Departementet mener at vilkårene for å nekte innsyn
i dokumenter og for å avskjære bevisførsel bør
være de samme. I hovedsak vil det dreie seg om de samme
typer av opplysninger. Bare måten å skaffe dem
på varierer. Videre fant departementet det klart at unntaket
fra reglene om dokumentinnsyn bare bør gjelde for opplysninger
som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis
i saken.
Ingen av høringsinstansene som har uttalt seg om den
nærmere utformingen av de foreslåtte unntaksreglene,
har kommet med innvendinger mot disse utgangspunktene, og departementet
legger utgangspunktene til grunn for forslagene til lovendringer.
I samsvar med dette foreslår departementet at bevisavskjæringsregelen
i straffeprosessloven § 292 a begrenses
til å gjelde for "forhold som påtalemyndigheten
ikke vil påberope som bevis i saken".
I proposisjonsutkastet som ble sendt på høring, foreslo
departementet også at loven særskilt bør
angi i hvilke situasjoner adgangen til innsyn eller bevisførsel
kan begrenses. I forslaget som ble sendt på høring,
ble de aktuelle grunnene formulert slik:
"Unntak fra retten til dokumentinnsyn eller bevisførsel
kan gjøres hvis det - om innsyn gis - kan være
fare
for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse
eller frihet,
for at muligheten for en person til å delta
skjult i etterforskningen av andre alvorlige saker, blir vesentlig
vanskeliggjort,
for at muligheten for politiet til å forebygge
eller etterforske alvorlige forbrytelser blir vesentlig vanskeliggjort
fordi informasjon om andre straffesaker eller om politiets metodebruk
blir kjent, eller
for at politiets samarbeid med
et annet lands myndigheter blir vesentlig vanskeliggjort."
Bare få høringsinstanser uttaler seg nærmere
om disse kriteriene.
Departementet peker på at forslaget innebærer
at innsyn og bevisførsel kan nektes også om forhold som
kan ha betydning for skyldspørsmålet eller straffespørsmålet
så lenge det ikke er vesentlig betenkelig av hensyn til
den siktedes forsvar. På denne bakgrunnen mener departementet
at det er viktig å holde fast ved utgangspunktet om at
det er unntak fra retten til dokumentinnsyn og bevisførsel
som krever en begrunnelse. Etter departementets oppfatning bør
det heller ikke være opp til påtalemyndigheten
alene å vurdere om hensynene som taler for å nekte
dokumentinnsyn eller avskjære bevis, er tilstrekkelig tungtveiende.
Det er også av hensyn til våre folkerettslige
forpliktelser viktig å holde fast ved disse utgangspunktene.
Departementets forslag er utformet i tråd med dette.
I proposisjonsutkastet understreket departementet videre at siden
det er tale om å gjøre begrensninger i viktige
prinsipper, bør dokumentinnsyn og bevisførsel
bare kunne nektes når det er strengt nødvendig.
Et slikt krav er stilt av Menneskerettsdomstolen i flere saker.
Det er få høringsinstanser som uttaler seg
om dette spørsmålet.
Departementet finner i lys av høringen ikke grunn til å endre
forslaget på dette punktet. Departementet legger særlig
vekt på at EMK synes å kreve at nektelse av innsyn
må være strengt nødvendig og på at
det for den siktede kan være sentralt å få kjennskap også til
materiale som påtalemyndigheten ikke påberoper
som bevis.
Departementet foreslo i proposisjonen at reglene om unntak fra
dokumentinnsyn og om avskjæring av bevis avgrenses ved
et generelt strafferammekrav. I lovforslaget som ble sendt på høring,
var det på dette punktet gitt to alternative utforminger.
Alternativ I omfattet forbrytelser med en strafferamme på fengsel i
10 år eller mer og forbrytelser som nevnt i straffeloven § 130 a
om anonym vitneførsel. Alternativ II omfattet forbrytelser
med en strafferamme på fengsel i 5 år eller mer.
Det er ulike syn blant høringsinstansene på hvilke
alternativ som bør velges.
Flere høringsinstanser mener også at en bør
la unntaksreglene favne videre enn både alternativ I og alternativ
II. Riksadvokaten og Oslo statsadvokatembeter mener at det ikke
bør knyttes noen strafferammebegrensning til de reglene
som nå foreslås om begrensninger i den siktedes
og forsvarerens krav på dokumentinnsyn og bevisførsel.
Departementet holder fast ved at det i utgangspunktet bør
være et vilkår at det dreier seg om straffbare
handlinger av en viss alvorlighetsgrad. Selv om de øvrige
vilkårene for å gjøre unntak fra innsynsretten
er strenge, vil det være å gå for raskt
frem å la de nye reglene få helt generell anvendelse.
