1.1 Proposisjonens hovedinnhold

Arbeids- og administrasjonsdepartementet legger i proposisjonen frem forslag til ny lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger, med korttittel konkurranseloven, og ny lov om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler mv., med korttittel EØS-konkurranseloven.

Lovene erstatter henholdsvis lov 11. juni 1993 nr. 65 om konkurranse i ervervsvirksomhet og lov 27. november 1992 nr. 110 om konkurranseregler i EØS-avtalen mv.

Proposisjonen bygger på utredningen fra Konkurranselovutvalget i NOU 2003:12 Ny konkurranselov og tilhørende høringsuttalelser, samt St.meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn og Stortingets behandling av denne.

Forslaget til ny EØS-konkurranselov i odelstingsproposisjonen bygger på at Stortinget samtykker i de endringer i EØS-avtalen og Avtale om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol som blant annet følger av at rådsforordning (EF) nr. 1/2003 blir innlemmet i EØS-avtalen.

Nedenfor følger en gjennomgang av hovedtrekkene i de enkelte kapitlene i lovproposisjonen.

Proposisjonens kapittel 2 redegjør for bakgrunnen for proposisjonen, herunder en gjennomgang av Konkurranselovutvalgets mandat og St.meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn.

Proposisjonens kapittel 3 inneholder en beskrivelse av konkurransepolitikkens innhold, oppgaver og målsettinger.

Utgangspunktet for konkurransepolitikken er at konkurranse er det beste virkemiddelet for å sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser, et konkurransedyktig næringsliv og en styrking av forbrukernes stilling. Det er imidlertid en rekke forhold som begrenser konkurransen i de ulike markeder. Dette kan skyldes egenskaper ved markedet selv, bedriftenes egen atferd eller offentlige reguleringer som skal tjene andre samfunnsmessige målsettinger.

Konkurransepolitikkens viktigste utfordring er således å fremme tiltak som bidrar til økt konkurranse. I første rekke krever dette et regelverk som sikrer at konkurranseskadelig atferd er forbudt. Samtidig er det behov for hensiktsmessige kontroll- og sanksjonsmidler som sikrer at konkurransereglene faktisk etterleves. I utvidet forstand omfatter konkurransepolitikken alle forhold som påvirker konkurransen. Dette innebærer at konkurransehensynet må tillegges vekt innenfor alle politikkområder, og at konkurranse skal være et selvstendig mål på lik linje med andre samfunnshensyn.

Proposisjonens kapittel 4 omhandler formålet med konkurranseloven og dens virkeområde.

Departementet foreslår at realitetsinnholdet i konkurranselovens formålsbestemmelse videreføres ved at loven fortsatt skal bidra til å fremme effektiv ressursbruk. Departementet ønsker videre å tydeliggjøre at konkurranse er virkemiddelet for å oppnå målsettingen om effektiv ressursbruk, jf. lovutkastets § 1.

Unntak fra forbudene i konkurranseloven for markeder eller grupper av næringsdrivende vil bli utformet gjennom forskrifter. Kongen skal fastsette forskrifter om de unntak fra forbudene som er nødvendig for å gjennomføre landbruks- og fiskeripolitikken.

I proposisjonens kapittel 5 gis en gjennomgang av konkurransemyndighetenes oppgaver etter konkurranseloven, samt hvilke oppgaver som skal videreføres i ny lov.

Det forutsettes at konkurransemyndighetenes hovedoppgaver fortsatt skal være knyttet til håndheving av konkurranseloven, herunder kontroll med foretakssammenslutninger.

Når det gjelder tiltak for å øke markedets gjennomsiktighet, foreslår departementet at reglene om prisopplysning overføres til markedsføringsloven. Departementet mener imidlertid at konkurransemyndighetene fortsatt bør ha en hjemmel til å pålegge prisopplysninger mv. når det har en konkurransefremmende virkning å øke markedenes gjennomsiktighet.

Departementet ønsker å videreføre Konkurransetilsynets oppgave med å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak og forsterke den gjennom å innføre hjemmel for tilsynet til å fastsette svarfrister for henvendelser fra Konkurransetilsynet om offentlige reguleringer.

Proposisjonens kapittel 6 behandler lovutkastets forbudsbestemmelser, herunder forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling.

Departementet foreslår at den norske konkurranselovgivningen harmoniseres med EØS-avtalens konkurranseregler for foretak. Med utgangspunkt i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 foreslås § 10 om forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak og § 11 om forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling som bestemmelser i den nye konkurranseloven. Forslagene innebærer en overgang fra en lov som bygger på en kombinasjon av forbud mot bestemte former for konkurransebegrensende samarbeid og en adgang for konkurransemyndighetene til å gripe inn mot konkurransebegrensende atferd, til en lov som inneholder forholdsvis omfattende forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling.

Proposisjonens kapittel 7 redegjør for reglene om kontroll med foretakssammenslutninger.

