledende industrielle rolle i utviklingen av Aker Solutions skal videreføres uendret.

• I utviklingen av Aker Solutions skal Aker fortsatt utnytte potensialet i samspill og samhandling mellom Aker, Aker Solutions og eventuelt andre Aker-selskaper innenfor olje- og gassektoren (dvs "nærståendetransaksjoner"). (Det vises til avtalens bestemmelser om felles industrielt samarbeid mellom Aker og Aker Kværner).

• Som aksjonær i Aker Holding har Staten og SAAB/lnvestor rett til å utpeke ett styremedlem hver. Ut over ordinær deltakelse i styrekollegiet er styremedlemmet tillagt en særskilt oppgave som bindeledd til sine respektive eiere. Begge deler er i motsetning til det som er vanlig i aksjeselskap. For å tilrettelegge for en sømløs dialog mellom styremedlem og eier er det bl a i Aker Holdings styreinstruks (punkt 8.1) (vedlagt) lagt opp til at den taushetsplikten som ellers påhviler et styremedlem ved behandling av sensitiv informasjon ikke skal være til hinder for rapportering og konsultasjon med eierne. Gjennom denne mekanismen blir det opp til eieren – og ikke styremedlemmet – om eieren selv ønsker å motta slik sensitiv informasjon.

• Staten skal som minoritetsaksjonær i Aker Holding ikke være direkte delaktig i – og følgelig heller ikke direkte ansvarlig for – enkeltsaker som gjelder strategiske eller forretningsmessige beslutninger i Aker Solutions. Aker Holdings styre skal imidlertid diskutere eventuelle overordnede eierstrategiske føringer. Staten må i så fall kanalisere eventuelle synspunkter inn i styret i forkant av styrets behandling – jf beskrivelse av dette i St. prp 88 pkt 3.2. Muligheten for fri dialog mellom en eier og det styremedlem denne har utpekt, legger nettopp til rette for at dette er mulig. Hvorvidt slik dialog er nødvendig og ønskelig må være opp til eier og dets utpekte styremedlem, ikke daglig leder eller øvrige styremedlemmer i Aker Holding.

• Aker Holding skal utøve sine aksjonærrettigheter i Aker Solutions, hovedsakelig ved å møte og stemme på Aker Solutions generalforsamling.

• Etableringen og organiseringen av Aker Holding innebærer ikke noen form for inngrep i Aker Solutions' ordinære beslutningsprosesser. Eksempelvis innebærer ikke aksjonæravtalen i Aker Holding at Aker Solutions må forelegge for generalforsamlingen saker som etter allmennaksjelovens ordinære system tilligger styret eller er ledelsens ansvar og beslutningskompetanse.

• Aksjonæravtalen i Aker Holding gir staten betydelig mer innflytelse og kontroll over grunnleggende temaer som vedrører Aker Solutions enn det Staten ellers ville hatt som tilsvarende forholdsmessig direkteaksjonær i Aker Solutions eller som minoritetsaksjonær i Aker Holding uten aksjonæravtale.

Innenfor enkelte av de områdene som er summarisk gjengitt ovenfor innebar det som ble avtalt en skreddersøm som avviker både fra ordinære aksjerettslige styringsmodeller og statens alminnelige prinsipper for aktivt og langsiktig eierskap slik det beskrives i St.mld. 13.

Hensiktsmessigheten av den særskilte styringsmodellen og organiseringen som ble valgt for Aker Holding ble grundig diskutert mellom eierne forut for avtaleinngåelsen. Aker respekterte de hensyn som ledet til styringsmodellen i Aker Holding, og Aker har oppfattet styringsmodellen som hensiktsmessig og vel fungerende.

Behandlingen av de konkrete transaksjonene

Synspunktene på transaksjonene har dels knyttet seg til forretningsmessige forhold og dels til saksbehandlingen. Henvendelsen fra Komiteen gir ikke foranledning til å kommentere annet enn forhold som vedrører saksbehandlingen. Når det gjelder de forretningsmessige forhold viser jeg blant annet til de vedlagte redegjørelser.

Eiermøtet 13. mars 2009 utgjør et av elementene i saksbehandlingen. Det er vanskelig å kommentere møtets innhold uten å beskrive sammenhengen til det som var avtalt og den prosess som møtet ble en del av.