Et av de alternativene som kan danne grunnlag for å gjøre
unntak, står likevel i en særstilling, nemlig
alternativet om at innsyn kan nektes dersom det er fare for en alvorlig
forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet. I et slikt tilfelle
vil det etter forholdene kunne virke støtende om påtalemyndigheten
må velge mellom å beskytte den som gir informasjon
og å innstille strafforfølgningen, fordi den siktedes
handling knyttes til en så lav strafferamme at de nye reglene
ikke er anvendelige. Departementet går derfor inn for at
vilkåret om strafferamme ikke skal gjelde for forslaget
til § 242 a første ledd bokstav
a. For øvrig har departementet i lys av høringen
kommet til at unntaksreglene i utgangspunktet bør gjelde
i saker om forbrytelser som kan medføre en straff av fengsel
i 5 år eller mer.
Samtidig ser departementet at det kan være et særskilt
behov for å kunne anvende unntaksreglene også i
enkelte andre tilfeller. På bakgrunn av uttalelsen fra
Politidirektoratet i høringsrunden, synes det å være
et særlig behov for å la unntaksreglene få anvendelse
i saker som gjelder overtredelse av straffeloven § 162
første ledd, og departementet følger opp dette.
Departementet er enig med Politiets sikkerhetstjeneste (PST)
i at de hensyn som taler for å gjøre unntak fra
reglene om dokumentinnsyn og bevisførsel, gjør
seg generelt gjeldende for saker etter straffeloven kapitlene 8
og 9 og eksportkontrolloven § 5. Departementet
mener derfor at en på dette spesielle området
ikke bør skille mellom forbrytelser med en strafframme
på fengsel inntil 5 år eller mer og forbrytelser
med en lavere strafferamme.
Departementet finner i denne omgangen ikke grunn til å gjøre
andre unntak. Slike unntak bør heller vurderes når
reglene har virket en stund - i forbindelse med etterkontrollen.
I proposisjonsutkastet understreket departementet at det bør
være et vilkår for å nekte innsyn og
bevisførsel at det ikke medfører vesentlige betenkeligheter
av hensyn til den siktedes forsvar. I dette ligger hovedsakelig
at innsyn ikke kan nektes hvis dokumentene eller vedkommende vitneforklaring
vil kunne avdekke forhold som kan føre til at den siktede
blir frifunnet eller får nedsatt straff, for eksempel fordi det
har foregått ulovlig provokasjon eller bevis har blitt
ervervet på ulovlig måte.
De av høringsinstansene som går nærmere
inn på dette kriteriet, mener at det er behov for å klargjøre hva
som ligger i formuleringen "vesentlige betenkeligheter av hensyn
til forsvaret".
Departementet har funnet det mest hensiktsmessig å beholde
kriteriet "vesentlige betenkeligheter av hensyn til forsvaret" i
den foreslåtte lovteksten. Dette skyldes særlig
at dette vurderingstemaet i større grad enn de alternative
forslagene som er fremmet under høringen, åpner
for en forholdsmessig totalvurdering, som er nødvendig
for at intensjonen med lovforslaget skal kunne bli gjennomført
i praksis.
Komiteens flertall, medlemmene
fra Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti, mener
det bør stilles strenge krav til i hvilke situasjoner loven
skal åpne for en begrensning i adgangen til innsyn eller
bevisførsel for en siktet. Flertallet støtter
forslaget om at unntaket fra reglene om dokumentinnsyn
bare bør gjelde for opplysninger som påtalemyndigheten
ikke vil påberope som bevis i saken.
Regjeringen foreslår at loven særskilt bør
angi i hvilke situasjoner adgangen til innsyn eller bevisførsel
kan begrenses, og flertallet slutter
seg til dette. Fordi lovforslaget vil føre til begrensninger
i viktige prinsipper, er flertallet enig
i at reglene bare bør få anvendelse når
det er strengt nødvendig. Dette synes også å være
i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser etter EMK.
Flertallet er enig i Regjeringens
vurdering av at det bør være et vilkår
at det dreier seg om straffbare handlinger av en viss alvorlighetsgrad,
og en avgrensning med utgangspunkt i strafferammen synes hensiktsmessig. Flertallet støtter forslaget
om at unntaksreglene først og fremst skal gjelde i saker
om forbrytelser som kan medføre en straff av fengsel i
5 år eller mer.
