Brev fra Nærings- og handelsdepartementet v/statsråden til kontroll- og konstitusjonskomiteen, datert 27. april 2009

Transaksjonene mellom Aker og Aker Solutions

Jeg viser til brev av 16. april 2009 fra kontroll- og konstitusjonskomiteen til nærings- og handelsministeren hvor komiteen skriver:

• "1. "Det vises til oppslag i media om transaksjonene mellom Aker og Aker Solutions. Kontroll- og konstitusjonskomiteen vil med dette be om statsrådens redegjørelse for saken og spesielt om omstendighetene rundt styrebehandlingen av transaksjonene. Det bes om snarlig svar, og senest innen utgangen av onsdag 22. april."

Jeg har forstått det slik at komiteen har etterkommet mitt ønske om utsatt frist til 27. april, jf. min samtale med komiteens leder og jf. mitt brev til komiteen 23. april.

1. Oppsummering

Aker Solutions ASA kunngjorde 2. april 2009 fem aksjetransaksjoner og en lånetransaksjon med nærstående, der hovedeieren Aker ASA-konsernet var part i samtlige transaksjoner. Det samlede omfanget av transaksjonene er betydelig.

Det er kommet frem at eiere og styremedlemmer ikke har vært informert og involvert iden grad en ville forvente i saker av en slik karakter. Tre av de fire eierne i Aker Holding AS, samt styremedlemmer både i Aker Holding AS og Aker Solutions ASA, har stilt spørsmål ved beslutningsprosessen. Ett styremedlem i Aker Solutions ASA har trukket seg. Aker ASAs revisjonsutvalg påpeker den 14. april 2009 at det gjerne skulle sett at transaksjonene hadde vært bedre forankret. I de forutgående ukene hadde departementet ved noen anledninger kun fått bruddstykker av informasjon.

Det er selskapet ved daglig leder og styret som skal sørge for en forsvarlig behandling, og det er selskapets ansvar å informere og eventuelt involvere eierne slik at eierne kan ivareta sine eierinteresser.

I henhold til aksjeeieravtalen i Aker Holding AS skal Aker ASA påse at felles aktiviteter i Aker-gruppen ikke er i strid med eierinteressene til staten og de svenske eierne i Aker Holding AS.

Aker Solutions ASA har i ettertid opplyst at obligasjonslånet likevel vil fremlegges for generalforsamlingen. Selskapet har også iverksatt en ny uavhengig gjennomgang av transaksjonene.

Jeg arbeider videre med denne saken med sikte på å få fjernet den usikkerhet som har oppstått om fremgangsmåte og verdivurderinger. Slik jeg ser det, er det liten tvil om at saken er av uvanlig art og stor betydning og således burde ha vært drøftet og behørig behandlet i Aker Holding AS. Det er regjeringens syn at saken hører hjemme på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA, slik at hele aksjeeierfellesskapet i Aker Solutions ASA involveres.

2. Nærings- og handelsdepartementets eierskapsforvaltning

Det direkte statlige eierskapet skal sikre nasjonal forankring av viktige selskaper, sikre råderetten og inntekter fra våre naturressurser samt ivareta andre viktige politiske mål. Staten skal med sitt eierskap bidra til selskapenes langsiktige vekst og industrielle utvikling, og eierskapet skal utøves innenfor rammen av allment aksepterte eierstyringsprinsipper. Et annet sentralt hensyn i forvaltningen av eierskapet er å ivareta statens økonomiske interesser.

Nærings- og handelsdepartementets eierskapsforvaltning er forankret i Stortinget gjennom behandlingen av St.mld. nr. 13 (2006-2007) Et aktivt og langsiktig eierskap. Videre er departementets eierskapsforvaltning nå, som under tidligere regjeringer, basert på aksjeselskapslovgivningen, norsk anbefaling for eierstyring og selskapsledelse, og statens prinsipper for godt eierskap. Dette rammeverket innebærer en fordeling av ansvar og myndighet mellom selskapenes aksjeeiere, styre og administrasjon. Et sentralt prinsipp for Nærings- og handelsdepartementet er at eierbeslutninger tas i generalforsamling.

I noen selskaper som typisk eies av et fåtall aksjeeiere er det noen ganger i tillegg inngått aksjeeieravtaler som kan gi særbestemmelser om enkelte forhold. Foruten i Aker Holding AS er det i departementets nåværende portefølje også en aksjeeieravtale i Nammo AS. En aksjeeieravtale vil ikke tilsidesette de grunnleggende prinsipper som er nevnt ovenfor, men komme i tillegg til dem.

Det er selskapenes plikt å informere, og om nødvendig involvere, eierne i saker som er av betydning. De møter Nærings- og handelsdepartementet har med et styremedlem erstatter ikke den kontakt som det i alminnelighet tilligger daglig leder og styreleder å ha med aksjeeierne på selskapets vegne. Dette kommuniserer departementet tydelig til alle selskaper.

Departementets eierskapsforvaltning bygger på at selskapenes administrasjon og styre samt statens avtaleparter i eierforhold lojalt følger avtaler, lover og god forretningsskikk. Statens eierskapsforvaltning og oppfølgningen av statens direkte eierinteresser i de enkelte selskapene er basert på blant annet det aksjerettslige grunnprinsipp om likebehandling av aksjeeiere og den alminnelige generalklausul mot "å gi visse aksjeeiere eller andre en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning". Departementet legger til grunn at aksjeeiere, styremedlemmer og daglig leders lojalitets- og aktsomhetsplikt etterleves i selskapene.

I enkelte tilfeller vil det være behov for at departementet mottar innsideinformasjon, dvs. informasjon som i en periode ikke er allment kjent i markedet og som er egnet til å påvirke aksjekursen merkbart. Nærings- og handelsdepartementet har bred erfaring med å håndtere slik informasjon, herunder å føre lister over hvem som har fått informasjonen, slik at hensynet til konfidensialitet og korrekt håndtering blir ivaretatt. Departementet får slik informasjon fra selskapets administrative ledelse eller styreleder når selskapene har behov for en avklaring eller forankring hos staten som betydelig eier, og som grunnlag for at staten kan ta stilling til et eierspørsmål. Departementet ønsker imidlertid normalt ikke å motta innsideinformasjon løpende dersom det ikke skjer i tilknytning til saker for beslutning på eiernivå eller er av vesentlig betydning for selskapet og dets strategi.

3. Bakgrunnen for saken

Statens kjøp av aksjer i Aker Holding AS

Aker ASA, Saab AB (publ), Investor AB (publ) og Den norske stat inngikk 22. juni 2007 en avtale om langsiktig, strategisk eierskap i det norske teknologi- og industrikonsernet Aker Kværner ASA, som senere har endret navn til Aker Solutions ASA. Den 11. desember 2007 vedtok Stortinget å gi Nærings- og handelsdepartementet fullmakt til å gjennomføre transaksjonen. Vilkår for aksjekjøpet er gjengitt i St.prp. nr. 88 (2006-2007) og Innst. S. nr. 54 (2007-2008). Aksjeeieravtalen (aksjonæravtalen) og vedtektene i Aker Holding AS ble fremlagt for Stortinget som vedlegg til St.prp. nr. 88. Den 22. desember 2007 kunngjorde Nærings- og handelsdepartementet at partene samme dag hadde gjennomført transaksjonen, at staten dermed var blitt eier av 30 prosent av aksjene i Aker Holding AS, som samtidig var blitt eier av 40,3 prosent av aksjene i Aker Kværner ASA, og at staten hadde investert i alt 4 926 917 001 kroner i aksjeposten. Aksjene i Aker Holding AS eies av Aker ASA (60 prosent), Den norske stat (30 prosent), Saab AB (7,5 prosent) og Investor AB (2,5 prosent). Etter at Aker Solutions ASA har kjøpt egne aksjer, utgjør Aker Holding AS’ aksjepost 41,0 prosent av stemmeberettigede aksjer i selskapet.

Aker Holding AS’ vedtektsfestede formål er å eie 110 333 615 aksjer i Aker Solutions ASA. Hele selskapsinteressen i Aker Holding AS er å forvalte selskapets aksjeeierinteresse i Aker Solutions ASA.

Aker Solutions ASA-konsernet er blant de fremste i verden innen sitt virksomhetsområde, en ledende industribedrift i Norge og en sentral aktør i den norske olje- og gassnæringen. Det statlige eierskapet gjennom Aker Holding AS er av stor betydning for å trygge den norske eierforankringen, det teknologisk sterke ledelsesmiljøet i Norge og et stort antall industriarbeidsplasser forskjellige steder i landet.

Rammene som gjelder for Aker Holding AS

Eierskapet i Aker Holding AS er regulert av aksjeloven, selskapets vedtekter og en aksjeeieravtale mellom partene.

Aksjeeieravtalen og statens eierandel på 30 prosent av Aker Holding AS gir staten medbestemmelse i eierutøvelsen av 41 prosent av stemmene i generalforsamlingen i Aker Solutions ASA. I enkelte saker kan staten avgjøre stemmegivningen for hele aksjeposten gjennom vetoordningen som blant annet gjelder vedtektsendringer og visse transaksjoner med nærstående.