Lovutkastet bygger i hovedsak på en videreføring av gjeldende materielle regler for inngrep mot foretakssammenslutninger. Departementet foreslår imidlertid å endre regelen slik at konkurransemyndighetene "skal" gripe inn dersom vilkårene for inngrep er til stede, jf. lovutkastets § 16. I saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning foreslås i lovutkastets § 21 at Kongen i statsråd kan tillate en foretakssammenslutning som konkurransemyndighetene har grepet inn mot. Forslaget er nærmere behandlet i proposisjonens kapittel 10 om organisasjonsspørsmål.

De prosessuelle reglene om kontroll med foretakssammenslutninger tar utgangspunkt i tilsvarende bestemmelser i EØS-avtalen, men det foreslås enkelte nasjonale tilpasninger. Departementet legger opp til at reglene skal kunne anvendes på ethvert erverv dersom inngrepsvilkårene er oppfylt, herunder erverv av minoritetsandeler som ikke medfører kontroll.

Departementet foreslår i § 18 at det innføres en alminnelig meldeplikt som i utgangspunktet gjelder alle foretakssammenslutninger. Melding skal sendes til Konkurransetilsynet senest når endelig avtale er inngått. Konkurransetilsynet kan be om ytterligere opplysninger ved å pålegge partene fullstendig melding innen en frist på 15 virkedager. Pålegges ikke partene å sende slik fullstendig melding innen ovennevnte frist, så løper Konkurransetilsynets inngrepskompetanse ut. Dersom partene velger å melde foretakssammenslutningen frivillig, må meldingen tilfredsstille kravene til fullstendig melding.

I de tilfeller der Konkurransetilsynet pålegger fullstendig melding eller partene melder frivillig, utløses et automatisk gjennomføringsforbud i saksbehandlingens første fase. Konkurransetilsynet gis adgang til å fatte vedtak om gjennomføringsforbud i saksbehandlingens andre fase dersom det anses nødvendig.

Fra det tidspunkt fullstendig melding er mottatt, gis Konkurransetilsynet en frist på 25 virkedager til å varsle om at inngrep kan være aktuelt. Dersom et slikt varsel er gitt, har tilsynet en frist på 100 virkedager fra fullstendig melding er mottatt til inngrepsvedtak kan bli fattet. Dersom partene fremmer forslag om avhjelpende tiltak, kan fristen utsettes med 25 virkedager.

Proposisjonens kapittel 8 omhandler sanksjoner for overtredelser av konkurranseloven.

Departementet foreslår å supplere eksisterende system med strafferettslige sanksjoner overfor foretak med et sivilt sanksjonsmiddel. På denne bakgrunn gis Konkurransetilsynet i § 29 adgang til å ilegge foretak overtredelsesgebyr ved brudd på konkurranseloven. For fysiske personer gis det kun adgang til å ilegge straff. Overtredelser som kvalifiserer til straff er regulert i lovutkastets § 30.

Med utgangspunkt i EUs erfaringer med sanksjonslempning og det faktum at stadig flere europeiske land innfører lempningsprogrammer for kartellsaker, foreslås tilsvarende regler i § 31 i utkast til ny konkurranselov. Reglene om sanksjonslempning kommer til anvendelse ved utmåling av overtredelsesgebyr etter § 29 og straff etter § 30.

Departementet foreslår å videreføre regelen om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak i den nye konkurranseloven.

Proposisjonens kapittel 9 redegjør for saksbehandlingsregler knyttet til håndheving av ny konkurranselov.

Lovutkastets § 24 inneholder en videreføring av dagens ordning hvor enhver plikter å gi opplysninger som er nødvendige for at konkurransemyndighetene skal kunne utføre sine oppgaver etter loven.

I lovutkastets § 25 viderefører departementet kravet om "rimelig grunn" til å anta at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt, for å iverksette bevissikring.

Ettersom bevissikring i bolig normalt vil oppleves som et større inngrep enn bevissikring hos et foretak, foreslår departementet en lovfesting av at det i tillegg til å foreligge rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av den er overtrådt, må være særlig grunn til å anta at bevis oppbevares i boligen for at det skal kunne gjennomføres bevissikring der.

I forbindelse med gjennomføring av bevissikring, foreslår departementet å videreføre gjeldende ordning med at Konkurransetilsynet gis adgang til å ta med originaldokumenter.

På grunn av et stadig økende behov for internasjonalt samarbeid, innføres en hjemmel for Konkurransetilsynet til å gjennomføre bevissikring på vegne av fremmede stater eller internasjonale organisasjoner der det foreligger en folkerettslig avtale som regulerer bistanden.

Departementet foreslår endringer i reglene om innsyn for personer eller foretak som er under etterforskning av Konkurransetilsynet. På begjæring skal det gis innsyn så fremt dette kan skje uten skade eller fare for saksbehandlingens øyemed eller tredjemann. Andre med rettslig interesse gis en utvidet innsynsrett, men først etter at saken er avsluttet.

Proposisjonens kapittel 10 behandler spørsmål knyttet til organisering av konkurransemyndighetene.

