Regjeringen fremmer i proposisjonen forslag til ny lov om finansiell
sikkerhetsstillelse. Loven vil gjennomføre direktiv 2002/47/EF
om avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse (heretter kalt "direktivet") i
norsk rett.
Direktivets formål er å skape klare og forutberegnelige
fellesskapsregler for enkelte kommersielle transaksjoner som er
vanlige i de europeiske finansmarkedene. Generelt kan en si at direktivet
tar sikte på å samordne konkurs- og panteregler
slik at de profesjonelle aktørene i finansmarkedene på forhånd
vil kunne vite hva som vil skje dersom motparten i en avtale ikke
innfrir sine forpliktelser. For eksempel vil ikke en norsk bank
som i dag inngår en låneavtale med et selskap
eller en institusjon i EU kunne stole fullt ut på at sikkerheten
som er stilt for låneavtalen vil stå seg i forhold
til kreditorer mv. dersom låntakeren skulle gå konkurs.
Slik usikkerhet øker kostnadene for aktørene i
markedet. Direktivet vil redusere slik usikkerhet, og dermed legge
til rette for at kostnadene reduseres. Økt sikkerhet og
forutberegnelighet vil også legge til rette for økt
grensekryssende aktivitet, siden aktørene ikke lenger vil
måtte forholde seg til fremmede rettsregler dersom motparten
går konkurs. På sikt vil også aktørenes
egen soliditet kunne forsterkes som følge av disse reglene,
noe som også bidrar til å bedre den finansielle
stabiliteten i hele EØS-området. Økt
integrasjon i de europeiske finansmarkedene er av stor betydning
for å skape et reelt indre marked for finansielle tjenester.
Formålet med et reelt indre marked for finansielle tjenester
er å øke tilgangen på risikokapital,
noe som igjen er avgjørende for å skape vekst
og økt sysselsetting.
I utgangspunktet er direktivet ikke til hinder for at det enkelte
medlemsland går lenger enn det som kreves etter direktivet.
Generelt har imidlertid Regjeringen lagt til grunn direktivets minimumsregler
ved utformingen av forslag til gjennomføring i norsk rett. På enkelte
punkter foreslås imidlertid at en i norsk rett går
noe lenger enn direktivkravene, bl.a. dersom dette anses nødvendig
for å styrke konkurransevilkårene til norske aktører.
En har i den forbindelse også sett hen til gjennomføringen
i andre nordiske land.
Mer presist innebærer direktivet (innenfor sitt anvendelsesområde)
en fellesskapsordning for sikkerhet som stilles i form av finansielle
instrumenter og innskudd på konto mv. i henhold til avtaler
om så vel pantsettelse som overdragelse av eiendomsrett
i sikringsøyemed.
Direktivets anvendelsesområde reiser spørsmål
i flere retninger. For det første må det tas stilling
til regelverkets saklige virkeområde. Direktivet er begrenset
til å gjelde avtaler om sikkerhetsstillelse mellom to parter
(såkalte bilaterale avtaler). Det vil si avtaler hvor én
part (sikkerhetsstiller) stiller sikkerhet for sine forpliktelser
overfor en annen part (sikkerhetshaver). Reglene har imidlertid
ikke bare betydning for forholdet mellom avtalepartene, men regulerer
for eksempel også tilfeller hvor sikkerhetshavers og tredjepersoners
rettigheter "kolliderer".
Sikkerheten som pantsettes eller overdras må være
av finansiell art. Dette innebærer at det som stilles som
sikkerhet må bestå av finansielle instrumenter,
som for eksempel aksjer og obligasjoner, eller visse typer enkle
pengekrav, i hovedsak bankinnskudd eller pengemarkedsinnskudd. Ifølge
direktivet kan sikkerhetsstillers egne aksjer mv. unntas fra gjennomføringslovens
virkeområde. I proposisjonen foreslås det ikke
en slik begrensning i hvilke aksjer som omfattes. Det vil si at
alle typer aksjer som benyttes som finansiell sikkerhet vil være
omfattet av loven. Drøftelsen av regelverkets saklige virkeområde
er inntatt i proposisjonens punkt 5.4.
For det andre må det tas stilling til direktivets personelle
virkeområde. Direktivet og lovforslaget er avgrenset til å gjelde
avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse som inngås mellom
bestemte juridiske personer. Avgrensningen innebærer bl.a.
at avtaler mellom privatpersoner ikke omfattes, og heller ikke avtaler
mellom en juridisk person (som for eksempel en bank) og en privatperson.