Diskusjonen angående saksbehandling skyldes at Aker og Aker Solutions anses å være "nærstående". Transaksjoner mellom nærstående reguleres av aksjonæravtalen i Aker Holding, men også av alminnelige prinsipper for god eierstyring ("Corporate Governance") og av allmennaksjeloven § 3-8. For sammenhengens skyld går jeg kort gjennom også de to sistnevnte.

Prinsipper for god "Corporate Governance" følger blant annet av "Norsk anbefaling for eierstyring og selskapsledelse". For transaksjoner mellom nærstående er kravet at det skal innhentes en uavhengig verdsetting. I de aktuelle transaksjonene ivaretok Aker Solutions dette kravet ved å innhente "fairness opinion" fra DnB NOR Markets. "Corporate Governance" standarden krever ikke at transaksjoner mellom nærstående skal behandles i generalforsamling.

I enkelte tilfeller gjelder det tilleggskrav til det som følger av prinsippene for god "Corporate Governance". Dette gjelder for eksempel transaksjoner som skal behandles etter allmennaksjelovens eller aksjelovens § 3-8.

Spørsmålet om transaksjonene skulle behandles på generalforsamlingen i Aker Solutions avgjøres av bestemmelsen i allmennaksjeloven § 3-8. Bestemmelsen gjelder avtaler som Aker Solutions selv inngår.

Ved kjøp av virksomheter er praksis i Aker Solutions-konsernet at kjøpekontrakt blir inngått av det datterselskapet hvor virksomheten operativt hører hjemme. I tråd med etablert praksis ble derfor kjøpekontraktene inngått av Aker Solutions AS. Aker var ikke involvert i avklaringen av hvilket selskap i Aker Solutions-konsernet som skulle være kjøper. Det samme gjaldt andre deler av Aker Solutions saksbehandling. Årsaken var ganske enkelt at Aker som selger og motpart til Aker Solutions ikke ville stille seg slik at vi kunne kritiseres for å ha vært "på begge sider av bordet".

I lys av våre etterfølgende erfaringer har vi innsett at store belastninger kunne vært unngått hvis Aker aktivt hadde utvirket at Aker Solutions selv var part slik at transaksjonene ble forelagt for generalforsamlingen. Konsekvensen ville i så fall vært at Aker Solutions deretter videresolgte selskapene til datterselskapet Aker Solutions AS og at Aker Solutions på den måten måtte innrette sin saksbehandling på en annen måte på grunn av Aker Holding.

Aksjonæravtalens regulering av transaksjoner mellom nærstående er todelt. I begge tilfeller bygger avtalereguleringen på aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-8. Det innebærer at avtalemekanismen er en konsekvens – og ikke en utvidelse – av lovgivningen. De to avtalebestemmelsene kan summarisk beskrives slik:

• Dersom Aker Holding selv er part i en transaksjon med nærstående skal eierne i Aker Holding involveres og godkjenne transaksjonen (jf aksjonæravtalen § 4.4. (i)). Da Aker Holding ikke var part i de aktuelle kjøpene fra Aker skulle verken Staten eller de andre eierne involveres i transaksjonene.

• Dersom Aker Solutions er part i transaksjoner med nærstående er det bestemmelsen i aksjonæravtalen § 4.5. (i) som kommer til anvendelse. Vi har ovenfor redegjort for de faktiske partsforholdene og begrunnet hvorfor Aker Solutions ikke selv var kjøper av virksomhetene. Spørsmålet om korrekt beslutningsprosess ble vurdert av Aker Solutions og deretter kvalitetssikret av Aker i forhold til aksjonæravtalen i Aker Holding (se nærmere om dette i Revisjonsutvalgets redegjørelse). Den klare konklusjonen var at transaksjonene ikke falt inn under allmennaksjeloven § 3-8. Advokater engasjert av Staten, SAAB og Investor har under uttrykt tvil konkludert motsatt. Vi har ikke registrert annen faglig, autoritativ støtte til et slikt syn.

I denne sammenhengen er imidlertid poenget at selv om Statens forståelse av allmennaksjeloven § 3-8 blir lagt til grunn ville transaksjonene vært en styresak i Aker Holding – og ikke en eiersak. Det følger direkte av aksjonæravtalen slik den lyder i samsvar med hensynene og intensjonene bak denne.