I forbindelse med Stortingets behandling av St.meld. nr. 17 (2002-2003) Om stalige tilsyn, jf. Innst. S. nr. 222 (2002-2003), har Stortinget besluttet at det ikke skal foretas endringer i klagebehandlingen i inneværende stortingsperiode. Dette innebærer at gjeldende klageregler fortsatt må ligge til grunn for departementets forslag til organisering av og beslutningsprosess for konkurransemyndighetene i den nye loven. Av departementets utkast til § 8 første ledd fremkommer derfor i likhet med gjeldende konkurranselov § 2-1, at konkurransemyndighetene er Kongen, departementet og Konkurransetilsynet.

I tråd med gjeldende praksis, foreslår departementet å innføre en lovfestet begrensning i hovedregelen om departementets styrings- og kontrollmyndighet overfor Konkurransetilsynet. Utkast til § 8 annet ledd innebærer at departementet ikke kan instruere tilsynet med hensyn til resultatet av deres saksbehandling. Departementets omgjøringsadgang er begrenset i forhold til forvaltningsloven § 35, i det kun ugyldige vedtak kan omgjøres.

Departementet foreslår at det innføres en hjemmel i henholdsvis §§ 13 og 21 for Kongen i statsråd til å omgjøre Konkurransetilsynets eller departementets vedtak i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. Det foreslås at Kongen i statsråd både skal kunne omgjøre Konkurransetilsynets vedtak ut fra andre hensyn enn konkurransehensyn, og overprøve det konkurransemessige skjønn som tilsynet har utøvd i den konkrete saken. Kongen i statsråd kan også på samme betingelser treffe tilsvarende vedtak som Konkurransetilsynet.

Proposisjonens kapittel 11 redegjør for forskjellige sider ved privat håndheving ved overtredelser av konkurranseloven.

Departementet foreslår ingen særskilte regler knyttet til erstatning og midlertidig sikring i konkurranseloven. I § 10 annet ledd er det foreslått at avtaler som er forbudt etter § 10, ikke skal ha noen rettsvirkninger.

Departementet har vurdert Konkurransetilsynets rolle ved private søksmål, herunder private parters rett til innsyn i Konkurransetilsynets dokumenter. Lovutkastet inneholder bestemmelser som gir enhver med rettslig interesse en utvidet rett til innsyn i dokumentene i en overtredelsessak når den er avsluttet.

Proposisjonens kapittel 12 omhandler regler om verneting i saker etter konkurranseloven.

Departementet finner det ikke nødvendig å innføre særlige regler om verneting i konkurranseloven. Departementet antar også at reglene i tvistemålsloven er tilstrekkelige til å ivareta behovet for forening av saker om overtredelsesgebyr som springer ut av samme forhold.

Proposisjonens kapittel 13 redegjør for norske konkurransemyndigheters håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Departementet foreslår i § 6 i EØS-konkurranseloven at norske konkurransemyndigheter gis kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Departementet legger i denne forbindelse blant annet vekt på at dette vil kunne bidra til en mer effektiv håndheving av nevnte bestemmelser, samt forenkle samarbeidet med EFTAs overvåkningsorgan (ESA). Videre vil håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 etter departementets oppfatning føre til at reglene i større grad blir anvendt, samt bidra til en mer enhetlig anvendelse av regelverket.

Proposisjonens kapittel 14 omhandler endringer i EØS-konkurranseloven, herunder ulike bestemmelser i rådsforordning (EF) 1/2003 og bestemmelser som regulerer konkurransemyndighetenes håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Rådsforordning 1/2003 artikkel 20 og 21 regulerer domstolenes prøvelsesrett av Kommisjonens beslutninger om bevissikring, og vil bli inkorporert i EØS-avtalen og deretter ODA. Departementet foreslår derfor at ovennevnte bestemmelser i tilpasset form i sin helhet tas inn i EØS-konkurranseloven § 3 tredje og fjerde ledd.

Rådsforordning 1/2003 artikkel 15 regulerer samarbeidet mellom Kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter på den ene side, og nasjonale domstoler på den annen, når sistnevnte behandler spørsmål under EF-traktaten artikkel 81 og 82. Artikkel 15 nr. 3 vil i sin EØS-tilpassede form gi ESA innleggsrett overfor norske domstoler i saker som gjelder anvendelsen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Videre kan ESA kreve innsyn i saksdokumenter som er nødvendige for å utarbeide innlegg. Departementet legger til grunn at regulering av disse rettigheter krever lovendring, og bestemmelsen foreslås tatt inn i EØS-konkurranseloven § 9.

Rådsforordning 1/2003 artikkel 16 nr. 1 regulerer rettsanvendelsen til nasjonale domstoler. Siden ovennevnte gjennomfører en forpliktelse etter EØS-avtalen og regulerer norske domstolers anvendelse av EØS-retten, foreslår departementet at bestemmelsen tas inn i EØS-konkurranseloven § 8.

Departementet legger til grunn at norske myndigheters håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 bør reguleres på tilsvarende måte som forordning 1/2003 regulerer nasjonale konkurransemyndigheter i EU.