Forbrukerhensyn er derfor ikke særlig relevant ved utformingen
av regelverket, og en kan av samme grunn legge opp til en utstrakt avtalefrihet
mellom partene. I utgangspunktet gjelder reglene for nærmere
bestemte institusjoner innenfor den finansielle sektor. Blant de
institusjonene som omfattes kan nevnes sentralbanker og finansinstitusjoner
(som banker og forsikringsselskaper). Andre juridiske personer (for
eksempel aksjeselskaper som ikke er finansinstitusjoner mv.) omfattes
også av direktivet, forutsatt at avtalemotparten er en
"finansiell" institusjon som nevnt foran (dvs. en bank eller lignende).
Avtaler mellom to ordinære aksjeselskaper vil derfor ikke
omfattes. Medlemsstatene har adgang til å unnta slike "ikke-finansielle"
foretak fra direktivets virkeområde, men lovforslaget legger
ikke opp til dette, jf. proposisjonens punkt 5.5.3. Det vises blant
annet til at vanlige aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper i Norge
kan tenkes å drive en type virksomhet som medfører
utstrakt bruk av finansiell sikkerhetsstillelse over landegrensene,
og at disse selskapene har behov for å omfattes av de reglene som
følger av lovforslaget. Ved at slike selskaper omfattes
av gjennomføringsloven, åpnes det dessuten for
at norske tjenesteytere kan tilby sine produkter med de samme rammebetingelser
som utenlandske kredittgivere. Regelverkets personelle avgrensning
drøftes nærmere i proposisjonens punkt 5.5.
Direktivet og gjennomføringsloven kan innenfor sitt
anvendelsesområde sies å regulere to hovedaspekter
ved finansiell sikkerhetsstillelse:
På mange områder går gjennomføringsloven,
på grunnlag av direktivforpliktelsene, lenger enn dagens rettstilstand.
På andre områder utgjør loven en klargjøring
av en usikker rettstilstand, uten at en nødvendigvis endrer
gjeldende rett. Slik klargjøring er likevel viktig for å oppnå lovens
tilsiktede formål, hvor forutberegnelighet står
sentralt.
Selv om direktivet gjelder finansiell sikkerhetsstillelse, pålegges
ikke medlemsstatene noen plikt til å utvide eller innskrenke
sine nasjonale regler om adgangen til å pantsette finansielle
instrumenter eller innskudd på konto mv. I den grad det
er adgang til pantsettelse skal imidlertid direktivets regulering
av sikkerhetsstillelsen følges fullt ut. Heller ikke gjennomføringsloven
er ment å medføre noen utvidelse av pantsettelsesadgangen
ut over det som følger av panteloven. Direktivet og lovforslaget
går imidlertid lenger med hensyn til å beskytte
gyldigheten av avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse som er
basert på overdragelse av eiendomsrett til den finansielle
sikkerhet (i norsk rett betegnes dette også som sikringscesjon).
Her synes direktivet å kreve at eventuelle begrensninger
i adgangen til pantsettelse, ikke skal gjelde for overdragelsestilfellene.
Formålet er at aktørene skal kunne avtale sikkerhetsstillelse
i form av overdragelse til eie, uten å behøve å ta
stilling til risikoen for at avtalen juridisk sett blir å anse
som en panteavtale (såkalt "omkarakterisering"). Dermed blir
det heller ikke nødvendig for partene å vurdere
i hvilken grad den aktuelle formen for sikkerhetsstillelse gyldig
kan avtales i medhold av det landets rett som regulerer forholdet.
Alt i alt vil dette kunne medføre store besparelser i tilknytning
til utredningsarbeid og juridisk risiko. Det siste er ikke minst
viktig for norske aktører som inngår avtaler med
utenlandske aktører fra land hvor panteinstituttet er komplisert
og derfor kanskje ikke oppfattes som tilstrekkelig betryggende.
I så fall vil det virke positivt med en regel som uttrykkelig
avskjærer faren for omkarakterisering ved finansiell sikkerhetsstillelse.