Vedtektene og aksjeeieravtalen regulerer også styrevalg i Aker Holding AS. Selskapets styre består av fem medlemmer som velges av aksjeeierne. Tre medlemmer, herunder styreleder, nominert av Aker ASA, velges av generalforsamlingen, ett medlem skal velges av Saab AB (publ) og Investor AB (publ) i fellesskap, og ett medlem skal velges av Den norske stat. Ved valg av styremedlemmer skal partene ta hensyn til ønsket om styremedlemmer av begge kjønn. Det faktum at vedtektene og aksjeeieravtalen gir eierne rett til å få valgt eller direkte velge styremedlemmer, medfører ikke at ikke alle styremedlemmene skal ivareta selskapsinteressen og aksjeeierfellesskapets interesser og ikke én enkelt aksjeeiers mulige særinteresser.

De alminnelige regler – om at forvaltningen av selskapet hører under styret og at den daglige ledelse ikke omfatter saker som etter selskapets forhold er av uvanlig art eller stor betydning – suppleres av følgende bestemmelser i styreinstruksen i Aker Holding AS:

"3.1 The Board of Directors shall supervise the day-to-day management and the Company’s activities. Furthermore, the Board of Directors shall attend to the interest of the Company pursuant to the Company’s Articles of Association, shareholders’ agreement (…), and the Act relating to Limited Companies."

"4.1 The chief executive officer shall see to that the Board of Directors may attend to its duties and the Company’s interests pursuant to clause 3.1 above. The chief executive officer shall also arrange for the Board of Directors' prior discussions of any overall owner strategic viewpoint in respect of Aker Kværner ASA."

Av dette fremgår at daglig leder har et selvstendig ansvar for å bringe saker av betydning frem for styret.

Forholdet til Aker-gruppen

Aker ASA, Aker Holdings AS’ største aksjeeier, eier ingen aksjer i Aker Solutions ASA direkte, men Aker Solutions ASA-konsernet inngår i gruppen av selskaper som utad presenteres som Aker-gruppen. Aker Solutions ASA uttrykker det slik:

• "5. "Aker Solutions is part of Aker (www.akerasa.com), a group of premier companies with a focus on energy, maritime and marine resource industries. The Aker companies share a common set of values and a long tradition of industrial innovation. Through its majority-owned holding company Aker Holding AS, Aker controls 40.27 percent of the shares in Aker Solutions, and takes an active role in the development of the company."

Aker-gruppen kjennetegnes blant annet av et felles ledelsesmiljø og at sentrale enkeltpersoner i Aker ASAs styre og ledelse innehar styreverv i andre selskaper i gruppen, herunder Aker Solutions ASA. Gruppen har en viss felles ekstern profilering blant annet med internettportalen MyAker.net og "Aker-dagen".

Forretningstransaksjoner mellom selskaper i Aker-gruppen vil regulært forekomme som del av de felles aktiviteter i gruppen. For staten, Saab AB (publ), Investor AB (publ), Aker Holding AS og andre aksjeeiere i Aker Solutions ASA er det avgjørende at transaksjoner mellom selskaper i Aker ASA-konsernet og selskaper i Aker Solutions ASA-konsernet ikke er egnet til å gi Aker ASA-konsernet urimelige fordeler på bekostning av Aker Solutions ASA.

Aksjeeieravtalen i Aker Holding AS punkt 1.1 siste avsnitt annet punktum har en særskilt bestemmelse om at Aker ASA skal påse at slike felles aktiviteter ikke er i strid med henholdsvis staten, Saab AB (publ) og Investor AB (publ) sine eierinteresser i Aker Holding AS. Vedtektene og aksjeeieravtalen omfatter bestemmelser som gir styremedlem valgt av Saab AB (publ) og Investor AB (publ) i fellesskap og styremedlem valgt av staten veto hver for seg blant annet i relasjon til nærstående transaksjoner. Aksjonæravtalen punkt 4.5 lyder:

"Styreleders stemme sammen med stemmene til styremedlemmene som er nominert av Departementet og SAAB/Investor i fellesskap er påkrevd i følgende tilfeller: (i) Nærstående transaksjoner mellom Aker Kværner og noen av aksjeeierne (eller deres respektive nærstående, herunder men ikke begrenset til Kjell Inge Røkke eller rettssubjekter som han kontrollerer) som krever vedtak av Aker Kværners generalforsamling i henhold til Lov om allmennaksjeselskaper av 13. juni 1997 nr 45 § 3-8. (…)"

Om transaksjonene

Aker Solutions ASA kunngjorde 2. april 2009 at Aker Solutions AS 1. april 2009 hadde kjøpt aksjer i fire selskaper fra blant annet Aker ASA-konsernet: Aker Oilfield Services AS (46 prosent fra Aker Capital AS som er et heleid datterselskap av Aker ASA, og 21 prosent fra DOF Oilfield Services AS, sistnevnte ikke en del av Aker-gruppen), Aker DOF Deepwater AS (50 prosent fra Aker Capital AS), ODIM ASA (33 prosent fra Aker Capital AS) og Midsund Bruk AS (100 prosent fra Aker Capital AS). Aker Solutions ASA kunngjorde også at konsernet vil delta som eneste tegner i en rettet emisjon i Aker Clean Carbon AS som øker konsernets eierandel fra 30 til 50 prosent, mens Aker ASA-konsernet fortsatt vil eie resten. I børsmeldingen 2. april opplyste Aker Solutions ASA videre at de aktuelle transaksjonene og fremtidige investeringer i disse selskapene skal bli finansiert gjennom et nytt obligasjonslån på ca. 2 mrd. kroner. Aker ASA opplyste samtidig i sin børsmelding at Aker ASA hadde besluttet tegning av 1 mrd. kroner i dette lånet. Samlet omfatter saken således seks transaksjoner med nærstående, fem aksjetransaksjoner og én lånetransaksjon.

4. Styrebehandlingen av transaksjonene og departementets befatning med saken

Nærings- og handelsdepartementets embets- eller tjenestemenn sitter ikke i styrer i de selskaper departementet forvalter statens aksjer, og departementet har således ikke tatt del i noen styrebehandling av transaksjonene som er nevnt ovenfor. Departementet har derfor ikke førstehånds kjennskap til styrebehandlingen i Aker Holding AS, Aker ASA, Aker Solutions AS eller Aker Solutions ASA. Jeg vil imidlertid redegjøre for relevant kontakt Nærings- og handelsdepartementet har hatt med personer i de berørte selskapene. Dette inkluderer følgende personer: Kjell Inge Røkke, hovedeier og styreleder i Aker ASA og styremedlem i Aker Solutions ASA og Aker Holding AS; Øyvind Eriksen, konsernsjef i Aker ASA, nyvalgt styreleder i Aker Solutions ASA og nyvalgt styreleder i Aker Holding AS; Simen Lieungh, konsernsjef i Aker Solutions ASA og daglig leder i Aker Solutions AS; Berit Kjøll, styremedlem i Aker Holding AS; Kristin Krohn Devold, styremedlem i Aker Holding AS; Bengt A. Rem, daglig leder i Aker Holding AS og direktør i Aker ASA.

Redegjørelsen er kronologisk og omfatter de hendelsene som jeg anser som mest vesentlige for saken.

Aker Solutions ASAs fjerdekvartalspresentasjon 24. februar 2009

På Aker Solutions ASAs fjerdekvartalspresentasjon 24. februar 2009 uttalte ledelsen i Aker Solutions ASA at selskapet hadde planer om å kjøpe seg opp i Aker Oilfield Services AS. Dette ble dermed allment kjent i markedet.

Møte mellom eierne i Aker Holding AS 13. mars 2009

Den 13. mars 2009 ble det avholdt et møte av en og en halv times varighet mellom eierne i Aker Holding AS. I møtet deltok daglig leder i Aker Holding AS, konsernsjefen i Aker ASA, en representant for Saab AB (publ) og Investor AB (publ), fire representanter for Nærings- og handelsdepartementet samt konsernsjefen i Aker Solutions ASA. Konsernsjefen i Aker ASA, Øyvind Eriksen, hadde invitert til møtet.

Aker Solutions ASAs konsernsjef, Simen Lieungh, presenterte selskapets organisering, virksomhet og strategi. Nokså kortfattet ble enkelte eierspørsmål tatt opp i slutten av møtet. Simen Lieungh og konsernsjefen i Aker ASA, Øyvind Eriksen, orienterte om at Aker Solutions planla å kjøpe aksjer i Aker Oilfield Services AS fra Aker ASA og DOF ASA. Fra før eide Aker Solutions ASA-konsernet 32 prosent i Aker Oilfield Services AS. Dette var ikke ny informasjon for departementet, ettersom dette var blitt kunngjort på Aker Solutions ASAs fjerdekvartalspresentasjon 24. februar 2009, og det ble ikke opplyst om fremdrift, priser eller andre vilkår. Departementets representanter har ikke notert, og kan heller ikke erindre, at det ble nevnt noe om andre transaksjoner enn denne ene.