Flertallet har merket seg at Regjeringen
foreslår at vilkåret om strafferamme ikke skal
gjelde for forslaget til § 242 a første
ledd bokstav a. At innsyn kan nektes uavhengig av strafferamme dersom
det er fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller
frihet, vil etter flertallets syn langt
på vei fange opp de tilfeller som flere av høringsinstansene påpeker
i tilknytning til avgrensningen i strafferammen. Dersom det antas å være
en fare for noens liv, helse eller frihet vil det være
grunn til å vurdere å begrense innsynet også i
saker med lavere strafferamme.
Flertallet mener gode grunner taler
for at unntaksreglene også skal kunne anvendes ved overtredelser
av straffeloven § 162 første ledd, og
støtter departementets forslag på dette punktet. Flertallet har videre merket seg at Regjeringen
vil komme med forslag om en egen straffebestemmelse som retter seg mot
organisert kriminalitet, og at en forhøyelse av strafferammene
i forbindelse med dette, kan føre til at unntaksbestemmelsene
vil få et videre anvendelsesområde.
Flertallet støtter Regjeringen
i at de hensyn som taler for å gjøre unntak fra
reglene om dokumentinnsyn og bevisførsel gjør
seg generelt gjeldende for saker etter straffeloven kapitlene 8
og 9 og eksportkontrolloven § 5. Flertallet er
derfor tilfreds med at det foreslås å ikke skille
mellom forbrytelser med strafferamme på 5 år eller
mer og forbrytelser med en lavere strafferamme på dette
spesielle område.
Flertallet anser imidlertid at den
generelle økning i strafferamme for seriesaker bør
få betydning. Øvre strafferamme for et enkelt
tyveri er 3 års fengsel, men 6 år etter de nye
reglene om sammenstøt i strl. § 62 første
ledd. I flere av disse sakene kan det være et organisert
kriminelt miljø som står bak. Flertallet ser
behovet for å unngå at personer bak organisert
kriminell aktivitet spekulerer i å utføre lovbrudd
som i seg selv ikke når opp til en strafferamme på 5 år. Flertallet ser det som spesielt problematisk
at dette er kriminalitet der barn og ungdom kan rekrutteres. Det
kan fremstå som sannsynlig at bruk av trusler og represalier
har en vel så stor effekt overfor barn og unge som overfor
voksne personer. På denne bakgrunn vil det være
nødvendig å la sammenstøt av lovbrudd
også kunne medføre bruk av disse regler. Flertallet går derfor inn for
at ordene "eller sammenstøt" utgår i forslaget
til ny § 242 a annet ledd annet punktum. Det understrekes
at sammenstøtene i så måte må være
av et ikke ubetydelig omfang.
Flertallet vil ikke utelukke at det
i fremtiden vil være et behov for flere unntaksregler,
og mener det er naturlig å vurdere dette i forbindelse
med etterkontrollen av lovendringene.
Flertallet viser til at Regjeringen
foreslår at unntak fra innsyn ikke kan besluttes dersom
det vil medføre "vesentlige betenkeligheter av hensyn til den
siktedes forsvar". I dette ligger det at innsyn ikke kan nektes
hvis dokumentene eller vitneforklaring vil kunne avdekke forhold
som kan føre til at siktede blir frifunnet eller får
nedsatt straff, som følge av for eksempel ulovlig ervervet
bevis eller ulovlig provokasjon. Flertallet har
merket seg at enkelte av høringsinstansene mener at formuleringen
bør presiseres eller klargjøres i lovteksten. Flertallet mener Regjeringens forslag
gir et godt grunnlag for en forholdsmessig totalvurdering, og finner
ikke grunn til å foreta ytterligere presiseringer av hva
som ligger i kriteriet i selve lovteksten.
I proposisjonsutkastet la departementet til grunn at kompetansen
til å beslutte unntak fra dokumentinnsyn og bevisførsel
bør legges til domstolene. Nektelse bør ikke kunne
besluttes av påtalemyndigheten alene. Ordningen er den
samme i dag etter de generelle reglene om å nekte dokumentinnsyn
og om å avskjære bevis. Også Den europeiske
menneskerettsdomstol har pekt på at en fremgangsmåte
der påtalemyndigheten selv avgjør spørsmålet
om å gi den siktedes forsvarer tilgang til informasjon,
ikke er forenlig med kravene i EMK. Aksepterer den siktede og forsvareren
at det gjøres visse unntak fra retten til dokumentinnsyn
i den enkelte saken, skulle det derimot ikke være nødvendig å bringe
saken inn for retten. Slik er ordningen også i dag.