Direktivet oppstiller regler om hvilke formelle krav som kan
stilles for at en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse, så vel
som selve etableringen av sikkerheten, skal anses gyldig eller sikret
mot tredjeperson mv. Disse begrensningene har som formål å minimere
de administrative byrder for partene i avtalen, og har nok bakgrunn
i at mange land stiller en rekke formelle krav i tilknytning til
inngåelse av panteavtaler, etablering av rettsvern, realisasjon
av pant mv. Det er imidlertid fortsatt adgang til å kreve
gjennomført sikringsakt ved sikkerhetsstillelse. Norske
krav om ulike former for rådighetsberøvelse (registrering, besittelse
og lignende) for at sikkerhetsstillelsen skal stå seg i
forhold til tredjeperson, kan dermed opprettholdes.
Direktivets forbud mot andre formelle krav enn de som følger
av direktivet er heller ikke til hinder for å stille krav
om at avtalen må inngås skriftlig. I proposisjonen
foreslås det, i tråd med norsk rettstradisjon,
at et slikt skriftlighetskrav ikke bør gjelde generelt.
Imidlertid foreslås det at de deler av avtalen som gjelder
realisasjon og sluttavregning må fremgå skriftlig.
Direktivet inneholder regler om realisasjon som blant annet medfører
at panthaver kan realisere sikkerheten umiddelbart. Det betyr at
sikkerhetshaver kan få full eller delvis dekning for sine
krav straks et mislighold inntrer. Formålet med reglene
er blant annet å minimere likviditetsrisiko knyttet til
finansiell sikkerhetsstillelse, og dermed avhjelpe de alvorlige konsekvenser
unnlatt oppgjør kan få i finansmarkedet. Etter
gjeldende norsk rett er det bare begrenset adgang til å realisere
pantesikkerhet umiddelbart ved pantsetters mislighold. I proposisjonen
foreslås det en egen bestemmelse som åpner for
at partene skriftlig kan avtale seg bort fra gjeldende tvangsfullbyrdelsesregler
mv. Bakgrunnen for at det kreves skriftlig avtale er blant annet
at alminnelige tvangsfullbyrdelsesregler ikke bør kunne
fravikes uten at begge parter i avtaleforholdet er uttrykkelig oppmerksom
på dette på forhånd. Det er særlig
viktig at sikkerhetsstiller på forhånd har vurdert
konsekvensene av at stilt sikkerhet kan bli realisert straks et
mislighold inntreffer.
Direktivet opererer med tre hovedformer for realisasjon:
Tilegnelse innebærer at sikkerhetshaver overtar den
"endelige" eiendomsretten i sikringsobjektet, og at verdien av sikringsobjektet
på den måten går til hel eller delvis
dekning av sikkerhetsstillers forpliktelse. Direktivet åpner
for at tilegnelse som realisasjonsform ikke behøver å anerkjennes
i nasjonal rett dersom tilegnelse ikke var anerkjent etter regler
som gjaldt 27. juni 2002. I norsk rett var det på dette
tidspunktet (og er det fortsatt) kun adgang til tilegnelse i pantsatte
enkle pengekrav. På bakgrunn av at tilegnelse i likhet
med salg og motregning anses som en hensiktsmessig oppgjørsform,
foreslås det ingen begrensninger i avtalefriheten på dette
punktet.
Videre innebærer direktivet og lovforslaget at panthaver
har rett til å utøve bruksrett til finansielle panteobjekter
i den grad dette følger av avtalen. Det betyr for eksempel
at panthaver etter omstendighetene kan ha rett til å selge
eller låne ut panteobjektet i sikringsperioden, eventuelt
med en plikt til å levere tilsvarende objekt tilbake på et
senere tidspunkt. Formålet med reglene er å åpne
for en mer effektiv utnyttelse av finansiell sikkerhetsstillelse
ved at sikkerhetshaver har mulighet til å utnytte sikringsobjektet økonomisk
eller på annen måte i sikringsperioden. Dette
bør kunne gi grunnlag for billigere kreditt for sikkerhetsstiller.
Lovforslaget går på dette punktet lenger enn dagens
regler i panteloven.
På finansmarkedene er det vanlig å gjøre
opp sine forpliktelser gjennom såkalt netting/avregning.
Lovforslaget gir, i tråd med direktivet, regler om sluttavregning
(såkalt close-out netting). Det vil si avregning hvor partenes
forpliktelser ved inntreden av en avtalt situasjon (typisk mislighold)
blir fastsatt til pengekrav og gjøres opp ved motregning.