Departementet understreket i møtet behovet for ryddige forhold med hensyn til transaksjoner med nærstående, både når det gjaldt Aker Solutions ASAs varslede kjøp av aksjer i Aker Oilfield Services AS og generelt. Når det spesielt gjaldt Aker Oilfield Services AS, understreket departementet videre Aker Solutions ASAs ansvar for å sørge for at det ikke skal kunne rettes kritikk mot transaksjonen og viktigheten av at transaksjonsverdiene må kunne dokumenteres. Departementet minnet om at styret i Aker Holding AS har som en hovedoppgave å følge opp aksjeeieravtalen generelt og spesielt påse at transaksjoner mellom Aker Solutions ASA-konsernet og øvrige selskaper i Aker-gruppen skjer på en korrekt måte.

Til dette svarte konsernsjef Øyvind Eriksen at en eventuell transaksjon der Aker Solutions kjøper de resterende aksjene i Aker Oilfield Services AS fra Aker ASA og DOF ASA ville bli gjennomført slik at man skulle unngå at det kan stilles spørsmål ved transaksjonsverdiene og betingelsene. Dette skulle blant annet sikres gjennom dialog med markedet. Det ville også benyttes uavhengige verdivurderinger. Han uttalte også at et eventuelt kjøp i tråd med aksjeeieravtalen ville bli forelagt Aker Holding AS’ styre til orientering og til diskusjon, men ikke til realitetsbehandling.

På møtet den 13. mars ble det ikke informert om de fire andre aksjetransaksjonene eller obligasjonslånet på 2 mrd. kroner som ble omtalt i Aker Solutions ASAs børsmelding 2. april. Departementet mottok heller ingen tilbud om innsideinformasjon, og avviste derved heller ikke å motta innsideinformasjon. Videre ble det i møtet ikke uttrykt noen usikkerhet knyttet til verdifastsettelsen av Aker Oilfield Services AS. Departementet oppfattet heller ikke at det ble orientert om at Aker Solutions ASA og Aker ASA fant det nødvendig å innhente eksterne juridiske råd om behandlingen i Aker Solutions ASAs organer.

Som omtalt ovenfor, la departementet til grunn at det er selskapet ved daglig leder og styret som skal sørge for en forsvarlig behandling, og at det er selskapets ansvar å informere og eventuelt involvere eierne slik at eierne kan ivareta sine eierinteresser.

Basert på den informasjonen som ble gitt av Øyvind Eriksen og Simen Lieungh i møtet 13. mars – uten nærmere opplysninger om verdiomfang og tidsperspektiv i forhandlinger og avtaleslutning – fant ikke departementet grunnlag for å reise innvendinger til den orientering som ble gitt, men understreket at styret i Aker Holding AS måtte påse at transaksjoner med nærstående ville skje på en korrekt måte.

Nærings- og handelsdepartementets referat fra dette møtet den 13. mars 2009 følger vedlagt. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at referatet ble utarbeidet for internt bruk og således ikke har vært forelagt de andre deltakerne på møtet for godkjenning.

Møte mellom styremedlem Kjøll og departementet 25. mars

Den 25. mars 2009 var det et møte mellom Berit Kjøll, styremedlem i Aker Holding AS valgt av staten, og Nærings- og handelsdepartementet. Et slikt møte avholdes hvert år i forkant av ordinær generalforsamling, og hovedtema var styrearbeidet i selskapet i sin alminnelighet.

I løpet av møtet tok styremedlem Berit Kjøll også opp den ventede transaksjonen mellom Aker og Aker Solutions vedrørende Aker Oilfield Services AS. Berit Kjøll uttalte at transaksjonen fremstod som industrielt riktig for Aker Solutions ASA-konsernet og at den ville bli gjennomført på betryggende vis – dette basert på forsikringer hun hadde fått fra Aker Solutions ASA og Aker ASA. Ifølge Berit Kjøll sa hun at styret i Aker Holding AS var blitt kort muntlig orientert om planene i styremøter 18. september 2008 og 24. februar 2009.

Videre fikk departementet i det samme møtet en orientering om saksbehandlingen rundt Aker Oilfield Services AS-transaksjonen. Ifølge styremedlem Berit Kjøll utførte DnB NOR Markets verdivurderinger, og advokatselskapene BA-HR og Wikborg Rein foretok selskapsgjennomganger. Videre opplyste Berit Kjøll at Oslo Børs var blitt varslet 24. mars og at Aker ASAs revisjonsutvalg ville kvalitetssikre saksbehandlingen 25. mars (samme dag). Ifølge Berit Kjøll ville saken bli forelagt styret i Aker ASA 26. mars og styret i Aker Solutions ASA 31. mars, og styret i Aker Holding AS ville bli orientert 30. mars. Hun opplyste også at det var lagt opp til en kunngjøring 2. april. Departementet understreket at aksjeeieravtalens bestemmelser for styrets behandling av slike saker måtte være godt kjent for alle styremedlemmer og daglig leder i Aker Holding AS.

I forbindelse med dette møtet den 25. mars 2009 har styremedlem Berit Kjøll i ettertid opplyst til departementet at hun den 24. mars 2009 kontaktet daglig leder Bengt A. Rem i Aker Holding AS og etterlyste en oppdatering i anledning oppfølgingsmøtet med departementet neste dag. Ifølge Berit Kjøll spurte Bengt A. Rem da om hun kunne ta opp transaksjonen med departementet, og han sendte ifølge Berit Kjøll en e-post til henne samme kveld, med omtale av Aker Oilfield Services AS. Ifølge Berit Kjøll fulgte det med et vedlegg til denne e-posten i form av en 27-siders presentasjon til Aker ASAs revisjonsutvalg, hvor også fire andre transaksjoner ble omtalt. Berit Kjøll har opplyst at hun åpnet e-posten og vedlegget om morgenen 25. mars 2009, før hun møtte departementet kl. 9. De fire andre aksjetransaksjonene var nye for henne og hadde ikke vært berørt i styret i Aker Holding AS. I e-posten fra Bengt A. Rem var det ifølge Berit Kjøll opplyst at hun var satt på en innsideliste. Berit Kjøll har opplyst at hun ikke fant det riktig å omtale de andre fire aksjetransaksjonene i dette møtet med departementet. Hun forklarer dette med at hun ikke hadde hatt anledning til å foreta en nærmere avklaring rundt behandlingen av disse opplysningene som inntil da hadde vært ukjente for henne og heller ikke hadde vært berørt i styret, samt sin forståelse av Aker Holding AS’ praksis for håndtering av innsideinformasjon.

Som omtalt ovenfor, la departementet til grunn at det er selskapet ved daglig leder og styret som skal sørge for en forsvarlig behandling, og at det er selskapets ansvar å informere og eventuelt involvere eierne slik at eierne kan ivareta sine eierinteresser.

Møte mellom Aker Holding AS og departementet 30. mars

Den 30. mars ble det holdt ordinær generalforsamling i Aker Holding AS, med ordinære saker som blant annet godkjenning av årsregnskap og valg av styremedlemmer. Rett etter denne generalforsamlingen ble det holdt et kort møte av 10-15 minutters varighet hvor avtroppende styreleder Leif-Arne Langøy, nyvalgt styreleder Øyvind Eriksen, styremedlem Berit Kjøll og daglig leder Bengt A. Rem i Aker Holding AS samt tre representanter for departementet var tilstede.

På dette møtet ba styremedlem Berit Kjøll nyvalgt styreleder i Aker Holding AS, Øyvind Eriksen, om å orientere om transaksjonene som skulle tas opp i styremøtet i Aker Holding AS senere samme dag. Øyvind Eriksen gikk så gjennom deler av Aker Solutions ASAs strategi, med særlig fokus på oppkjøpet av Aker Oilfield Services AS. Han nevnte også at kjøp av aksjer i ODIM ASA og deltakelse i en emisjon i Aker Clean Carbon AS skulle opp på styremøtet senere samme dag. Det ble i møtet ikke gitt annen informasjon om transaksjonene.

Nærings- og handelsdepartementets representanter formidlet at departementet normalt ikke mottar innsideinformasjon løpende, men at det forventes at selskapet informerer departementet når det forekommer saker som er relevante for eierne (jf. ovenfor om departementets praksis vedrørende innsideinformasjon). Det ble presisert at Nærings- og handelsdepartementet er vant til å håndtere innsideinformasjon og føre innsidelister, slik at behovet for konfidensialitet og korrekt håndtering ikke er noe hinder for å informere departementet. Departementet understreket til slutt at det er selskapet som skal informere eierne, og at selskapet selv må vurdere når eierens behov for informasjon oppstår. Departementet ga ikke uttrykk for aksept for transaksjonene eller selskapenes håndtering av prosessen.

Departementet konstaterer at den korte samtalen mellom Leif-Arne Langøy, Bengt A. Rem, Berit Kjøll, Øyvind Eriksen og departementet den 30. mars var et ikke-forberedt møte, kun en time forut for styremøtet i Aker Holding AS. Som omtalt ovenfor, la departementet til grunn at det er selskapet ved daglig leder og styret som skal sørge for en forsvarlig behandling, og at det er selskapets ansvar å informere og eventuelt involvere eierne slik at eierne kan ivareta sine eierinteresser.

Styremøte i Aker Holding AS 30. mars

Den 30. mars 2009 om ettermiddagen var transaksjonene en orienteringssak på styremøte i Aker Holding AS.