I høringsrunden var Riksadvokaten positiv til at kompetansen
til å beslutte unntak fra dokumentinnsyn eller bevisføring
legges til domstolene. Riksadvokaten skisserer i sin høringsuttalelse
et alternativt system for hvordan domstolsbehandlingen skal skje.
Departementet påpeker i sin vurdering at høringen
etterlater et klart inntrykk av at det er den beste løsningen å la
domstolene avgjøre om påtalemyndighetens begjæring
skal tas til følge, og det har ikke vært aktuelt å vurdere
nærmere om spørsmålet i stedet bør
avgjøres av et annet organ.
Komiteens flertall, medlemmene
fra Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti, mener
at en domstolskontroll av spørsmålet om å nekte
innsyn er en svært viktig rettssikkerhetsgaranti, og det
vil føre til økt kontroll med påtalemyndighetens
vurderinger av hvilke opplysninger som bør gis til den
siktede og forsvareren. Flertallet antar
også at dette vil sikre klare rutiner hos politiet om bruk
av informanter og etterforskningsmetoder, og åpner
for økt kontroll av politiets bruk av slike virkemidler.
Departementet gikk i proposisjonsutkastet inn for at det åpnes
adgang til å nekte forsvareren tilgang til opplysninger
om forhold som påtalemyndigheten ikke vil påberope
som bevis. En forutsetning var imidlertid at dette gjøres
på en måte som ikke medfører vesentlige
betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. Oppnevning av
en særskilt advokat, som den siktede ikke får
kjennskap til, kan gjøre en slik ordning mer betryggende.
Departementet gikk derfor i forslaget som ble sendt på høring,
inn for at straffeprosessloven § 100 a
utvides til også å omfatte saker som behandles
etter straffeprosessloven §§ 242 a, 264
sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum og 292 a.
Departementet reiste spørsmål om advokater som
skal oppnevnes etter de nye reglene, bør trekkes fra et
særskilt utvalg og ga uttrykk for at de forhold som begrunner
oppnevning av en særskilt "forsvarer", også kan
tale for at oppnevningen skjer fra et særskilt utvalg av
advokater. Departementet foreslo derfor at det føyes til
et nytt siste punktum i straffeprosessloven § 102
annet ledd, slik at Kongen ved behov kan gi nærmere regler
om hvordan retten skal gå frem ved oppnevning av særskilt
"forsvarer" etter reglene i § 100 a.
Høringsinstansene er delt i synet på om det
er noen god løsning å innføre en ordning
med oppnevning av en særskilt advokat. Skillelinjene følger
stort sett uenigheten om det bør være adgang til å begrense også forsvarerens
innsynsrett.
Departementet har merket seg at høringsinstansene er
delt i synet på forslaget om å oppnevne en særskilt
advokat i behandlingen av påtalemyndighetens begjæring
om å begrense dokumentinnsyn eller å avskjære
bevisførsel. Det fremste motargumentet er at oppnevning
av en særskilt advokat ikke kan gi et best mulig forsvar
i spørsmålet om begrensning av dokumentinnsyn
eller bevisførsel. Dette er et hensyn av stor vekt. Men
slik lovforslaget for øvrig er utformet, er det etter departementets
oppfatning ikke noen avgjørende innvending. Oppnevningen
av en særskilt advokat må ses i lys av at retten
vil foreta en selvstendig gjennomgåelse av etterforskningsdokumentene, og
ha et hovedansvar for at de strenge vilkårene for å nekte
innsyn eller bevisførsel er oppfylt. Departementet går
etter dette fortsatt inn for at det skal oppnevnes en særskilt
advokat. Lovutkastet er utformet i tråd med dette.
Komiteens flertall, medlemmene
fra Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti,
mener oppnevning av en særskilt advokat vil være
et viktig bidrag for å sikre rettssikkerheten ved behandlingen
av påtalemyndighetens begjæring om å nekte
dokumentinnsyn. Av EMK kan en ikke utlede noe krav om at det må oppnevnes
en særskilt advokat for den siktede i alle slike saker, men flertallet ser det som en særlig
betryggende prosessuell rettighet, og en ekstra rettssikkerhetsgaranti,
at det som hovedregel skal oppnevnes en særskilt advokat
for den siktede. Den siktedes interesser vil bli ivaretatt av den
særskilte advokaten under rettens behandling av begjæringen. Flertallet støtter Regjeringens
forslag om at advokater som skal oppnevnes etter de nye reglene,
bør trekkes fra et særskilt utvalg.