Dette resulterer i en nettoforpliktelse for en av partene, som skal
betales til den andre parten. En avtalebestemmelse om sluttavregning
skal ifølge direktivet og lovforslaget kunne gjennomføres
selv om en av partene går konkurs/underlegges
offentlig administrasjon, og selv om ett eller flere av kravene
som skal inngå i beregningen overdras til tredjeperson
(med unntak for overdragelse av omsetningsgjeldsbrev). Formålet med å sikre
virkningen av en sluttavregningsbestemmelse er å legge
til rette for at størrelsen på sikkerheten kan
reflektere nettoforpliktelsen og ikke bruttoforpliktelsene. Dette
vil i sin tur føre til en mer rasjonell utnyttelse av tilgjengelig
finansiell sikkerhet hos sikkerhetsstiller, fordi størrelsen
på sikkerheten kan reduseres.
Lovforslaget medfører, i tråd med direktivet,
en rekke bestemmelser som beskytter sikkerhetshavers rett mot visse
virkninger av felles gjeldsforfølgning (gjeldsforhandling
etter konkursloven, konkurs og offentlig administrasjon).
For det første innebærer gjennomføringsloven
at avtale om finansiell sikkerhetsstillelse kan inngås,
finansiell sikkerhet stilles og finansiell forpliktelse oppstå frem
til tidspunktet for åpning av gjeldsforfølgning.
Dette er på enkelte områder en endring i forhold
til dagens rettstilstand, hvor åpningsdagen eller tidspunktet
begjæringen kom inn til tingretten i noen grad er avgjørende.
Nevnte bestemmelse utvides også til å ha virkning
for begivenheter som finner sted etter åpningstidspunktet,
men samme dag, såfremt sikkerhetshaver er i aktsom god
tro når begivenheten finner sted. Dette er en ny type regel
i norsk rett, og tillater for eksempel at sikkerhetshavers rett går
foran (ekstingverer) konkursboets beslag i formuesgoder som på et
tidspunkt senere i tid er stilt som sikkerhet. Normalt skal det
imidlertid mye til for at aktsom god tro skal foreligge, særlig
dersom konkurs eller offentlig administrasjon åpnes/vedtas
i et større foretak.
For det andre følger det av lovforslaget at en sikkerhetsstillelse
(som har fått rettsvern) ikke kan omstøtes alene
på det grunnlag at sikkerhetsstillelsen er foretatt for
en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt. Dette
innebærer konkret at en sikkerhetsstillelse ikke kan omstøtes
utelukkende på grunnlag av dekningsloven § 5-7
første ledd bokstav b (pant for eldre gjeld). Lovforslaget
er blant annet viktig for å sikre at økning av
stilt sikkerhet (tilleggssikkerhet eller såkalt top-up
collateral) ikke kan omstøtes i tilfeller hvor tilleggssikkerheten
utelukkende reflekterer fluktuasjoner i sikkerhetsstillers opprinnelige
forpliktelser.
I tråd med formålet bak reglene har både
direktivet og gjennomføringsloven fokus på beskyttelse
av sikkerhetshavers rettigheter etter avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse.
For å balansere hensynet mellom sikkerhetshaver, sikkerhetsstiller
og sikkerhetsstillers øvrige kreditorer anses det derfor
hensiktsmessig med en bestemmelse som åpner for en viss domstolskontroll
av avtaleforholdet. I den forbindelse foreslås det i proposisjonen
en regel om at realisasjon, verdifastsettelse av finansiell sikkerhet,
samt beregning av finansielle forpliktelser, skal skje på kommersielt
rimelige vilkår. Direktivet åpner for dette i
artikkel 4 nr. 6. Ved å åpne for slik domstolskontroll
kan for eksempel et konkursbo etterprøve om sikkerhetshaver,
ved lav verdsettelse av sikkerheten eller på annen måte,
er forfordelt i forhold til de øvrige kreditorene.
Direktivet er som nevnt i utgangspunktet et minimumsdirektiv,
men har enkelte bestemmelser som etter sin art innebærer
fullharmonisering. Dette gjelder blant annet lovvalgsregelen. Denne
regelen omfatter dematerialiserte verdipapirer og utpeker lovgivningen
i det land hvor den "relevante konto" føres som den lovgivning
som skal avgjøre spørsmålet om sikkerhetsstillelsen
er gyldig eller har fått rettsvern mv. Den relevante konto
er den konto hvor sikkerhetshaverens rett i sikringsobjektet fremgår.