På denne bakgrunn foreslår departementet at forordningens bestemmelser om når og hvordan nasjonale konkurransemyndigheter skal anvende EF-traktaten artikkel 81 og 82 (tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 og 54) og bestemmelser om nasjonale konkurransemyndigheters innleggsrett for nasjonale domstoler, skal inntas i EØS-konkurranseloven. Vedrørende regler om saksbehandling og sanksjoner, legger departementet opp til at bestemmelsene i konkurranseloven gjelder tilsvarende i EØS-konkurranseloven.

Etter departementets syn er det hensiktsmessig at man velger tilsvarende avgrensningskriterier for anvendelsen av norsk konkurranselovgivning og EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som EU har for forholdet mellom nasjonal konkurranselovgivning i EU og EF-traktaten artikkel 81 og 82. Departementet foreslår derfor bestemmelser i EØS-konkurranseloven som ivaretar dette, jf. lovutkastets § 7 annet og tredje ledd.

Proposisjonens kapittel 15 omhandler ordningen for gjennomføring av konkurransereglene i EØS-avtalen.

Gjeldende konkurranseregelverk i Norge består av henholdsvis konkurranseloven og EØS-avtalens konkurranseregler for foretak. Mens konkurranseloven inneholder et fullstendig norsk konkurranserettslig regelverk med både materielle og prosessuelle regler, gjennomfører EØS-konkurranseloven våre forpliktelser etter EØS-avtalen. På denne bakgrunn mener departementet at reglene fortsatt bør organiseres i to separate lover.

Som det fremgår av kapittel 13 og 14, foreslår departementet en rekke endringer i EØS-konkurranseloven. Etter departementets oppfatning tilsier endringene at det er mest hensiktsmessig å vedta en ny lov om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler (EØS-konkurranseloven). Den gjeldende lov om konkurranseregler i EØS-avtalen mv. foreslås dermed opphevet.

I proposisjonens kapittel 16 vurderes lovforslagets administrative og økonomiske konsekvenser for henholdsvis næringslivet og forvaltningen.

Departementet legger til grunn at utkastet til ny konkurranselov og EØS-konkurranselov vil ha positive administrative og økonomiske konsekvenser for næringslivet. Det henvises i den forbindelse til harmonisering av regelverket med konkurransereglene i EØS, samt at norske konkurransemyndigheter gis kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Innføring av alminnelig meldeplikt vil kunne medføre visse merkostnader for næringslivet, men ikke av et slikt omfang at ordningen oppfattes som unødig tyngende.

Departementet antar at overgangen til forbudsbasert lovgivning vil føre til en økning i antall klagesaker, og dermed økt ressursbehov for departementet som klageinstans.

Innføring av bestemmelser om sanksjonslempning antas å øke arbeidsmengden i Konkurransetilsynet tilsvarende 8-10 årsverk. Videre vil Konkurransetilsynets arbeid med å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige reguleringer kreve økt ressursbruk.

Som følge av at vanlige regler for domstolskontroll også gjelder i saker etter konkurranseloven, antar departementet at ressursbehovet i domstolene vil øke med cirka ett årsverk.

I sammendraget nedenfor gjengis hovedsakelig departementets vurderinger av lovutkastets forslag. For nærmere presentasjon av gjeldende rett og utvalgets forslag og begrunnelse vises det til NOU 2003:12 og Ot.prp. nr. 6 (2003-2004).

1.2 Lovens formål og virkeområde

1.2.1 Lovens formål

1.2.1.1 Departementets vurderinger

Departementet deler utvalgets oppfatning om å opprettholde realitetsinnholdet i lovens formålsbestemmelse. Formålet med konkurranseloven bør være å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Virkemiddelet er konkurranse. Departementet mener det er riktig å fokusere sterkere i den nye loven på at konkurranse er virkemiddelet for å oppnå samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk. Den endring i formålsbestemmelsen som utvalget foreslår, vil føre til at ordlyden er mer i takt med det som i realiteten kan oppnås gjennom konkurransepolitikken. Departementet mener imidlertid at innholdet i begrepet "virksom" er uklart og ikke tilfører noe reelt innhold i bestemmelsens ordlyd. Departementet mener derfor at begrepet bør tas ut av formålsbestemmelsen.

Videre er det hensiktsmessig at forholdet mellom mål og virkemiddel i bestemmelsen gjøres tydeligere. Departementet foreslår derfor en tilføyelse i formålsbestemmelsens ordlyd, som ytterligere vil presisere at lovens formål om å fremme konkurranse, er et virkemiddel til å bidra til det overordnede målet om effektiv bruk av samfunnets ressurser.

Departementet presiserer imidlertid at det ikke alltid er manglende konkurranse som er årsaken til at det sløses med samfunnets ressurser. I en situasjon med markedssvikt, for eksempel som følge av eksterne virkninger, er det å fremme konkurransen ikke tilstrekkelig for å få til en bedre utnyttelse av samfunnets ressurser. Skal konkurranse lede til effektiv ressursbruk i slike tilfeller, kreves det også andre tiltak fra myndighetenes side for å bøte på markedssvikten. Dette ligger imidlertid utenfor konkurranselovens virkeområde.