Departementet la i høringsutkastet til grunn at en rekke
av de nærmere reglene om blant annet protokollering, oppbevaring
av dokumenter og utformingen av kjennelsen i saker om anonym vitneførsel
kan gis tilsvarende anvendelse ved at det innarbeides henvisninger
i de aktuelle reglene til forslagene i proposisjonen. Departementet
foreslo videre at en kjennelse under hovedforhandlingen om dokumentinnsyn
eller bevisavskjæring skal kunne påkjæres.
Selv om det ved rettskraftig kjennelse er nektet innsyn i eller
bevisførsel om visse opplysninger, kan forholdene endre
seg under sakens gang slik at grunnlaget for å nekte innsyn
eller bevisførsel faller bort. I slike tilfeller ble det
foreslått at innsyn bør gis eller bevisførsel
tillates så snart retten eller påtalemyndigheten
blir klar over at grunnlaget for nektelsen har falt bort. Det samme
gjelder dersom det senere i saken viser seg at opplysningene har
større betydning for den siktedes forsvar enn først
antatt, slik at det nå må legges til grunn at
nektelsen medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn
til den siktedes forsvar. En slik løsning harmonerer også best
med EMK og Menneskerettsdomstolens avgjørelser. Departementet
foreslo på denne bakgrunnen i høringsutkastet
at muligheten til å revurdere spørsmålet skulle
gå uttrykkelig frem av loven.
Det fremkom flere synspunkter i høringsrunden på forslaget
til saksbehandlingsregler. Riksadvokaten mener at avgjørelsen
om hvorvidt innsyn skal gis i opplysninger som påtalemyndigheten
ikke vil påberope som bevis, som hovedregel verken kan
eller bør treffes av dommerne i den dømmende rett.
I stedet går riksadvokaten inn for at en særskilt
dommer skal avgjøre spørsmål om å nekte
dokumentinnsyn eller bevisførsel. For at en slik særskilt
behandling ikke skal få betydelige negative konsekvenser
for fremdriften i saken, mener riksadvokaten at det må etableres
en ordning som sikrer at slike spørsmål kan avklares
før hovedforhandling i saken starter. Riksadvokaten skisserer
en slik løsning.
Departementet understreker i sin vurdering at Riksadvokatens
forslag fortjener å bli grundig vurdert, men dette reiser
spørsmål som vil kreve ytterligere utredning og
en egen høring. Samtidig har departementet sett det som
viktig snarest mulig å legge frem et lovforslag som vil
avhjelpe det behovet for lovendring som er påvist etter
kjæremålsutvalgets kjennelse i den såkalte
heroinsaken. Departementet har derfor valgt å basere lovforslaget
som nå fremmes, på forslaget som ble sendt på høring.
Behovet for ytterligere oppfølgning av blant annet riksadvokatens
forslag, vil bli ivaretatt ved at Justisdepartementet vil oppnevne
et eget utvalg som kan etterkontrollere og videreutvikle reglene
som nå foreslås. På denne bakgrunnen
nøyer departementet i proposisjonen seg med å knytte
enkelte merknader til de viktigste synspunktene fra riksadvokaten.
Når det gjelder avgjørelser om å nekte
dokumentinnsyn eller bevisførsel, er departementet av den oppfatning
at tungtveiende hensyn taler for å legge slike avgjørelser
til fagdommerne alene, samtidig som de hensyn som med styrke taler
for at også lekdommerne bør gjøres kjent
med identiteten til anonyme vitner, ikke gjør seg gjeldende.
Etter dette går departementet inn for at også der
det under hovedforhandlingen eller ankeforhandlingen blir aktuelt å avgjøre
spørsmål om å nekte dokumentinnsyn eller avskjære
bevis, skal avgjørelsen tas av fagdommerne alene, uten
meddommere eller lagrettemedlemmer.
Departementet ser det som en fordel om spørsmål om å nekte
dokumentinnsyn eller bevisførsel i størst mulig
utstrekning tas opp allerede under saksforberedelsen. At en slik
begjæring behandles og avgjøres under saksforberedelsen
har flere fordeler. Kjennelsen vil dermed være bindende
for den dømmende rett, med mindre saken utvikler seg slik
at vilkårene for å nekte innsyn eller bevisførsel
ikke lenger er oppfylt. Departementet har funnet det mest hensiktsmessig å gi
en egen regel om dette.
Departementet foreslår at en avgjørelse om å nekte
innsyn eller bevisførsel ikke bør kunne brukes som
ankegrunn, og foreslår at dette kommer klart frem i loven.
Avgjørelsen vil kunne påkjæres i særskilt
kjæremål i forkant av eller under hovedforhandlingen,
eventuelt også ved videre kjæremål etter straffeprosessloven § 388
første ledd nr. 3. Dessuten vil ankedomstolen kunne omgjøre
kjennelsen dersom det har fremkommet nye opplysninger.