Dersom sikkerhetshavers rett gjelder verdipapirer som er forvalterregistrert,
kan det tenkes at sikkerhetsretten vil registreres i forvalterens
interne register. Dersom forvalteren fører sitt register
i Sverige, er det altså svensk rett som skal legges til
grunn. I proposisjonen foreslås en bestemmelse om lovvalg
i tråd med direktivet. Bestemmelsen vil skape forutberegnelighet
fordi gjeldende ulovfestet rett ikke gir noen entydig løsning
på lovvalgsspørsmålet vedrørende
rettigheter i verdipapirer som fremgår som størrelser
i et elektronisk register som er ført av mellommenn/forvaltere.
For medlemsstatene i EU gjelder direktivets gjennomføringsfrist,
som er 27. desember 2003. Som en følge av at direktivet
ennå ikke er tatt inn i EØS-avtalen, gjelder ikke
denne fristen for EØS-statene. Det foreslås på denne
bakgrunn at loven skal tre i kraft fra den tid Kongen bestemmer.
De enkelte forslag og deres begrunnelse er nærmere redegjordt
for i proposisjonen. I proposisjonen er det bl.a. også er
gitt en nærmere redegjørese for bakgrunnen for
lovforslaget, herunder arbeidet og forslagene til en arbeidsgruppe
oppnevnt av Finansdepartementet 25. oktober 2002, enkelte
tilgrensende problemstillinger, gjeldende rett, direktivet oghøringsinstansenes
merknader.
Formålet med direktivet er å gjøre
det finansielle marked mer integrert og kostnadseffektivt, og det
finansielle system i EØS-området mer stabilt.
I direktivets fortale punkt 3 er det uttalt at man ved å søke dette
formålet vil fremme den frie utveksling av tjenesteytelser
og de frie kapitalbevegelser på det indre marked for finansielle
tjenesteytelser. Regjeringen viser til at en gjennomføring
av direktivet i norsk rett ikke bare kan ha en kostnadseffektiviserende
virkning ved grensekryssende sikkerhetsstillelse, men også ved
sikkerhetsstillelse på nasjonalt plan.
De fleste reglene som foreslås i tråd med direktivet
har en risikoreduserende effekt. Det være seg i forhold
til likviditetsrisiko, juridisk risiko eller motpartsrisiko for
partene i avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse. Regjeringen
antar at dette i et fungerende marked vil gi seg utslag i reduserte
finansieringskostnader og mer utstrakt bruk av finansiell sikkerhetsstillelse.
Særlig vil dette komme som en følge av at dagens
usikkerhet omkring ulik behandling av sikkerhetsstillelse i form
av pant og overdragelse til eie i forskjellige land, for en stor
del vil avhjelpes av reglene.
På grunnlag av at gjennomføringsloven er egnet til å redusere
risiko i forholdet mellom partene ved finansiell sikkerhetsstillelse,
kan det etter Regjeringens oppfatning også legges til grunn
at loven vil kunne sette andre enn partene i en noe svakere stilling.
Særlig gjelder dette kreditorfellesskapet og andre tredjemenn.
I interesseavveiningen mellom de sikrede og de usikrede kreditorene
har direktivet lagt mest vekt på hensynet til ordnet og
effektiv finansiell sikkerhetsstillelse.
Regjeringen kan ikke se at forslaget vil innebære vesentlige økonomiske
eller administrative konsekvenser for det offentlige.
Av første ledd fremgår lovens overordnede formål,
som er å styrke finansmarkedet og ivareta hensynet til
den finansielle stabilitet ved å bidra til en sikker, ordnet
og effektiv finansiell sikkerhetsstillelse. Formålsbestemmelsen
er nærmere beskrevet i proposisjonens punkt 5.1.
Det følger av annet ledd at loven gjelder for avtaler
om finansiell sikkerhetsstillelse. Finansiell sikkerhetsstillelse
kan ta form av overdragelse av eiendomsrett i sikringsøyemed
eller pantsettelse. Sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av
eiendomsrett skal anerkjennes på lovens område,
og skal ikke kunne omkarakteriseres som pantsettelse, jf. lovutkastet § 3.
Adgangen til pantsettelse av finansiell sikkerhet følger
pantelovens regler. Hva som anses som en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse
defineres nærmere i lovutkastet § 2 første
ledd bokstav a. Finansiell sikkerhet er definert i lovutkastet § 2
første ledd bokstav c.
Tredje og fjerde ledd gir uttrykk for lovens personelle avgrensning.