På bakgrunn av høringsinstansenes merknader har departementet vurdert om forbrukerhensyn bør tas inn i formålsbestemmelsen. Å fremme konkurranse bidrar til å fremme forbrukerpolitiske mål. Departementet kan ikke se noe behov for eksplisitt å inkludere forbrukerpolitiske mål i konkurranselovens formål.

Departementet har også vurdert om andre hensyn bør tas inn i lovens formålsbestemmelse. Konkurransepolitiske hensyn kommer i noen tilfeller i konflikt med hensyn på andre politikkområder. Det kan for eksempel være konflikt mellom konkurransehensyn og henholdsvis fordelingshensyn, kulturhensyn, sysselsettingshensyn og distriktshensyn. Avveiningene som må foretas når slike målkonflikter oppstår, er av politisk karakter.

Det er Konkurransetilsynet som skal håndheve loven. Ved motstrid mellom politikkområder vil det ikke være naturlig at Konkurransetilsynet foretar de ovennevnte politiske avveiningene. Dette bør foregå på et overordnet politisk nivå. Departementet mener på denne bakgrunn at slike hensyn ikke bør tas inn i lovens formålsbestemmelse.

1.2.2 Foretaksdefinisjonen

1.2.2.1 Departementets vurderinger

Av utvalgets forslag til § 1-2 fremgår at enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet er et "foretak". Forslaget vil ifølge utvalget være i samsvar med foretaksbegrepet i EU/EØS-retten, og utvalget presiserer at det må anvendes EU/EØS-relevante rettskilder som ved tolkningen av EØS-basert regelverk forøvrig.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til bestemmelse med definisjon av begrepet "foretak".

I likhet med utvalget legger departementet til grunn at det i realiteten ikke er store forskjeller mellom foretaksbegrepet og begrepet "ervervsdrivende", slik som definert i konkurranseloven § 1-2 bokstav a, jf. at enhetene som omfattes av utkast til § 2 må drive ervervsvirksomhet.

Begrepet er i samsvar med foretaksbegrepet i EU/EØS-retten og vil være underlagt rettsutviklingen der.

1.2.3 Unntak for lønns- og arbeidsvilkår

1.2.3.1 Departementets vurderinger

Unntaket i konkurranseloven § 1-3 for lønns- og arbeidsvilkår er knyttet til avtaler som regulerer "prisen" på arbeid og derved har betydning for konkurransen om arbeidskraft. Unntaket er begrunnet med at det er utviklet et omfattende avtaleverk for fastsettelsen av prisen på arbeidskraft og at tilpasninger og effektiviseringer først og fremst bør skje gjennom dette.

Unntaket for lønns- og arbeidsvilkår er tolket og praktisert slik at det ikke omfatter de sider av en arbeidsavtale, som ikke direkte regulerer lønns- og arbeidsvilkår.

Unntaket er ikke til hinder for en vurdering av de enkelte bestemmelser i lønns- og arbeidsavtaler, med henblikk på å fastslå om de ellers direkte regulerer konkurranseforhold i et relevant marked.

Dette er i overensstemmelse med praksis i EU og EØS.

Departementet støtter utvalgets forslag om å videreføre unntaket fra konkurranseloven for lønns- og arbeidsvilkår. Selv om utkastet til ny konkurranselov §§ 10 og 11 må tolkes i overensstemmelse med avgjørelser ved EFTA- og EF-domstolen, og det derfor strengt tatt er unødvendig med en egen lovbestemmelse, anser departementet at unntaket av pedagogiske grunner bør videreføres i loven.

1.2.4 Spørsmålet om unntak for markeder eller grupper av næringsdrivende

1.2.4.1 Departementets vurderinger

Førstehåndsomsetningen av jordbruks-, skogbruks- og fiskeriprodukter er unntatt fra forbudene mot prissamarbeid, anbudssamarbeid og markedsdeling i den nåværende konkurranselov. I departementets utkast til ny konkurranselov utvides forbudene betydelig, blant annet forbys innkjøpssamarbeid i § 10, og det innføres et nytt forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i § 11. Som høringsinstansene påpeker, kan dette føre til at nye deler av samvirkenes virksomhet innenfor disse næringer omfattes av forbudene i konkurranseloven. Særlig innenfor jordbruket skjer det betydelige strukturendringer i produksjons- og omsetningsleddene. Innholdet i og gjennomføringen av jordbrukspolitikken er også under utvikling. Skogbruket omfattes allerede av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Store deler av omsetningen av skogbruksprodukter nyter derfor ingen fordel av unntaket fra konkurranselovens forbud. Utviklingen innenfor havbruksnæringen skaper utfordringer også på konkurransepolitikkens område.

Etter departementets oppfatning viser dette at det er nødvendig å vurdere nærmere omfanget og innholdet av de unntakene som primærnæringene skal ha fra konkurranselovgivningen. Innholdet i landbruks- og fiskeripolitikken skal imidlertid ikke endres gjennom endringer i konkurranselovgivningen. Formålet med en gjennomgang av unntakene er således ikke å endre rammebetingelsene for disse næringene, men å finne frem til unntak som er tilpasset den utvikling som er skjedd siden nåværende konkurranselov ble vedtatt og som er fleksible nok til kunne tilpasses den politikk som vil bli fastlagt i fremtiden.