Ifølge styremedlem Berit Kjøll ble det på styremøtet drøftet om Saab AB (publ) og Investor AB (publ) skulle få en egen orientering om transaksjonene. Ifølge Berit Kjøll ba hun umiddelbart etter møtet daglig leder i Aker Holding AS, Bengt A. Rem, om å bli informert om når en slik orientering skulle skje, så snart det var avtalt, slik at hun kunne gjøre Nærings- og handelsdepartementet oppmerksom på dette. Ifølge Berit Kjøll tok ikke Bengt A. Rem kontakt igjen selv om det etterpå viste seg at Saab AB (publ)og Investor AB (publ) hadde fått en slik orientering dagen etter, den 31. mars 2009.

Informasjon fra styremedlem Berit Kjøll til departementet 1. april

Den 1. april 2009 tok styremedlem Berit Kjøll kontakt med Nærings- og handelsdepartementet per telefon, på grunnlag av orienteringen som var blitt gitt til styret i Aker Holding AS om ettermiddagen den 30. mars. I samtalen opplyste hun at Aker Solutions neste dag ville kunngjøre opplysninger om fem transaksjoner. Hun opplyste videre om hvilke selskaper det gjaldt, hvilke eierposisjoner Aker Solutions ASA var tenkt å skulle ta og hvem som var selgere av aksjene. Det ble ikke gitt annen informasjon om transaksjonene.

Hendelser fra børsmeldingene 2. april

Aker Solutions ASA og Aker ASA sendte børsmeldinger før Oslo Børs’ åpning den 2. april. Slik fikk Nærings- og handelsdepartementet kunnskap om at den bebudede kunngjøringen blant annet omfattet opplysninger om at fire transaksjoner da var både avtalt og gjennomført, og at det også var avtalt en aksjekapitalforhøyelse. Børsmeldingene opplyste dessuten om transaksjonenes karakter og at det var planlagt et større obligasjonslån med Aker ASA som største långiver. Det ble også klart for departementet at kjøper av aksjepostene var Aker Solutions AS, et datterselskap av Aker Solutions ASA.

For departementet ble det altså først i forbindelse med børsmeldingene klart at det dreide seg om til sammen seks transaksjoner mellom nærstående i Aker-gruppen av et betydelig omfang målt i verdi. På denne bakgrunn var det klart for meg at saken skulle ha vært gjenstand for en annen behandling i Aker Holding AS enn den som faktisk hadde funnet sted.

Den 3. april ba jeg derfor om et møte med styreleder Øyvind Eriksen i Aker Holding AS. Møtet ble holdt som telefonmøte, hvor også konsernsjefen i Aker Solutions ASA Simen Lieungh, daglig leder i Aker Holding AS Bengt A. Rem, og styremedlem i Aker Holding AS Berit Kjøll deltok. I møtet ba jeg om at Aker Holding AS sørget for å få satt i gang en uavhengig gjennomgang av disse nærstående transaksjonene.

Jeg ble senere på dagen informert av henholdsvis styreleder Øyvind Eriksen og styremedlem Kristin Krohn Devold, om at det var blitt holdt et styremøte i Aker Holding AS per telefon, der Øyvind Eriksen og Kjell Inge Røkke erklærte seg inhabile. Kristin Krohn Devold orienterte om at styret hadde besluttet å be Aker Solutions ASA om å få gjennomført en ny uavhengig gjennomgang av transaksjonsverdiene. Dette ble også kunngjort i en pressemelding samme kveld.

I løpet av kvelden 3. april ble Advokatfirmaet Selmer DA, ved direkte anskaffelse, bedt om å bistå departementet i de påfølgende dagene.

I løpet av 2. og 3. april reagerte også aksjemarkedet svært negativt på transaksjonene, med et kursfall for Aker Solutions ASA på ca. 15 prosent, justert for utbytte, i løpet av disse to dagene, mens Oslo Børs ellers viste en stigende trend.

Om kvelden den 5. april 2009 ble jeg oppringt av styreleder i Aker ASA og styremedlem i Aker Holding AS og Aker Solutions AS, Kjell Inge Røkke. Vi hadde en kort samtale.

Etter utlysninger engasjerte departementet den 7. april Advokatfirmaet Selmer DA og Simonsen Advokatfirma DA som juridiske rådgivere, og den 8. april ble Pareto Securities AS engasjert som finansiell rådgiver.

I henhold til mandatavtalen med Pareto Securities AS, skal Pareto foreta en vurdering av resultatene fra den uavhengige gjennomgangen av transaksjonene som Aker Solutions ASA har kunngjort og som skal være ferdig i slutten av mai. I tillegg åpner mandatet for å be om en gjennomgang av priser og vilkår i transaksjonene og en gjennomgang av transaksjonene i lys av Aker Solutions ASAs kapitalstruktur og eventuelt i lys av selskapets strategi. Det er lagt opp til at rapporten fra Pareto Securities AS vil bli offentliggjort når den er ferdig.

Vedlagt følger notater fra Advokatfirmaet Selmer DA og Simonsen Advokatfirma DA av henholdsvis 7. april og 12. april om krav til behandling av transaksjonene i Aker Solutions ASA i henhold til allmennaksjelovens § 3-8.

Andre forhold

I lys av de diskusjonene som nå pågår vedrørende saksbehandlingen av transaksjonene, vil jeg opplyse om at det også i 2008 ble gjennomført to transaksjoner med nærstående i Aker-gruppen hvor forholdet til bestemmelser om nærstående transaksjoner ble aktualisert.

Det ene gjaldt overføringen av teknologi knyttet til utvikling av CO2-fangst fra Aker Solutions’ til Aker Clean Carbon AS, samtidig som Aker Solutions overtok 30 prosent av aksjene i Aker Clean Carbon AS fra Aker Capital AS, et heleid datterselskap av Aker ASA. Dette ble kunngjort 24. januar 2008. Aker Solutions ASA kunngjorde ikke pris eller omfang, og dette – kombinert med kunnskapen om at selskapet var i oppstartsfasen – innebar at departementet la til grunn at det dreide seg om en transaksjon av et begrenset økonomisk omfang. Som svar på departementets spørsmål om verdifastsettelse i et møte den 22. januar 2008 informerte Aker Holding AS og Aker Solutions AS om at overføringen hadde skjedd på markedsmessige vilkår. Den daværende nærings- og handelsministeren Dag Terje Andersen redegjorde for øvrig for saken i to brev til henholdsvis stortingsrepresentant Torbjørn Hansen og stortingsrepresentant Øyvind Korsberg.

Den andre transaksjonen, kunngjort 22. oktober 2008, var Aker Solutions’ kjøp av 10 prosent av aksjene i Aker Marine Contractors AS fra Aker Capital AS for 185 mill. kroner samme dag. Etter omstendighetene fant departementet det godtgjort at denne transaksjonen i sin hovedsak var å betrakte som en transaksjon med ekstern part. Ifølge Aker Solutions ASA hadde selskapet tidligere på høsten ønsket å kjøpe 40 prosent av Aker Marine Contractors AS fra Taubåtkompaniet AS. 30 prosent av aksjene var blitt kjøpt direkte, og de resterende 10 prosent ble kjøpt av Aker Capital AS og to måneder senere solgt videre til Aker Solutions til samme vilkår som Aker Solutions’ direkte kjøp av 30 prosent. Aker Solutions har opplyst at transaksjonen ble gjennomført på denne måten for å få til en mer hensiktsmessig finansiell totalløsning for selskapet. Slik transaksjonen var strukturert fremstod den reelt sett som noe annet enn transaksjoner med nærstående.

Prosessen videre

Siden 3. april har det vært kontakt om saken mellom Nærings- og handelsdepartementet, Saab AB (publ), Investor AB (publ), Aker ASA og Aker Solutions ASA. Av hensyn til de prosessene som pågår, finner jeg det ikke riktig å redegjøre detaljert for dette nå.

Den 14. april trakk et styremedlem i Aker Solutions ASA seg fra styret med umiddelbar virkning, på bakgrunn av saksbehandlingen i styret samt de vedtak som var truffet i tilknytning til transaksjonene. Aker ASAs revisjonsutvalg påpekte i sin redegjørelse den 14. april 2009 at utvalget gjerne skulle ha sett at transaksjonene hadde vært bedre forankret.

Det er imidlertid grunn til å nevne at Aker Solutions ASA den 15. april 2009 kunngjorde at det vil bli gjennomført en ekstraordinær generalforsamling for å behandle opptaket av obligasjonslånet på 2 mrd. kroner.

Aker Solutions ASA kunngjorde den 18. april 2009 at selskapet hadde engasjert en internasjonal investeringsbank for å foreta en ny uavhengig gjennomgang av transaksjonene. Valg av rådgiver, hva rådgiveren skal gjennomgå og hvordan gjennomgangen skal foretas er omforent mellom Aker Solutions ASA og eierne i Aker Holding AS. Aker Solutions ASA kunngjorde i den anledning også at de aktuelle selskapene vil bli opprettholdt som selvstendige enheter, og at oppgjøret for aksjene kjøpt av Aker ASA ikke vil skje før i slutten av mai 2009, da resultatene av den nye gjennomgangen forventes å foreligge.