I denne omgangen foreslår ikke departementet noen preklusiv
frist for påtalemyndighetens begjæring om å nekte
dokumentinnsyn eller bevisførsel. Men dette er et spørsmål
som bør vurderes nærmere av utvalget som oppnevnes
for å etterkontrollere og videreutvikle reglene.
Komiteens flertall, medlemmene
fra Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti, har
merket seg riksadvokatens synspunkter i høringsrunden om
at avgjørelsen om å nekte dokumentinnsyn eller
avskjære bevis etter de foreslåtte reglene, som
hovedregel ikke bør tas av den dømmende rett.
Riksadvokaten peker på flere forhold som begrunnelse for
sitt standpunkt, blant annet at kildene og informantene som skal
beskyttes, ikke vil anse beskyttelsen for god nok dersom lekdommerne får
kjennskap til opplysningene. Flertallet mener hensynet
til at vitner og informanter skal føle seg trygge på at
informasjonen blir kjent for så få personer som
mulig, er helt sentralt for at lovendringene skal få den ønskede
effekt. Uten at de føler tilstrekkelig trygghet, er det
mindre sannsynlig at de bringer videre den informasjon de måtte
ha om kriminelle handlinger. Flertallet har
merket seg at Regjeringen har tatt dette til følge og foreslår
at avgjørelsen skal tas av fagdommerne alene.
Flertallet har grundig vurdert riksadvokatens forslag
om å etablere en ordning som sikrer at spørsmål
om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel kan avklares
før hovedforhandlingen i saken starter. Flertallet mener
en uheldig konsekvens av en ordning der avgjørelsen tas
av fagdommeren i den dømmende rett, er at dommeren i den
konkrete saken har en annen tilgang til faktaopplysninger enn det som
kommer frem i åpen rett, og som er kjent av sakens øvrige
aktører. Det vil kunne være vanskelig for den
dømmende rett å se helt bort fra de opplysninger man
fikk kjennskap til ved behandlingen av påtalemyndighetens
begjæring om å nekte innsyn. Et annet viktig moment
for at spørsmål om å nekte innsyn om mulig
bør avgjøres før hovedforhandlingen,
er etter flertallets syn at det vil
hindre forsinkelser og utsettelser av saken på grunn av
dette spørsmålet. Etter flertallets oppfatning
bør påtalemyndigheten derfor søke å få avklart
slike spørsmål samtidig med at tiltalebeslutningen
oversendes retten for berammelse. Men i flere av den type alvorlige
saker som det her gjelder, vil det kunne være etterforskning også på et
senere tidspunkt, endog under selve hovedforhandlingen. I helt spesielle
tilfeller vil nye opplysninger som det kan være aktuelt
for den siktede og forsvareren å be om innsyn i, eller
som påtalemyndigheten finner grunn til å begjære
unntatt fra innsyn, kunne komme til på et sent stadium. Flertallet ser det på denne
bakgrunn slik at adgangen til å fremme en begjæring
om nektelse av innsyn eller bevisførsel ikke kan avskjæres
helt etter et gitt tidspunkt. Samtidig vil flertallet sterkt
understreke at spørsmålet bør avklares
så tidlig som mulig.
Flertallet foreslår på denne
bakgrunn at det i straffeprosessloven kapittel 21 tas inn en ny § 272 a, der
første ledd skal lyde:
"Ny § 272 a første ledd skal
lyde:
Begjæring fra statsadvokaten om at den siktede og hans
forsvarer kan nektes innsyn i sakens dokumenter eller om at bevis
kan avskjæres etter bestemmelsene i § 242 a, § 264
sjette ledd, § 267 første ledd tredje
punktum, jf. § 264 sjette ledd, eller § 292
a avgjøres av en særskilt dommer. Begjæringen
bør fremsettes samtidig med oversendelsen av tiltalebeslutningen
som nevnt i § 262 og som regel ikke senere enn
to uker før hovedforhandlingen starter."
Flertallet ser fordeler ved forslaget
om at avgjørelsen bør være bindende for
den dømmende rett. Men samtidig ser flertallet at
det kan være et behov for å vurdere dette annerledes
dersom saken har utviklet seg slik at grunnen til å nekte
innsyn eller bevisførsel er falt bort, for eksempel ved
at identiteten til en politikilde allikevel er blitt kjent under
saken. På denne bakgrunnen ser flertallet det
slik at det bør være en adgang til omgjøring,
men det bør samtidig være en viss terskel for å gjøre
om en tidligere avgjørelse om bevisførsel eller
innsyn. Det vesentlige må være å forhindre
at nektet bevisførsel eller innsyn kan føre til
at siktede urettmessig domfelles. Nektet bevisførsel eller
innsyn forutsetter kjennelse etter forslagets § 242 a,
og flertallet mener at den dømmende
rett i utgangspunktet bør kunne ivareta en slik kontrollfunksjon
på bakgrunn av kjennelsen som påtalemyndigheten
fortrolig bør oversende retten. Retten bør selv
kunne vurdere om den behøver å innhente materialet
som ligger til grunn for kjennelsen som det eventuelt er tale om å omgjøre.