Det følger av tredje ledd at loven kommer til anvendelse
når både sikkerhetsstiller og sikkerhetshaver
tilhører en av kategoriene i lovutkastet § 1
tredje ledd bokstav a til d. Det følger av fjerde ledd
at loven også kommer til anvendelse dersom en av partene
er en hvilken som helst juridisk person, forutsatt at motparten
er en institusjon som nevnt i tredje ledd.
Det følger av femte ledd at Kongen kan bestemme at loven
helt eller delvis skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen.
Lovens stedlige, saklige og personelle virkeområde er
nærmere omtalt i proposisjonens punkt 5.2 flg.
Første ledd bokstav a definerer avtale om finansiell
sikkerhetsstillelse som avtale om overdragelse av eiendomsrett til
finansiell sikkerhet (herunder gjenkjøpsavtaler), og avtale
om pantsettelse av finansiell sikkerhet. Det følger av
bestemmelsen at formålet må være å sikre
oppfyllelsen av finansielle forpliktelser.
Bokstav b definerer finansiell forpliktelse som en forpliktelse
som omfattes av avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse, og som
gir rett til kontant betaling og/eller levering av finansielle
instrumenter. Første ledd bokstav a og b er nærmere
omtalt i proposisjonens punkt 5.4.2.
Bokstav c definerer finansiell sikkerhet som kontante innskudd
og finansielle instrumenter. Finansielle instrumenter skal forstås
som de instrumenter som omfattes av verdipapirhandelloven § 1-2
annet ledd. Kontante innskudd defineres i bokstav d som innskudd
i kredittinstitusjon og lignende kontante fordringer i enhver valuta,
herunder pengemarkedsinnskudd. Det vises til den nærmere
behandling i proposisjonens punkt 5.4.4.
Bokstav e definerer sikkerhetsstiller som den som overdrar eller
pantsetter finansiell sikkerhet.
Bokstav f definerer sikkerhetshaver som den som erverver eiendomsrett
til eller panterett i finansiell sikkerhet.
Av annet ledd fremgår at sikkerhet ikke anses som "stilt"
før sikkerheten har fått rettsvern etter alminnelige
norske rettsvernsregler. Dette får blant annet betydning
i forhold til lovutkastet § 4 om bruksrett, § 5
om beskyttelse mot visse virkninger av felles gjeldsforfølgning
og § 7 om fullbyrdelse av krav sikret ved avtalepant.
Det vises til proposisjonens punkt 5.4.6.
Bestemmelsen uttaler at det er adgang til å avtale finansiell
sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett til finansiell
sikkerhet. Konsekvensen av bestemmelsen er at slik finansiell sikkerhetsstillelse
ikke kan kjennes ugyldig som følge av at sikkerhetsstillelsen
vurderes etter pantelovens regler. Bestemmelsen er nærmere
omtalt i proposisjonens kapittel 6.
Det følger av første ledd at det kan avtales
at sikkerhetshaver skal ha bruksrett til pantsatt finansiell sikkerhet
som er stilt. Avtalt bruksrett kan blant annet gå ut på rett
til utlån, pantsettelse, salg eller annet gjenbruk av sikringsobjektet.
Annet ledd gir uttrykk for en hovedregel om at utøvelse
av avtalt bruksrett gir sikkerhetshaver en plikt til å overføre
tilsvarende sikkerhet til sikkerhetsstiller senest på forfallstidspunktet
for sikkerhetsstillers finansielle forpliktelser. Det kan avtales
at plikten til å overføre tilsvarende sikkerhet
kan oppfylles på annen måte. Bestemmelsen presiserer
at sikkerhetshaver bevarer det opprinnelige rettsvern i forhold
til tilsvarende sikkerhet som er ført tilbake til sikkerhetsstiller.
I tredje ledd gis en nærmere definisjon av hva som menes
med den tilsvarende sikkerhet som skal føres tilbake til
sikkerhetsstiller etter utøvd bruksrett.
Bruksrett er nærmere omtalt i proposisjonens kapittel
7.
Det følger av første ledd at avtale om finansiell sikkerhetsstillelse
kan inngås, finansiell sikkerhet stilles og finansiell
forpliktelse oppstå frem til tidspunktet for åpning
av felles gjeldsforfølgning. Dersom dette skjer etter tidspunktet
for åpning av felles gjeldsforhandling, men på samme
dag, må sikkerhetshaver være i aktsom god tro.