Denne forståelsen av roller og beslutningsprosesser i Aker Holding er grunnleggende for saken generelt og saksbehandlingen spesielt. Som eier i Aker Holding skulle Staten kunne velge ikke å komme i en situasjon hvor den måtte ta standpunkt til – og dermed ta et medansvar for – Aker Holdings beslutninger om enkeltsaker i Aker Solutions. Det gjaldt også transaksjoner mellom nærstående, uavhengig av om saken skulle behandles på generalforsamlingen i Aker Solutions.

Selv om en sak skal behandles på generalforsamling i Aker Solutions, vil det være styret i Aker Holding som skal ta stilling til saken. Styret ville i så fall behandle saken som beslutningssak i stedet for orienteringssak (som i det aktuelle tilfelle). Hvis det er synspunkter på om en sak bør behandles som en beslutningssak og ikke bare som en orienteringssak, er det fremdeles i styret at dette eventuelt skal tas opp etter avtalen. Det enkelte styremedlem står som tidligere forklart fritt til å forhåndskonsultere sin eier uten at det er en formalisert del av saksbehandlingen.

Saksbehandlingen i praksis

Som gjennomgangen over viser mener Aker at transaksjonene, hvis man bare legger vekt på avtaleteksten, kunne vært gjennomført uten at verken Aker Holdings styre eller eiere ble involvert eller på forhånd orientert. Ut over det avtalemessige er imidlertid Aker av den oppfatning at partene, som et ledd i godt samarbeid, har bør sørge for at forhold som kan være av særlig viktighet løftes opp til drøftelse. Det var derfor for Aker en selvfølge at Aker Holding ble involvert og orientert, slik at både styret og medaksjonærene i selskapet fikk anledning til å kommentere mens det ennå kunne foretas endringer av avtaler eller prosess før avtaleinngåelse.

I saksforberedelsene forholdt Aker seg først og fremst til styret i Aker Holding. Det var naturlig (i) dels fordi alle eierne er representert i styret, (ii) dels fordi Aker Holding som forklart er organisert slik at transaksjoner mellom Aker Solutions og dets nærstående under ingen omstendighet skulle behandles av eierne som beslutningssak, og (iii) dels fordi styremedlemmene på den måten ble satt i stand til å konsultere sine respektive eiere.

Styret i Aker Holding ble i møte 18. september 2008 første gang orientert om at Aker og Aker Solutions arbeidet med en transaksjon. Den gangen var temaet Aker Oilfield Services som fortsatt utgjør hoveddelen av transaksjonene. Kravene til den formelle saksbehandlingen endres selvsagt ikke av at antallet transaksjoner ble utvidet i løpet av forhandlingene, selv om omfanget av transaksjonen(e) selvfølgelig kan ha betydning for behovet for informasjon, tid til vurderinger m.v. Verken i møtet 18. september 2008 eller ved noen senere anledning frem til 2. april 2009 hadde imidlertid statens styrerepresentant i Aker Holding innvendinger til saksbehandlingen eller uttrykte forventninger om en annen saksbehandlingen enn det Aker og Aker Solutions la opp til, snarere tvert i mot.

Jeg har ovenfor redegjort for at det i organiseringen av Aker Holding er tilrettelagt for at styremedlemmene uhindret av ordinær taushetsplikt kan orientere og konsultere sine respektive eiere. Nærings- og handelsdepartementet har redegjort for at det holdes periodiske møter med deres styrerepresentant i Aker Holding. Verken styreleder eller daglig leder i Aker Holding har blitt innkalt til disse møtene.

Det er bekreftet at departementet møtte Statens styrerepresentant 25. mars 2009. Vi er ikke kjent med noe eventuelt referat fram møtet. Den tilbakemeldingen som daglig leder i Aker Holding fikk i epost (vedlagt) fra Statens styremedlem etter møtet i departementet ble av Aker oppfattet som et uttrykk for at styremedlemmet hadde fått den forankringen hos departementet som aksjonæravtalens og styreinstruksens system gir åpning for. Tilbakemeldingen indikerte verken at styremedlemmet hadde begrenset informasjonsutvekslingen eller at departementet forventet ytterligere informasjon. Noe slikt ga heller ikke departementet uttrykk for i forbindelse med generalforsamlingen i Aker Holding 30. mars. 2009.

