Det er særlig to forhold som er sentrale når man skal beskrive hva en stiftelse er. For det første er en stiftelse et eget rettssubjekt. Videre er det et særtrekk ved stiftelser at de er selveiende. En stiftelse har verken medlemmer eller eiere som i kraft av disse posisjonene kan utøve styringsrett over stiftelsen.

For at man skal akseptere en rettsdannelse som en stiftelse, er det helt grunnleggende at rettsdannelsen er tilstrekkelig selvstendig i forhold til utenforstående. Man taler gjerne om at stiftelsesloven bygger på et «selvstendighetskriterium». Stiftelsesloven § 2 første ledd gir uttrykk for dette. Om kravet til selvstendighet er oppfylt, må avgjøres med bakgrunn i en vurdering av hvem som utøver de ulike beføyelser. I forhold til de som er begunstiget etter stiftelsens formål - destinatarene - vil problemet gjerne være å avgjøre om disse i realiteten er blitt de reelle eierne av formuesverdien. I sistnevnte tilfelle foreligger ingen stiftelse.

I kravet til selvstendighet ligger også at styret og den øvrige ledelse må ha en selvstendig stilling i forhold til mulige eierpretendenter. I praksis er dette særlig aktuelt i forhold til oppretteren. Etter gjeldende stiftelseslov oppstilles det ikke spesielle krav til selvstendighet til stiftelsens ledelse. Loven er ikke til hinder for at oppretteren får styreposisjon, og i alminnelige stiftelser kan han også være enestyre. Dette står i motsetning til rettsstillingen etter svensk og dansk rett.

Utvalget anser det som «lite tvilsomt» at også en ny stiftelseslov må bygge på et selvstendighetskriterium, men at det ikke er mulig å gi en nærmere presisering i lovteksten av innholdet av selvstendighetskriteriet. I stedet bør man ta inn konkrete regler i den nye loven som gir en presisering av kriteriet.

I likhet med utvalget og de høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, ser departementet det som klart at stiftelsesloven fortsatt bør bygge på et selvstendighetskrav. Dette kravet er grunnleggende for stiftelsers egenart og medfører at opprettelsen ikke bare er en formalitet, men at den har et reelt innhold for den som har opprettet stiftelsen. Dette har særlig betydning i forhold til oppretterens kreditorer. Kunne man opprette stiftelser uten at dette skulle ha noe reelt innhold for en selv, ville det være enkelt å unndra sine formuesverdier fra kreditorbeslag.

Departementet er også enig med utvalget i at det er vanskelig å gi en nærmere angivelse i lovteksten av selvstendighetskravets innhold. Dette må avgjøres ut fra en helhetsvurdering.