Jeg arbeider videre med denne saken med sikte på å få fjernet den usikkerhet som har oppstått om fremgangsmåte og verdivurderinger i forbindelse med transaksjonene som ble kunngjort 2. april. Saken dreier seg om nærstående transaksjoner av stort omfang samlet sett, og det er regjeringens syn at en slik sak hører hjemme på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA, slik at hele aksjeeierfellesskapet i Aker Solutions ASA involveres.

5. Videre oppfølging

Dialogen med Aker Solutions ASA samt de øvrige eierne av Aker Holding AS pågår fortsatt. Som nevnt ovenfor finner jeg det derfor ikke riktig å redegjøre nærmere for denne nå. I lys av det omfang denne saken har fått, og den brede interessen den har, vil jeg anmode Stortingets presidentskap om samtykke til å holde en muntlig redegjørelse til Stortinget, jf. Stortingets forretningsorden § 34 a. Jeg ser for meg at redegjørelsen så vidt mulig vil bli holdt når resultatene fra Aker Solutions ASAs uavhengige gjennomgang foreligger og samtalene mellom partene er konkludert, men likevel slik at Stortinget får anledning til å drøfte saken før sommeren.

Undervedlegg 1

Nærings- og handelsdepartementets referat fra eiermøte for Aker Holding, datert 13. mars 2009

Referat fra eiermøte for Aker Holding 13.03.2009

Møtet fant sted fredag 13.03.2009 kl 1030-1200 i Aker Solutions ASAs lokaler på Fornebu. Bakgrunnen for møtet er beskrevet i 200900018-3: Aker AS tok initiativ til møtet for å diskutere utskiftning av deres styrerepresentanter i Aker Holding AS og i Aker Solutions ASA, og Aker Solutions' varslete oppkjøp av Aker Oilfield Services AS.

Møtet begynte med at Simen Lieungh presenterte Aker Solutions, markedssituasjonen og strategiske utfordringer. Presentasjonen tok vel 1 time. På slutten av presentasjonen kom Simen Lieungh inn på Aker Solutions' varslete kjøp av resterende aksjer i Aker Oilfield Services fra Aker og DOF.

Interntransaksjonsforhold

Søberg tok opp behovet for ryddige interntransaksjonsforhold, både i sammenhengen Aker Solutions varslete kjøp av Aker Oilfield Services og generelt. Han understreket AKSOs ansvar for å sørge for at det ikke skal kunne reises kritikk av transaksjonen og viktigheten av at transaksjons verdiene må kunne dokumenteres. Søberg nevnte også at NHD anser at styret i Aker Holding sin hovedoppgave er å følge opp aksjonæravtalen generelt og spesielt å rette fokus på mtemtransaksjoner mellom Aker Solutions og øvrige Aker-selskaper.

Øyvind Eriksen svarte at en evt. transaksjon der Aker Solutions kjøper resterende aksjer i Aker Oilfield Services fra Aker og DOF vil bli gjennomført med stor vekt på å unngå at det kan stilles spørsmålstegn ved transaksjonsverdiene og betingelsene. Dette skal blant annet sikres gjennom dialog med markedet. Uansett mente han at DOFs deltagelse i transaksjonen kunne bidra både til å sikre at markedsverdier ble benyttet og til å sannsynliggjøre dette overfor markedet. Det vil også benyttes uavhengige verdivurderinger. Han uttalte også at et evt. kjøp ville bli forelagt Aker Holdings styre til orientering og til diskusjon, men ikke for realitetsbehandling, i tråd med aksjonæravtalen.

ROS forlot møtet ca kl 1145.

Styrerepresentanter

Wikborg tok deretter opp Akers varslete utskiftning av sine styrerepresentanter i Aker Holding og i Aker Solutions. Hun hadde ingen innsigelser mot Akers foreslåtte endringer i Aker Holdings styre. Når det gjaldt Akers foreslåtte endringer i Aker Solutions styre hadde hun heller ingen innsigelser, etter at Øyvind Eriksen gjorde det klart at Aker ønsker å bytte ut Martinus Brandal og Leif-Arne Langøy med Øyvind Eriksen og Kjell Inge Røkke (se diskusjon i 200900018-3), slik at antall Aker-representanter ikke endres.

Aker Solutions' valgkomité

Wikborg tok deretter opp muligheten for at Aker Holding gis plass i valgkomiteen til Aker Solutions. Hun understreket i den sammenhengen at NHD har lang erfaring fra valgkomitéarbeid.

Øyvind Eriksen forklarte at selskapets valgkomité, bestående av Kjell Inge Røkke, Gerhard Heiberg og Kjeld Rimberg, er felles for flere Aker-selskaper.

Det ble avtalt at partene skulle vurdere dette spørsmålet på hver sin kant og deretter ha en snarlig kontakt om dette, helst i påfølgende uke (uke 12), slik at dette avklares i god tid før generalforsamlingen.

Annet

Wikborg tok deretter opp aksjonæravtalens henvisning til svensk-norsk industrielt samarbeid.

Øyvind Eriksen fortalte om SAAB AB/Aker Solutions' samarbeid om vindkraft.

Det ble avtalt at Aker, de svenske eierne og staten ved NHD fra nå skal møtes til halvårlige eiermøter.

Undervedlegg 2

Notat fra Advokatfirmaet Selmer DA v/ansvarlig advokat Sverre Tysland til Nærings- og handelsdepartementet, datert 7. april 2009. Emne: Aker Solutions ASA - Allmennaksjeloven § 3-8

1. Bakgrunn

Ved børsmelding 2. april 2009 offentliggjorde Aker Solutions ASA at det heleide datterselskapet Aker Solutions AS hadde inngått avtaler om kjøp av en rekke aksjeposter fra selskaper i Aker ASA-konsernet ("Aksjepostene"). Kjøp av Aksjepostene skal etter det opplyste finansieres ved at Aker Solutions ASA utsteder et obligasjonslån på ca. NOK 2 milliarder ("Lånet") hvor Aker ASA garanterer for tegning av og/eller tegner en vesentlig del av Lånet.

Aker Solutions ASA eies med ca. 40,2 % av Aker Holding AS. Aker ASA eier 60 % av Aker Holding AS, mens den norske stat eier 30 %, SAAB AB (publ.) 7,5 % og Investor AB (publ.) 2,5 %.

Vi er bedt om å vurdere om inngåelse av avtale mellom Aker ASA og Aker Solutions ASA vedrørende Lånet, herunder eventuell avtale om garanti for tegning av Lånet, omfattes av allmennaksjeloven (asal.) § 3-8, og således krever godkjennelse fra generalforsamlingen i Aker Solutions ASA for å være rettslig bindende.

Videre er vi bedt om å vurdere om avtaler mellom selskaper i Aker ASA konsernet og Aker Solutions AS om kjøp av Aksjepostene utløser krav om generalforsamlingsbehandling i Aker Solutions ASA i henhold til asal. § 3-8.

2. Konklusjoner

Etter vårt syn vil inngåelse av avtale mellom Aker ASA og Aker Solutions ASA vedrørende Lånet kreve godkjennelse fra generalforsamlingen i Aker Solutions ASA for å være rettslig bindende.

Etter vårt syn vil inngåelse av avtaler mellom selskaper i Aker ASA-konsernet og Aker Solutions AS om kjøp av Aksjepostene kreve godkjennelse fra generalforsamlingen i Aker Solutions ASA for å være rettslig bindende.

3. Avtale vedrørende lånet

Hovedregelen i asal. § 3-8 (1) første punktum lyder:

En avtale mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder er ikke bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen hvis selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tjuedel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen.

Aker Solutions ASAs aksjekapital er NOK 548 millioner, og 5 % utgjør således NOK 27,4 millioner. I børsmelding offentliggjort av Aker ASA 2. april 2009 kl. 07:03:39, uttales følgende:

Aker Solutions har til hensikt å delfinansiere kjøpene og fremtidige investeringer gjennom et nytt, børsnotert obligasjonslån. Aker har bekreftet tegning av en milliard kroner i dette lånet som vil bli markedsført i obligasjonsmarkedet i løpet av april.

På bakgrunn av den andel av Lånet som i henhold til børsmeldingen skal tegnes av Aker ASA, må det legges til grunn at virkelig verdi av Aker Solutions ASAs ytelse til Aker ASA – det vil si nåverdien av fremtidige renter, evt. garantiprovisjon, på tidspunktet for avtaleinngåelse – vil overstige 5 % av Aker Solutions ASAs aksjekapital.

Ettersom Aker ASA er morselskap til Aker Holding AS, som igjen er aksjeeier i Aker Solutions ASA, vil en avtale mellom Aker ASA og Aker Solutions ASA vedrørende Lånet i utgangspunktet omfattes av asal. § 3-8.

Etter asal. § 3-8 (1) annet punktum gjelder den ovennevnte hovedregelen ikke for:

• 1. avtale inngått i samsvar med reglene i § 2-4, jf § 2-6, og § 10-2,

• 2. avtale som nevnt i § 6-10 og § 6-16 a,

• 3. avtale om overdragelse av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering,

• 4. avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler.

Unntakene i asal. § 3-8 (1) nr. 1 til 3 har ikke relevans for det aktuelle avtaleforholdet.