Departementet mener at det best kan gjøres ved at det tas inn en bestemmelse i konkurranseloven om at Kongen skal fastsette de unntak fra §§ 10 og 11 som er nødvendige for å gjennomføre landbruks- og fiskeripolitikken. På denne måten blir det gjort klart at det "skal" gis slike forskrifter.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser har gitt uttrykk for at deres virksomhet eventuelt kan fanges opp av de utvidede forbudene, for eksempel forbudet mot innkjøpssamarbeid. Den nye loven legger ikke opp til at det skal gis individuelle dispensasjoner, men hvert enkelt foretak må selv vurdere sin stilling ut fra en forståelse av utkastet til § 10 i sin helhet, dvs. også unntaksbestemmelsen i § 10 tredje ledd. Dersom enkelte aktører er usikre på om de rammes av forbudene eller ikke, må de ta kontakt med Konkurransetilsynet som har veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11.

1.2.5 Forholdet til stortingsvedtak og andre lover

1.2.5.1 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om ikke å videreføre gjeldende § 1-4 første ledd om at bestemmelser som gis i medhold av loven ikke må stride mot stortingsvedtak. Bestemmelsen har til nå hatt svært liten praktisk betydning og vil heller ikke få det, slik den nye konkurranseloven er utformet.

Departementet er enig med lovutvalget i at det kan være behov for en bestemmelse i konkurranseloven som gir Kongen anledning til å gi nærmere regler om den innbyrdes avgrensningen av de forskjellige myndigheters virkeområde. Det er nå en rekke sektorspesifikke reguleringsmyndigheter som kan eller skal ta konkurransehensyn ved praktiseringen av sin lovgivning. Den foreslåtte bestemmelsen kan forebygge konflikter som kan oppstå og gir Kongen en rett til å avklare forholdet mellom sektormyndigheter før det oppstår motstrid. En slik avgjørelse fra Kongen kan gå ut på at en av myndighetene får innskrenket kompetanse i forhold til den opprinnelige fullmakten. Det vises til utkastets § 4.

1.2.6 Varigheten av vedtak etter konkurranseloven

1.2.6.1 Departementets vurderinger

Etter departementets oppfatning er det fortsatt behov for å foreta en fortløpende vurdering av om enkeltvedtak etter konkurranseloven bør opprettholdes. Departementet viderefører derfor i samsvar med lovutvalgets forslag bestemmelsen om at enkeltvedtak i alminnelighet skal gjelde for et bestemt tidsrom, at virkningstiden normalt ikke skal overstige fem år og aldri være lenger enn ti år.

Departementet er mer i tvil om ikke dette også bør gjelde for forskrifter fastsatt i medhold av loven. Også for forskrifter bør det vurderes om det fortsatt er behov for dem og de bør ikke stå lenger enn nødvendig. Når departementet likevel er kommet til at bestemmelsen om varighet ikke bør gjelde for forskrifter, skyldes det at det vil være uheldig om disse skulle miste sin kraft dersom departementet eller Konkurransetilsynet skulle "glemme" å fornye en forskrift etter 10 år. Forskrifter etter konkurranseloven kan regulere både rettigheter og plikter for lovens adressater. Det kan derfor ha uoverskuelige konsekvenser, også av privatrettslig art, dersom en forskrift løper ut ved en tilfeldighet.

1.3 Konkurransemyndighetens oppgaver

1.3.1 Håndheving av konkurransereglene

1.3.1.1 Departementets vurderinger

Kontroll med at lovens forbud og påbud overholdes og med foretakssammenslutninger skal være Konkurransetilsynets hovedoppgaver. Departementet slutter seg således til utvalgets forslag på dette punkt. De foreslåtte endringer i atferdsreglene vil gjøre at Konkurransetilsynet kan fokusere mer av sin virksomhet mot de alvorlige overtredelsene. Videre vil overgangen til et rent forbudsprinsipp føre til at privat håndheving blir et mer reelt alternativ til at tilsynet forfølger overtredelsene. Når det gjelder kontroll med foretakssammenslutninger, vil reglene om meldeplikt, gjennomføringsforbud, fullstendig melding og de nye fristene for tilsynets saksbehandling, etter departementet syn også medføre at tilsynets ressursbruk blir mer effektiv.

Departementet avviker imidlertid fra utvalgets flertall, i det departementet mener Kongen bør ha mulighet til ved forskrift å gripe inn mot konkurranseskadelig atferd i strid med lovens formål (utkastet § 14). Departementet anbefaler også at tilsynet skal kunne gripe inn mot erverv av andeler i bedrifter som ikke fører til kontroll, men som likevel fører til en vesentlig begrensning av konkurransen. I tillegg har departementet innarbeidet en tilpasset versjon av gjeldende konkurranselov § 3-12, som Stortinget tilføyde 17. juni 2003, etter at utvalget hadde levert sin innstilling (jf. utkastet § 16 fjerde ledd).