Etter dette foreslår flertallet at
straffeprosessloven § 262 får et nytt
fjerde ledd som bør lyde:
"§ 262 nytt fjerde ledd skal lyde:
Foreligger det kjennelse etter § 242 a
i saken, og vilkårene i § 272 a
annet ledd er oppfylt, skal påtalemyndigheten opplyse om
det i en særskilt fortrolig forsendelse til retten med
kopi av kjennelsen. Kjennelsen skal også oversendes dersom
den særskilte advokaten som er oppnevnt etter § 100 a,
krever det."
Flertallet foreslår at annet
og tredje ledd i den nye § 272 a bør
lyde:
"Ny § 272 a annet og tredje ledd skal lyde:
Dersom saken kan utvikle seg slik at opplysningene som det blir
nektet innsyn i, kan bli til gunst for den siktede ved avgjørelsen
av skyldspørsmålet eller straffespørsmålet,
skal den særskilte dommeren i kjennelsen pålegge
påtalemyndigheten å oversende kjennelsen til tingretten
etter reglene i § 262 fjerde ledd. Det samme gjelder
der bevisførsel blir avskåret etter § 292 a.
Kjennelse om å nekte dokumentinnsyn eller avskjære
bevis etter bestemmelsene som det er vist til i første
ledd, er bindende også under hovedforhandlingen, med mindre
påtalemyndigheten likevel vil legge frem opplysningene
eller grunnen til å nekte innsyn eller bevisførsel
er falt bort og særlig tungtveiende hensyn tilsier at kjennelsen
omgjøres. Rettens beslutning om ikke å omgjøre
en kjennelse kan ikke påkjæres."
Flertallet foreslår videre
at ordet "retten" i §§ 242 a
første ledd og 292 a første ledd byttes ut med
"tingretten som en enkeltstående rettshandling, jf. § 272 a"
og forslaget til § 242 a tredje ledd
første og annet punktum utgår (om hvem som avgjør
saken i retten). Siste ledds henvisning til tredje ledd femte punktum
byttes ut med tredje ledd tredje punktum.
Flertallets forslag om særskilt
dommer innebærer at den dømmende rett må settes
med en annen fagdommer. Flertallet forutsetter
at dette blir en annen embetsdommer ved vedkommende rett og at bare
unntaksvis en dommerfullmektig kan være fagdommer, selv
om vilkåret for det etter straffeprosessloven § 276
fjerde ledd er oppfylt. Det bør kunne tilkalles en fagdommer
etter reglene i domstolloven § 19 annet ledd.
Flertallet vil særlig understreke
betydningen av at mindre domstoler med få dommerembeter
benytter seg av muligheten til å tilkalle en fagdommer fra
en annen tingrett eller et annet lagdømme ved beslutninger
etter § 242 a.
Departementet ga i proposisjonsutkastet uttrykk for at det i
noen saker kan tenkes å oppstå habilitetsproblemer
dersom den eller de samme dommerne i en sak både beslutter å nekte
dokumentinnsyn eller bevisførsel og senere beslutter bruk
av tvangsmidler eller pådømmer saken. En annen
sak er at retten i de tilfeller der også forsvareren nektes
dokumentinnsyn, eller der bevisførsel nektes, vil ha opplysninger
i saken som forsvareren ikke kjenner til. Underbygger opplysningene
påtalemyndighetens påstand om skyld, plikter retten
likevel å se bort fra opplysningene. Man har likevel ingen
absolutte garantier for at ikke opplysningen ubevisst vil påvirke
dommerens vurdering av bevisene. Fordi slike situasjoner allerede
fanges opp av de alminnelige inhabilitetsreglene foreslo departementet
i høringsutkastet ingen særskilte regler om inhabilitet.
Det fremkommer flere synspunkter på habilitetsspørsmålene
i høringsrunden.
Departementet er fortsatt av den oppfatning at de alminnelige
habilitetsreglene i domstolloven vil være tilstrekkelige
i tilfeller der dommerens upartiskhet kan trekkes i tvil.