I Aker Holdings styremøte 30. mars 2009 ga Statens styrerepresentant sin tilslutning til transaksjonene. Aker har vanskelig for å forstå at holdningen til transaksjonene ville vært motsatt hvis den formelle behandlingsformen hadde vært beslutningssak.

Eiermøtet 13. mars 2009

Etter at jeg ble daglig leder i Aker, tok jeg initiativ til et eiermøte i Aker Holding. Meg bekjent var det første gang det ble holdt et eiermøte av denne art. Møtet ble holdt 13. mars 2009. Bakgrunnen for møtet var et ønske om å informere og involvere Akers medeiere ut over det som følger av aksjonæravtalen. Departementets referat fra møtet var vedlagt brevet fra Komiteen med anmodning om kommentarer fra meg.

Jeg kan bekrefte at møtet ble innkalt for blant annet å informere om Aker Solutions varslede oppkjøp i Aker Oilfield Services, at konsernsjef Simen Lieungh ga slik informasjon og at jeg uttalte at et eventuelt kjøp ville bli forelagt Aker Holdings styre til orientering og diskusjon, men ikke for realitetsbehandling. Jeg redegjorde også for at det ville bli innhentet "fairness opinion", og at det faktum at transaksjonen også innebar at noen av aksjene ville bli kjøpt fra selskapet DOF, ville innebære en prisfastsettelse i forhold til en tredjepart som ikke er nærstående.

Derimot kan jeg ikke erindre det som refereres om sikring av verdier og betingelser gjennom "dialog med markedet" og jeg har vanskelig for å forstå at jeg kan ha uttrykt meg så upresist og innholdsløst.

Det er derimot korrekt at departementsråden i møtet fremhevet behovet for ryddig saksbehandling og at han i samsvar med aksjonæravtalen viste til styret i Aker Holding. Ut over det som står i departementets eget referat har jeg notert at departementsråden også sa at departementet hadde tatt dette opp særskilt med statens styremedlem i Aker Holding.

Vi kunne vanskelig oppfatte departementsrådens påpekning annerledes enn at det var styret – og ikke eierne – i Aker Holding som vi skulle forholde oss til i den videre saksbehandlingen. Da dette var i samsvar med vår egen forståelse av aksjonæravtalen og intensjonene bak den, innrettet vi oss etter det i den etterfølgende informasjonsutveksling og saksbehandling.

Aker Holding etter 2. april 2009

Det som er beskrevet ovenfor om aksjonæravtalen og styreinstruksen i Aker Holding, er for Aker vanskelig å forene med Statens egen og direkte håndtering av den situasjonen som oppstod etter annonseringen av transaksjonene 2. april 2009. Saken har vært en stor belastning for involverte selskaper og individer. Derfor er Aker glad for at saken forretningsmessig har funnet sin løsning.

Hvis vi ser bort fra denne enkelthendelsen, mener Aker at samarbeidet i Aker Holding har vært velfungerende og at det har hatt stor og positiv betydning for Aker Solutions som viktig industribedrift og en av landets største private arbeidsgivere. Aker er nå opptatt av å gjenopprette det gode og langsiktige samarbeidet i Aker Holding, og Aker vil gjøre sitt ytterste for å bidra til det.

Vedlegg

• Stortingsproposisjon 88 (2006-2007) og aksjonæravtalen mellom eierne i Aker Holding med avsnitt av spesiell relevans for dette brev markert.

• Redegjørelsen fra Aker ASAs revisjonskomite datert 14. april 2009 vedrørende vurderinger og prosessen som ledet fram til de aktuelle transaksjoner.

• Aker Solutions' redegjørelse vedrørende de nevnte transaksjoner, datert 15. april 2009.

• Styreinstruks for Aker Holding AS.

• Epost fra Aker Holding 24. april 2009 til Statens representant i Aker Holding-styret og styremedlemmets svar til Aker Holding 25. april 2009

• UBS' fairness opinion datert 8. mai 2009.

• Aker Solutions' presisering av forskjellen mellom UBS' fairness opinion og Paretos verdivurdering i leserbrev i Dagens Næringsliv 13. mai 2009.