Med hensyn til unntaket i asal. § 3-8 (1) nr. 4 er det for det første et vilkår at avtalen inngås "som ledd i selskapets vanlige virksomhet". For det annet er det et vilkår at avtalen "inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler". Det forutsettes i det følgende at det sistnevnte vilkåret vil være tilfredsstilt, dvs. at avtale vedrørende Lånet inngås på markedsmessige vilkår.

Aker Solutions ASAs vedtekter § 3 lyder:

Selskapets formål er å eie eller drive industri- og annen tilknyttet virksomhet, forvaltning av kapital og andre funksjoner for konsernet, samt delta i eller overta annen virksomhet.

Vedtektene angir uttrykkelig "forvaltning av kapital (...) i konsernet" som et av Aker Solutions ASAs formål. Bestemmelsen er imidlertid ikke tilstrekkelig for å anse enhver finansieringsavtale som ledd i selskapet vanlige virksomhet etter asal. § 3-8 (1) nr. 4, jf. Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2006, s. 430:

At avtalen må ligge innenfor selskapets vanlige virksomhet for å omfattes av unntaket, innebærer at den må ligge innenfor den virksomhet som faktisk er vanlig for selskapet. Det er altså ikke tilstrekkelig at avtalen ligger innenfor selskapets vedtektsbestemte virksomhetsområde.

Det må således vurderes om den konkrete avtale ligger innenfor den virksomhet som faktisk er vanlig for selskapet.

I alminnelighet må det legges til grunn at finansiering av datterselskapers virksomhet er innenfor et morselskaps vanlige virksomhet. Etter det vi har fått opplyst, er finansiering av konsernet en sentral funksjon i Aker Solutions ASAs virksomhet, og den overveiende finansiering av konsernet skjer via Aker Solutions ASA. På denne bakgrunn må det i utgangspunktet legges til grunn at låneopptak for å finansiere konsernets kapitalbehov ligger innenfor Aker Solutions ASAs vanlige virksomhet.

I den forliggende sak må det imidlertid tas i betraktning at Lånets formål er finansiering av samtidige og betydelige transaksjoner, og at kjøp av Aksjepostene i seg selv vil kunne ligge utenfor konsernets vanlige virksomhet. Dersom avtale om kjøp av Aksjepostene ikke ligger innenfor konsernets vanlige virksomhet, fremstår det som inkonsekvent å hevde at inngåelse av avtale om opptak av Lånet for finansiering av aksjekjøpene vil omfattes av asal. § 3-8 (1) nr. 4. Etter foreliggende opplysninger fremstår kjøp av Aksjepostene samlet å være av en slik størrelsesorden at transaksjonene sett under ett ikke kan sies å ligge innenfor Aker Solutions AS' eller konsernets vanlige virksomhet. Ifølge børsmeldingen fra Aker Solutions ASA 2. april 2009, representerer transaksjonene en investering på ca. NOK 2 milliarder, hvorav ca. 250 millioner kroner er tilbakebetaling av aksjonærlån. Videre fremgår det at selskapene som overtas har et investeringsprogram de nærmeste årene på vel NOK 2,5 milliarder. Til sammenligning er Aker Solutions ASAs markedsverdi per 7. april 2009 ca. NOK 9,7 milliarder.

Transaksjonens omfang bør etter vår vurdering være tilstrekkelig for å anse opptaket av Lånet for å ligge utenfor Aker Solutions ASAs vanlige virksomhet, også for det tilfelle at erverv av Aksjepostene ikke innebærer noen utvidelse av konsernets eksisterende virksomhetsområde.

Formålet med i asal. § 3-8 er sikre kontroll med inngåelse av avtaler som kan representere en risiko for "utilbørlige disposisjoner fra aksjeeiernes side som kan være til skade for de øvrige aksjeeierne eller kreditorene", jf. NOU 1996:3 s. 149. Begrunnelsen for unntaket i asal. § 3-8 (1) nr. 4 må antas å være at alminnelig forretningsdrift ikke skal forhindres eller forsinkes ved generalforsamlingsbehandling. En avveining av disse hensynene taler etter vårt syn for at det ved tvilstilfeller legges en restriktiv fortolkning til grunn ved vurderinger av om avtaler omfattes av unntaksregelen i asal. § 3-8 (1) nr. 4.

Vår konklusjon er at unntaksbestemmelsen i asal. § 3-8 (1) nr. 4 ikke kommer til anvendelse for avtale vedrørende Lånet, og at inngåelse av slik avtale således krever godkjennelse fra generalforsamlingen i Aker Solutions ASA i henhold til hovedregelen i asal. § 3-8 (1) første punktum for å være bindende for selskapet.

4. Avtale vedrørende kjøp av aksjepostene

Ettersom avtale om kjøp av Aksjepostene inngås med Aker Solutions AS som avtalepart (og ikke Aker Solutions ASA), vil avtaleforholdet i utgangspunktet falle utenfor anvendelsesområdet for asal. § 3-8 i relasjon til Aker Solutions ASA.

På grunnlag av de konkrete omstendighetene kan det imidlertid reises spørsmål om asal. § 3-8 må fortolkes utvidende, slik at inngåelse av bindende avtale mellom Aker Solutions AS og selskaper i Aker ASA-konsernet er betinget av godkjennelse fra generalforsamlingen i Aker Solutions ASA.

Rettstekniske hensyn og hensynet til forutberegnelighet kan tale for at asal. § 3-8 ikke tolkes utvidende. Konsekvensen av en utvidende fortolkning, vil innebære en begrensning i den formuesrettslige avtalefrihet som i utgangspunktet tilligger Aker Solutions AS som selvstendig rettssubjekt. Begrensningens "inngripende" karakter fremstår imidlertid som ubetydelig når Aker Solutions ASA er eneeier, og transaksjonenes omfang og art gjør det utenkelig at datterselskapet foretar transaksjonene uten morselskapets godkjennelse.

Hensynet til ensartethet og effektivisering av det vern asal. § 3-8 er ment å gi, kan på den annen side tale for at bestemmelsen tolkes utvidende i et tilfelle som det foreliggende. Aker Solutions ASA fremstår som reell erverver av Aksjepostene. Transaksjonene synes å ha vært initiert av Aker ASA og Aker Solutions ASA, og reell prosjektstyring og beslutningskompetanse synes å ha tilligget de samme parter. Ved opptak av Lånet er det Aker Solutions ASA som finansierer kjøpet av Aksjepostene og bærer den konserneksterne finansielle risikoen knyttet til transaksjonene.

En avtale om kjøp av Aksjepostene ville ha medført krav om generalforsamlingsbehandling etter asal. § 3-8 dersom Aker Solutions ASA selv var avtalepart Ettersom Aker Solutions AS er heleid av Aker Solutions ASA, og kreditorforpliktelser knyttet til transaksjonen i betydelig grad tilligger sistnevnte selskap, er det liten realitetsforskjell for Aker Solutions ASAs aksjeeiere og kreditorer om avtale om kjøp av Aksjepostene foretas av Aker Solutions AS eller Aker Solutions ASA. Det er på denne bakgrunn naturlig å anse Aker Solutions AS og Aker Solutions ASA som én enhet i relasjon til transaksjonene. Det sentrale formålet bak asal. § 3-8 - vern mot utilbørlige disposisjoner som kan være til skade for aksjeeiere eller kreditorer - trekker i retning av en utvidende fortolkning av asal. § 3-8 og krav om generalforsamlingsbehandling i Aker Solutions ASA.

Uttalelser i aksjelovenes forarbeider gir en viss støtte for at asal. § 3-8 kan tolkes utvidende for å forhindre omgåelser, selv om uttalelsene ikke er knyttet til et direkte sammenlignbart tilfelle, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) s. 45:

Når det gjelder problemet med at bestemmelsen kan omgås ved at det i stedet for én overdragelse foretas en serie mindre overdragelser uten generalforsamlingens godkjennelse, må det være åpenbart at slike transaksjoner etter omstendighetene kan rammes av alminnelige omgåelsesbetraktninger. Det er imidlertid neppe mulig eller hensiktsmessig å presisere i loven når en slik omgåelse foreligger, jf likevel nedenfor om bruk av stråmenn mv. Departementet antar at det forhold at avtaler inngått i strid med bestemmelsen vil være ugyldige, vil være et tilstrekkelig incitament til å etterleve bestemmelsen. Dette innebærer blant annet at eventuelle nye eiere eller selskapets konkursbo kan angripe en slik avtale.

Etter departementets syn er det heller ikke hensiktsmessig å presisere nærmere i loven hva som ligger i uttrykket "opptrer i forståelse med". Med denne ordlyden vil man ha en klar hjemmel til å ramme åpenbare omgåelser av lovens krav, for eksempel der hvor aksjeeieren bruker stråmenn eller liknende. Paragrafens virkeområde er imidlertid ikke begrenset til slike tilfeller. Men siden bestemmelsen i første rekke knytter seg til subjektive forhold hos avtalepartene, er det ikke mulig å uttrykke i generelle vendinger hvor grensen går. Er man i tvil om vilkårene for å anvende bestemmelsen er oppfylt, har man alltid den mulige utvei å følge de saksbehandlingsreglene som paragrafen gir anvisning på.