1.3.2 Tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet

1.3.2.1 Departementets vurderinger

Prismerking

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å overføre bestemmelsen i konkurranseloven § 4-1 om prisinformasjon til forbrukerlovgivningen, nærmere bestemt markedsføringsloven § 3a. Departementet har lagt vekt på de samme forholdene som utvalget. Ved å legge forvaltningen av denne bestemmelsen til Forbrukerombudet, sikrer man også at samme organ både fører kontroll med prismerking og kontroll med villedende priser. Dette vil etter departementet syn være ressurssparende.

Et mindretall i utvalget har foreslått at selv om bestemmelsen om prismerking overføres til markedsføringsloven, så bør konkurransemyndighetene fremdeles ha en hjemmel til å pålegge prisopplysning mv. når det har en konkurransefremmende virkning å øke markedenes gjennomsiktighet. Departementet er enig med mindretallet i at det kan være behov for Konkurransetilsynet å kunne komme med nærmere påbud om prisopplysning m.m. for at etterspørrerne i et marked skal få tilstrekkelig kunnskap til å treffe rasjonelle valg. Som utvalgets mindretall viser til, vil dette kunne være nødvendig i markeder hvor etterspørrerne ikke er forbrukere. Tilbyderne i disse markedene er ikke omfattet av bestemmelsen om prismerking i § 4-1, og vil heller ikke være i forbrukermyndighetenes fokus.

Departementet slutter seg til mindretallets forslag til lovtekst, og også at Kongen bør kunne gi slike pålegg i form av forskrift. Departementet ser det ikke som noe problem at både konkurranseloven og markedsføringsloven vil ha likeartede hjemler til prisopplysning. Bestemmelsene har forskjellige formål, og det vil også være forskjeller i håndhevingen da bestemmelsen som er foreslått overført til markedsføringsloven er utformet som et påbud, mens bestemmelsen foreslått inntatt i konkurranseloven er en inngrepshjemmel, lovforslaget § 23.

Prisundersøkelser

Departementet er enig med utvalget i at behovet for at offentlige myndigheter utfører prisundersøkelser er redusert i de senere år. I likhet med utvalget mener departementet likevel at å iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet fremdeles bør tilhøre konkurransemyndighetenes oppgaver. Departementet slutter seg derfor til å videreføre § 2-2 bokstav c i konkurranseloven, det vises til lovforslaget § 9c. I hvilken grad, og med hvilken hyppighet, Konkurransetilsynet bør utføre prisundersøkelser, og om de skal gjøre det selv eller la seg bistå av andre, går departementet ikke inn på her. Generelt må det være opp til Konkurransetilsynet selv å vurdere nødvendigheten av prisundersøkelser i et marked.

Offentlighet om konkurransebegrensninger

Utvalget har gått inn for at bestemmelsen om offentlighet om konkurransebegrensninger i § 4-2 ikke videreføres, og henviser spesielt til at bestemmelsen aldri har vært benyttet til det tiltenkte formål. Departementet følger utvalgets forslag.

Departementet støtter også forslaget om at konkurransemyndighetene skal offentliggjøre sine vedtak. Etter at Stortinget gikk imot opprettelsen av en konkurransenemnd, vil det være Konkurransetilsynet og departementet som blir pliktsubjekter etter bestemmelsen. Siden både tilsynet og departementet allerede i dag offentliggjør sine vedtak, vil ikke en slik bestemmelse medføre noen endring.

Det vises til utkastet § 22 hvor det også er innarbeidet en begrensning i offentlighet ut fra hensynet til taushetsplikten i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Pristiltaksloven

Departementet er enig i utvalgets vurderinger av forbudet mot urimelig pris i pristiltaksloven § 2. Bestemmelsen har lite med moderne konkurransepolitikk å gjøre. Selv om bestemmelsen er generelt utformet, vil den under normale forhold primært fungere som beskyttelse av den enkelte forbruker. Inntil behovet for bestemmelsen er nærmere vurdert, vil departementet foreslå at Konkurransetilsynet fortsatt skal håndheve pristiltakslovens § 2.

1.3.3 Offentlige tiltak og reguleringer

1.3.3.1 Departementets vurderinger

Dagens konkurranselov fastsetter i § 2-2 bokstav d som et særskilt gjøremål for konkurransemyndighetene å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, eventuelt ved å fremme forslag med sikte på å forsterke konkurransen og lette adgangen for nye konkurrenter.

Formålet med bestemmelsen er å henlede oppmerksomhet mot egenskaper ved vedkommende regulering som begrenser konkurransen, og derved kan svekke muligheten for å utnytte samfunnets ressurser på en effektiv måte.

Departementet vil videreføre Konkurransetilsynets oppgave med å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, og forsterke den gjennom å innføre hjemmel for tilsynet til å fastsette svarfrister for henvendelser fra Konkurransetilsynet om offentlige reguleringer.