I motsatt fall vil ikke avtalen, sikkerhetsstillelsen eller forpliktelsen kunne
gjøres gjeldende i medhold av lovens regler.
Det følger av annet ledd at en sikkerhetsstillelse ikke
kan omstøtes alene på det grunnlag at den er stilt for
en finansiell forpliktelse som allerede er pådratt.
Tredje ledd definerer felles gjeldsforfølgning som gjeldsforhandling
etter konkursloven, konkurs og offentlig administrasjon.
Bestemmelsen er nærmere omtalt i proposisjonens kapittel
12.
Det følger av første ledd at finansielle forpliktelser
som omfattes av en avtale om finansiell sikkerhetsstillelse kan
sluttavregnes i samsvar med det som er avtalt. Bestemmelsen gir
eksplisitt uttrykk for at avtalt sluttavregning i tilfelle konkurs
eller offentlig administrasjon ikke hindres av dekningsloven § 7-3 og § 8-1.
Sluttavregning skal heller ikke kunne forhindres av gjeldsbrevloven § 26
om motregning i enkle pengekrav. Det er ikke gjort unntak fra gjeldsbrevlovens
kapittel 2 fordi omsetningsgjeldsbrev fortsatt skal reguleres av
de alminnelige reglene om motregning. Det presiseres at lovforslaget
med dette ikke er ment å legge føringer på tolkningen
av gjeldende rett vedrørende motregning i negotiable krav.
Det er kun skriftlige bestemmelser om sluttavregning som omfattes
av lovforslaget. Dersom det ikke foreligger skriftlighet reguleres
spørsmålet om motregning av bakgrunnsretten.
Ifølge annet ledd menes med sluttavregning, at partenes
forpliktelser ved inntreden av en på forhånd avtalt
situasjon fastsettes til pengekrav som deretter motregnes. En sikrere
adgang til sluttavregning medfører at partene i større
grad kan legge til grunn sine netto mellomværender ved
beregningen av sikkerhetskrav mv.
Bestemmelsen er nærmere omtalt i proposisjonens kapittel
10.
Bestemmelsen regulerer fullbyrdelse av krav som er sikret ved
pantsettelse. Ifølge første ledd kan finansiell
sikkerhet som er stilt i tråd med en avtale om finansiell
sikkerhetsstillelse, realiseres på de vilkår som
følger av avtalen. Denne bestemmelsen gjelder kun i den
grad avtalen er inngått skriftlig.
Annet ledd presiserer at mangel på skriftlig avtale
skal medføre at bakgrunnsretten kommer til anvendelse.
Bestemmelsen er nærmere omtalt i proposisjonens kapittel
9.
Bestemmelsen lovfester en sensurmekanisme som av hensyn til avtalepartene
og tredjepersoner skal sikre at fullbyrdelse og verdiberegning skjer
på kommersielt rimelige vilkår. Ved vurderingen
av hva som utgjør kommersielt rimelige vilkår
må det særlig legges vekt på den bransjepraksis
som foreligger på området, samt balansen mellom
ytelsene etter avtalen om finansiell sikkerhetsstillelse. Det nærmere
innholdet i vilkåret må nødvendigvis
fastsettes konkret under hensyn til formålet med loven
og etter en avveining av blant annet markedets behov og hensynet til
de usikrede kreditorene mv.
Bestemmelsen er nærmere omtalt i proposisjonens kapittel
11.
Bestemmelsen løser lovvalgspørsmålet
i tilfeller hvor registrerte finansielle instrumenter er benyttet som
sikkerhet, og sikkerhetsretten dermed også fremgår
av et register. Ifølge forslaget skal retten i det land
hvor den relevante kontoen føres, legges til grunn blant
annet ved vurderingen av om sikkerhetsstillelsen står seg
overfor tredjepersoner med konkurrerende rettigheter. Henvisningen
til reglene i det land hvor den relevante konto føres,
gjelder ikke internasjonale privatrettslige regler om tilbakevisning eller
viderehenvisning (såkalt renvoi).
Bestemmelsen er nærmere omtalt i proposisjonens kapittel
13.
Det følger av første ledd at loven trer i kraft
fra den tid Kongen bestemmer. Ifølge annet ledd skal Kongen
kunne gi overgangsregler dersom dette anses hensiktsmessig.
Det gjøres enkelte endringer i andre lover for å tilpasse
lovverket til den nye loven om finansiell sikkerhetsstillelse.