Etter vår vurdering har det foreliggende tilfellet karakter av en omgåelse av det vern asal. § 3-8 er ment å gi, selv om det ikke skulle foreligge konkret omgåelseshensikt. På bakgrunn av de ovennevnte rettskildefaktorer bør asal. § 3-8 fortolkes utvidende, slik at inngåelse av bindende avtale mellom Aker Solutions AS og selskaper i Aker ASA konsernet er betinget av godkjennelse fra generalforsamlingen i Aker Solutions ASA.

Rettsfølgen av at saksbehandlingsreglene i asal. § 3-8 ikke følges, er at avtalen er ugyldig og at avtalepartenes ytelser skal tilbakeføres. Den som medvirker til beslutning om inngåelse av avtale uten generalforsamlingens godkjennelse, vil etter omstendighetene kunne være ansvarlig for at tap selskapet lider ved uteblivende restitusjon. På denne bakgrunn er det vanlig i praksis - og må anses som god selskapsledelse - at tvilstilfeller knyttet til asal. § 3-8 behandles på generalforsamlingen. Det vises i den forbindelse til de ovennevnte uttalelser i Ot.prp. nr. 23 (1996-1997). Vi kan for øvrig ikke se legitime hensyn som taler imot at generalforsamlingen i Aker Solutions ASA får seg forelagt avtalen om kjøp av Aksjepostene til godkjennelse.

Undervedlegg 3

Notat fra Simonsen Advokatfirma DA v/ansvarlig advokat Jørgen Stang Heffermehl til Nærings- og handelsdepartementet, datert 12. april 2009

Prosjekt ren – allmennaksjelovens § 3-8

1. Vårt oppdrag

Det vises til vårt tilbud om leveranse av juridiske tjenester av 7. ds. til Nærings- og Handelsdepartementet ("NHD"), Deres påfølgende aksept av vårt tilbud og senere samtaler.

Ved børsmelding 2. april 2009 offentliggjorde Aker Solutions ASA ("Aker Solutions") at det heleide datterselskapet Aker Solutions AS1) ("Solutions AS") hadde inngått avtaler knyttet til overtakelse av aksjer mv. i fire produkt- og teknologiselskaper (Aker Oilfield Services, Midsund Bruk, ODIM og Aker DOF Deepwater) fra Aker ASA og enkelte av dets datterselskap ("Aker") samt tegning av aksjer i Aker Clean Carbon ("Transaksjonene"). Transaksjonene skal iht. børsmelding finansieres ved at Aker Solutions utsteder et obligasjonslån på ca. MRDNOK 1,75-2 ("Obligasjonslånet"), tentativt tenkt gjennomført ila april 2009. Det er således en sammenheng mellom Obligasjonslånet og Transaksjonene.

Aker Solutions eies med ca. 40,2 % av Aker Holding AS. Aker eier 60 % av Aker Holding AS, mens den norske stat eier 30 %, Investor AB 7,5 % og SAAB 2,5 %.

Aker har i sin børsmelding uttrykt at de har bekreftet tegning av MRD1 i Obligasjonslånet ila april. Det er usikkert eksakt hva som ligger i denne bekreftelsen og om det med dette formelt er inngått en tegningsavtale mellom Aker Solutions og Aker. Antagelig kan det i hvert fall neppe legges til grunn at Aker har gitt noen fiilltegningsgaranti knyttet til tegning av hele Obligasjonslånet.

Vi er bedt om å vurdere om opptak av Obligasjonslån med forhåndstegning/garanti fra Aker omfattes av allmennaksjeloven (asal.) § 3-8, og således krever godkjennelse fra generalforsamlingen i Aker Solutions for å være rettslig bindende, se pkt. 4 nedenfor.

Videre er vi bedt om å vurdere om Transaksjonene utløser krav om generalforsamlingsbehandling i Aker Solutions i henhold til samme asal. § 3-8, se pkt 5 nedenfor.

Vi bygger denne uttalelsen på det materiale vi har innhentet fra offentlig tilgjengelige kilder og som i korthet er St.prp.nr 88 (2006-2007) derunder bl. a. aksjonæravtale og vedtekter for Aker Holding AS, nevnte børsmelding og opplysninger tilgjengelig i media. Vi har dessuten fått oversendt uttalelser om samme spørsmål fra advokatfirmaene Selmer, Wikborg Rein, BA-HR, Wiersholm og Thommessen.

2. Konklusjon

Det er vår oppfatning at de beste grunner taler for at avtalen om opptak av Obligasjonslånet er av en slik art at den må behandles i Aker Solutions' generalforsamling etter reglene i allmennaksjelovens § 3-8. Konsekvensen av at behandling og beslutning ikke gjøres i selskapets generalforsamling er at avtalen ikke er rettslig bindende for Aker Solutions. Videre er det vår oppfatning at de beste grunner taler for at Transaksjonene skulle vært godkjent av generalforsamlingen i Aker Solutions for å være rettslig bindende, jfr. pkt. 5 nedenfor.

3. Vilkårene for anvendelse av allmennaksjelovens § 3‑8

Bestemmelsens første ledd lyder slik:

En avtale mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder er ikke bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen hvis selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tjuedel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen.

4. Obligasjonslånet

4.1 Avtale og verdien av ytelsen

I Aker Solutions informasjonsmateriell til markedet fremgår at man tar sikte på å sikre finansieringen av de aktuelle transaksjonene med utstedelse av et obligasjonslån i størrelsesorden MRDNOK 1,75 -2. Aker Solutions antar at renten tentativt vil ligge rundt NIBOR + 500bp og ser for seg et lån med 5 års varighet med utstedelsesdato 15.04.09. Tilretteleggere er Arctic Securities, Nordea og SEB Enskilda. Aker har på sin side uttrykt at de har bekreftet tegning av MRD1 i det lånet som vil bli markedsført i obligasjonsmarkedet ila april.

Det kan for det første reises spørsmål om Aker med den aktuelle bekreftelsen kan sies å ha inngått en "avtale" om tegning av det aktuelle lånet (gi lån til Aker Solutions), som vil kunne rammes av asal § 3-8. Det vil bero på en tolkning av eventuell dokumentasjon mellom partene. Slik dokumentasjon er enda ikke fremlagt, og vi har kun den offentliggjorte uttalelsen å forholde oss til. Imidlertid må det antagelig være slik at dersom Aker faktisk foretar en tegning av lånet vil det i alle fall på tegningstidspunktet være inngått en avtale som binder partene. På det tidspunkt oppstår i hvert fall en spørsmålsstilling knyttet til asal § 3-8.

Dernest oppstår spørsmålet om Aker Solutions ytelse i h.t. avtalen har en virkelig verdi over 5 % av aksjekapitalen. I relasjon til dette spørsmålet må en ta utgangspunkt i virkelig verdi av ytelsen fra Aker Solutions.

Denne ytelsen knytter seg til rentefoten som skal betales og vil utgjøre nåverdien av denne. En rentefot på 8 % (3 mnd NIBOR + 5 %) vil ha en nåverdi på ca 34,5 % av hovedstolen over 5 år (neddiskontert med den aktuelle rentesatsen). Nåverdien av renten knyttet til en tegning av MRDNOK 1 i lånet vil utgjøre ca MNOK 345. Siste registrerte aksjekapital for Aker Solutions i Foretaksregisteret (per 01.09.07) er MNOK 548. Dermed vil nåverdien av den aktuelle rentebetaling til Aker utgjøre mer emi 5 % av Aker Solutions aksjekapital per dags dato.

4.2 Partsforholdet

Aker ASA eier som nevnt 60 % av Aker Holding AS og er dets morselskap. Aker Holding AS er aksjonær i Aker Solutions og avtalen om Obligasjonslånet er følgelig omfattet av allmennaksjelovens § 3-8 første ledd.

4.3 Unntaket i § 3-8 første ledds annet punktum nr. 4

Etter pkt. 4 skal avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler kunne unntas fra behandling og beslutning i generalforsamling.

Kapitalforvaltning for konsernet ligger innenfor selskapets vedtektsbestemte formål. Det er alminnelig antatt at unntaket i § 3-8 som nevnt likevel bare kommer til anvendelse dersom slik kapitalforvaltning faktisk er vanlig for selskapet, dvs. inngår som en regulær og tilbakevendende begivenhet, jf. Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2006 s 430 og Ot.prp. nr 55 (2005-2006) pkt. 6.4.2 i.f.

Gjennomgående vil det være en vanlig oppgave for en konsernspiss å skaffe finansiering til datterselskapenes virksomhet. Vi har ikke opplysninger om dette også er tilfellet i Aker Solutions, men legger dette til grunn. Spørsmålet er likevel om det aktuelle låneopptaket er å anse som regulær begivenhet. Det er på det rene at om Transaksjonene hadde vært gjort i Aker Solutions ville de vært omfattet av allmennaksjelovens § 3-8. Det ville da være dårlig sammenheng i reglene om ikke også låneopptaket skulle være omfattet når dette inngår som en integrert del av Transaksjonene og som en forutsetning for disse. Låneopptakets størrelse tilsier også at dette ikke er en vanlig forretningsavtale idet det er opplyst at verdien av låneopptaket tilsvarer mer enn 20 % av Aker Solutions markedsverdi og tilnærmet heie verdien av de aktiva som inngår i Transaksjonene.