I proposisjonsutkastet pekte departementet på at det
vil kunne oppstå situasjoner der retten gir forsvareren
medhold i kravet om innsyn eller bevisførsel selv om sterke
grunner taler for å imøtekomme påtalemyndighetens
begjæring. Departementet foreslo derfor at det ble gjort
klart at påtalemyndigheten har et valg mellom å oppfylle
kjennelsen som pålegger innsyn, og å innstille
strafforfølgningen.
Departementet foreslo videre en ny bestemmelse i § 74
om at forfølgningen kan tas opp på ny dersom grunnen
til å nekte innsyn eller bevisførsel har opphørt.
Har påtalemyndigheten frafalt saken etter at hovedforhandling
er begynt, fordi straff ikke kan anvendes på forholdet
eller på grunn av bevisets stilling, skal retten avsi frifinnelsesdom.
Når frifinnelsesdommen er rettskraftig, vil påtalemyndigheten være
henvist til reglene om gjenopptagelse av straffesaker om den ønsker å ta
opp igjen forfølgningen. Heller ikke disse reglene passer
så godt når forfølgningen innstilles
for å avverge at sensitive opplysninger blir gitt videre
til den siktede og forsvareren. Departementet foreslo derfor at
saken skal heves i slike tilfeller, jf. utkastet til § 73
første ledd nytt annet punktum.
Innstilles saken etter at dom har falt i første instans,
er det behov for særregler. Da må hevingen kombineres
med at underinstansens dom oppheves. En slik løsning passer
best dersom førsteinstansens dom er fellende. Dersom førsteinstansen
har frifunnet den siktede, står spørsmålet
i en annen stilling. Å heve saken og oppheve den frifinnende
dommen kan være betenkelig, blant annet av hensyn til uskyldspresumsjonen.
Departementet foreslo derfor at bare en fellende dom, og ikke en
frifinnelsesdom, skal oppheves som følge av at påtalemyndigheten
velger å innstille forfølgningen etter at retten
har avvist en begjæring om å nekte dokumentinnsyn
eller avskjære bevis.
Av høringsinstansene er det bare Politidirektoratet
som uttaler seg særskilt om departementets forslag på dette
punktet.
På bakgrunn av høringen har departementet ikke funnet
grunn til å gjøre vesentlige endringer i forslagene
som ble fremsatt i proposisjonsutkastet.
Spørsmål om å nekte innsyn eller bevisførsel
kan også tenkes å oppstå i en sak om
erstatning etter strafforfølgning. I høringsutkastet
la departementet til grunn at formålet bak lovforslaget
i proposisjonsutkastet og sammenhengen i regelverket tilsier at
dersom det i straffesaken er avsagt kjennelse som nekter innsyn
eller avskjærer bevisførsel, så må denne
kjennelsen legges til grunn også under behandlingen av erstatningskravet.
Og dersom spørsmålet om bevisførsel eller
spørsmålet om innsyn i de aktuelle opplysningene
først reises under saken om erstatning etter strafforfølgning,
må det være adgang for påtalemyndigheten
til å fremme en begjæring på tilsvarende
måte som det kunne vært gjort i straffesaken.
Av høringsinstansene er det bare Riksadvokaten og Politidirektoratet
som uttaler seg særskilt om disse spørsmålene.
Departementet mener at reglene bør utformes slik at
den informasjonen som vernes av de nye reglene, ikke utilsiktet
kan bli gjort kjent for den siktede i en etterfølgende
sak om erstatning etter strafforfølgning. Dette oppnås
best dersom reglene om å nekte dokumentinnsyn og bevisførsel
gjelder tilsvarende så langt de passer i spørsmålet
om erstatning.
Både etter de gjeldende reglene om erstatning etter
strafforfølgning og etter forslaget til nye regler, er det
adgang til å sette erstatningen ned eller la den helt falle
bort dersom siktede har medvirket til skaden. Behovet for å unngå at
reelt sett skyldige personer eller personer som motarbeider oppklaringen
av straffesaker får erstatning, kan også gjøre
seg gjeldende i saker der forfølgningen har blitt innstilt
i medhold av forslaget til § 242 a. De gjeldende
reglene og i forslaget i Ot.prp. nr. 77 (2001-2002) er imidlertid
ikke utformet med tanke på en slik situasjon. Departementet foreslår
derfor en ny regel om helt eller delvis bortfall av erstatning som
kan anvendes i de tilfellene der strafforfølgningen er
innstilt etter forslaget til § 242 a. En tilsvarende
tilføyelse foreslås i reglene som ble foreslått
i Ot.prp. nr. 77 (2001-2002).