Når det legges til grunn at låneopptaket ikke er en del av selskapets vanlige virksomhet, og at slike transaksjoner ikke inngår som en hyppig forekommende begivenhet, vil det ikke kunne innvendes at behandling etter reglene i § 3-8 skaper unødvendige hindringer for forretningsdriften i selskapet.

Vår oppfatning er derfor at låneopptaket skulle vært behandlet etter reglene i allmennaksjelovens § 3-8 og at unntaksregelen i første ledds annet punktum nr. 4 ikke kommer til anvendelse.

5. Transaksjonene

5.1 Avtale og verdien av ytelsen

I henhold til tilgjengelige opplysninger skal Solutions AS erverve aksjer i 5 selskaper, dels gjennom aksjeerverv og delt gjennom tegning av aksjer ("Aksjepostene"), fra Aker og enkelte av Akers datterselskaper for til sammen MRDNOK 1,434. I tillegg skal Solutions AS innfri/overta aksjonærlån med til sammen MNOK 207. Samlet vederlag utgjør dermed MRDNOK 1,641. Solutions AS har en aksjekapital på MRD 2,911 hvilket innebærer at vederlaget for Aksjepostene overstiger grensen på 5% (tilsvarer ca. MNOK 145) og dermed som utgangspunkt faller inn under asal. § 3-8. Det er videre på det rene at den tilsvarende grense er overskredet for Aker Solutions.

Videre må det være på det rene at Transaksjonene (eventuelt med unntak for ervervet av aksjene i ODM ASA dersom dette skjedde til pris i henhold til offentlig kursnotering) ikke faller inn under noen av unntakene i asal. § 3-8, første ledd nr. 1-4, verken for Solutions AS eller Aker Solutions.

Endelig presiseres det at det ikke kan anses tvilsomt at Transaksjonene må vurderes samlet i forhold til asal. § 3-8 selv om Transaksjonene består av kjøp av aksjer mv. i fem ulike selskaper. Transaksjonene er et resultat av felles forhandlinger mellom Aker og enkelte av dets datterselskaper på den ene side og Aker Solutions og er av begger sider presentert som en samlet transaksjon.

5.2 Utvidende fortolkning av allmennaksjelovens § 3-8?

Avtalen om kjøp av Aksjepostene er etter det vi kjenner til inngått mellom på den ene side Solutions AS (og ikke Aker Solutions), og på den annen side Aker og enkelte av Akers datterselskaper. Det følger da av asal. § 3-8 første ledd at det er et spørsmål om avtalen må behandles og godkjennes av generalforsamlingen i Solutions AS (og som utgangspunkt ikke av Aker Solutions) da lovens ordlyd fastsetter at det er generalforsamlingen i det selskap som skal inngå avtalen som må godkjenne denne.

Det er ikke oppgitt noen årsak til at Transaksjonene er gjort med Solutions AS mens Obligasjonslånet skal tas opp av Aker Solutions. Vi legger imidlertid til grunn at dette er en naturlig følge av hvordan konsernet er organisert. Uten at det dermed legges til grunn omgåelseshensikt, kan det imidlertid reises spørsmål om det i den konkrete situasjon er grunnlag for en utvidende fortolkning av bestemmelsen i asal. § 3-8 bl.a. som følge av Transaksjonenes nære tilknytning til opptaket av Obligasjonslånet, som må behandles av generalforsamlingen i Aker Solutions, jf. pkt 4 over, og at den reelle beslutningskompetanse på Aker Solutions' side ligger i Aker Solutions og ikke Solutions AS .

Rettstekniske hensyn og hensynet til forutberegnlighet, særlig sett hen til at konsekvensen av manglende behandling i henhold til asal. § 3-8 er ugyldighet, trekker i retning av at bestemmelsen ikke kan tolkes utvidende. Likeledes taler det mot at allmennaksjeloven (og aksjeloven) oppfattes som utpreget positivistisk og derfor skal tolkes i henhold til sin ordlyd. Endelig nevnes det at det i norsk rett er et grunnleggende prinsipp at det enkelte selskap i konsern må behandles som selvstendige rettssubjekt og at en utvidende fortolkning ville innebære en inngripen i Solutions AS' autonomi.

Mot dette kan det imidlertid anføres at det i den foreliggende situasjon ville det ha vært en meget begrenset inngripen i Solutions AS' autonomi om avtalen med Aker måtte godkjennes av generalforsamnlingen i Aker Solutions. Aker Solutions eier 100% av Solutions AS og basert på Transaksjonenes størrelse, er det usannsynlig at de kunne ha blitt gjennomført uten etter Aker Solutions forutgående samtykke og medvirkning, nærmere om dette nedenfor.

Den legislative begrunnelsen for § 3-8 er å forhindre at personer og selskaper med en særlig tilknytning til eller posisjon overfor selskapet kan tappe selskapet for midler på bekostning av selskapets, øvrige aksjonæres og kreditorers bekostning og dette er søkt sikret gjennom krav til åpenhet for å muliggjøre kontroll. Effektivitetshensyn kan derfor tilsi at bestemmelsen kan tolkes utvidende i det foreliggende tilfelle.

Den formelle avtalepart er som påpekt over Solutions AS, men det synes åpenbart at prosjektets opprinnelse, styring og reelle beslutningskompetanse har ligget i henholdsvis Aker Solutions og Aker. Styret i Aker Solutions har behandlet og godkjent Transaksjonene, og så vidt vi kjenner til har administrasjonen i Aker Solutions fatt fullmakt til å gjennomføre Transaksjonene. Basert på at Aker Solutions kontrollerer Solutions AS 100%, fremstår det som om Solutions AS har vært et redskap for Transaksjonene og at den underliggende realitet har vært at de avgjørende beslutninger har vært fattet av Aker Solutions. Sagt med andre ord, avtalen kunne like godt ha vært inngått direkte mellom Aker Solutions og Aker, men som følge av hvordan Aker Solutions har valgt å organisere sin virksomhet, ble Solutions AS valgt som avtalepart og erverver av Aksjepostene.

Videre er det etter det vi kjenner til, satt som en forutsetning for gjennomføring av Transaksjonene fra Solutions AS' side at Aker Solutions oppnår finansiering og i denne forbindelse har Aker som (direkte og indirekte) selger forpliktet seg til å tegne seg for MRDNOK 1 i Obligasjonslånet. Dette innebærer for det første at Aker Solutions har en helt avgjørende rolle i forhold til gjennomføring av Transaksjonene og viser for øvrig hvor tett Obligasjonslånet og Transaksjonene er knyttet sammen. Etter vår vurdering understøtter dette at den reelle beslutningskompetanse lå i Aker Solutions og at Obligasjonslånet og Transaksjonene bør behandles samlet.

Etter det vi forstår påhviler betalingsforpliktelsen for Aksjepostene overfor Aker-selskapene Solutions AS. Den eksterne finansielle risiko vil imidlertid bli liggende på Aker Solutions gjennom opptaket av Obligasjonslånet. For aksjonærene og kreditorene i Aker Solutions vil det dermed ut fra et risiko-perspektiv i realiteten være en meget begrenset forskjell fra om Aker Solutions hadde kjøpt Aksjepostene direkte. Hensynene bak lovgivers ønske om å sikre kontroll med og åpenhet rundt slike transaksjoner tilsier dermed klart at avtalen om Transaksjonene i forhold til asal. § 3-8 i dette konkrete tilfellet bør anses inngått direkte av Aker Solutions og ikke av Solutions AS. I motsatt fall vil aksjonærene og kreditorene i Aker Solutions bli fratatt den kontrollmulighet som loven har lagt til grunn nettopp skal gjelde for slike transaksjoner som følge av hvordan Transaksjonene i dette tilfellet har blitt strukturert.

Selv om aksjelovene som nevnt over, generelt sett anses som positivistiske og derfor skal tolkes i henhold til sin ordlyd, inneholder forarbeidene holdepunkter for både utvidende tolkning og at de underliggende realiteter må legges til grunn for å ivareta lovens formål. Videre nevnes eksempler på at det må skjæres igjennom i rene omgåelsestilfeller, eksemplevis der asal. §3-8 søkes omgått ved å splitte opp en overdragelse i en serie mindre overdragelser uten generalforsamlingsgodkjennelse. Basert på tilgjengelig informasjon kan det imidlertid etter vår vurdering ikke konkluderes med at det foreligger omgåelseshensikt i foreliggende tilfelle. Dersom det likevel skulle kunne påvises at det forelå omgåelseshensikt i herværende transaksjon, er det rimelig klart basert på forarbeidene at bestemmelsen vil kunne suppleres av alminnelige omgåelsesbetraktninger,

Oppsummert mener vi at spørsmålet er noe tvilsomt, men basert på den nære tilknytning mellom Transaksjonene og Obligasjonslånet, at den reelle beslutningskompetanse må ha ligget hos Aker Solutions og at de underliggende hensyn bak bestemmelsen åpenbart gjør seg gjeldende i herværende tilfelle, mener vi at de beste grunner taler for at asal. § 3-8 i dette tilfellet fortolkes utvidende, alternativt at Aker Solutions anses som den reelle avtalepart, slik at både opptaket av Obligasjonslånet og avtalen vedrørende Transaksjonene må forelegges for godkjennelse av generalforsamlingen i Aker Solutions og for øvrig saksbehandles i henhold til asal. § 3-8.