Departementet viser til at konkurransemyndighetenes arbeid med å påvirke offentlig regelverk slik at det ikke unødig svekker konkurransen, er vel innarbeidet i Norge og mange andre land. Oppgaven er nødvendig for å sikre at de konkurranseregulerende virkninger av offentlig regelverk blir vurdert, og at dette ikke i unødig grad begrenser konkurransen. Tilsynets henvendelser bidrar til å bevisstgjøre sektormyndighetene med hensyn til de konkurranseregulerende virkninger av deres regelverk. Offentlige reguleringer skal ofte ivareta sektorspesifikke mål. Reduksjon eller bortfall av konkurranse er svært sjelden et mål i seg selv, men en utilsiktet bivirkning av regelverket. Slike vurderinger er viktige for å få til større økonomisk bærekraft og omstillingsevne i samfunnet. Arbeidsoppgaven er viktig for å sikre næringslivet rammebetingelser som ikke hemmer, men fremmer konkurransen i markedene.

Departementet er enig i utvalgets vurdering av at prioritering av slikt arbeid er et politisk spørsmål. Dette blir ivaretatt gjennom de årlige prioriteringer i forbindelse med statsbudsjettet. De politiske prioriteringene formaliseres gjennom Stortingets forutsetninger for bevilgningene og departementets tildelingsbrev med instrukser om anvendelse av bevilgningene.

Arbeidet i forhold til offentlige reguleringer har vært prioritert over lang tid og av vekslende regjeringer. Bestemmelsen (jf. utkastet § 9 bokstav e) har ikke til hensikt å binde opp politiske valg knyttet til avveininger mellom effektivitetshensyn og andre hensyn, men å sørge for at de ulike alternativene er godt utredet og tilpasset på forhånd.

Departementet foreslår at Konkurransetilsynet gis anledning til, etter nærmere vurdering, å pålegge adressaten for en henvendelse om en offentlig regulering å svare innen en fastsatt frist. Dette vil bidra til å sette fokus på problemstillingene og vedkommende myndighets vurdering av konkurranse- og effektivitetshensyn i sektorlovgivningen. Bestemmelsen innebærer ingen binding av vedkommende myndighets skjønnsutøvelse ved avveiingen mellom ulike hensyn. Det er ikke lagt opp til at overtredelser av fristbestemmelsene skal sanksjoneres.

1.3.4 Bistand til fremmede staters konkurransemyndigheter og internasjonale organisasjoner

1.3.4.1 Departementets vurderinger

Etter gjeldende konkurranselov § 1-8 første ledd kan Konkurransetilsynet for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon uten hinder av lovbestemt taushetsplikt, gi konkurransemyndigheter i fremmede stater eller internasjonale organisasjoner, opplysninger som er nødvendige for å fremme norske eller vedkommende stats eller organisasjons konkurranseregler.

Etter reglene om opplysningsplikt i konkurranseloven § 6-1 plikter enhver å gi konkurransemyndighetene de opplysninger de trenger for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon.

Departementet støtter utvalgets forslag om at konkurranseloven § 1-8 videreføres som § 7 i den nye konkurranseloven. Videre støtter departementet utvalgets forslag om at konkurransemyndighetenes adgang til å kreve opplysninger for å kunne oppfylle Norges internasjonale forpliktelser etter konkurranseloven § 6-1, videreføres i § 24 i den nye loven. Departementet støtter også utvalgets forslag om at Konkurransetilsynet skal kunne gjennomføre bevissikring for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon, jf. utkastets § 25 første ledd.

Etter departementets oppfatning er utveksling av taushetsbelagt informasjon inngripende for den informasjonen gjelder. Det er derfor viktig at det etableres mekanismer som bidrar til å ivareta rettssikkerhetshensyn. Departementet mener at disse hensyn ivaretas best ved at bistanden til fremmede stater og internasjonale organisasjoner skjer innenfor et etablert avtaleverk. I likhet med utvalgets flertall mener departementet derfor at bistand etter forslagets §§ 7, 24 og 25 kun bør gis i de tilfeller der Norge er folkerettslig forpliktet til det, på grunnlag av avtale med vedkommende stat eller organisasjon.

1.4 Konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling

1.4.1 Departementets vurderinger

1.4.1.1 EØS-harmoniserte forbudsbestemmelser

Departementet foreslår i likhet med utvalget at den norske konkurranselovgivningen harmoniseres med EØS-avtalens konkurranseregler for foretak. I likhet med utvalget legger departementet til grunn at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 skal fungere som modell for konkurranseloven. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og forslag til § 3-1 (jf. utkastet § 10) om forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak og § 3-2 (jf. utkastet § 11) om forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i den nye konkurranseloven. Forslagene vil innebære en overgang fra et kombinert forbuds- og inngrepssystem til et mer rendyrket forbudsprinsipp i den norske konkurranseloven.

Et flertall av høringsinstansene støtter departementets forslag. Imidlertid er det i enkelte av høringsuttalelsene fremhevet at konsekvensene for næringslivet av det nye forbudsprinsippet burde ha vært utredet bedre før loven trer i kraft. Departementet vil i denne forbindelse blant annet vise til at tilsvarende forbud allerede er en del av norsk rett gjennom EØS-avtalen. De av norske foretak som har virksomhet som oppfyller samhandelskriteriet i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil således allerede måtte forholde seg til slike forbud.

Departementet fremhever at praksis fra EF-domstolen, EFTA-domstolen, Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan, vil være relevante tolkningsmomenter for fastsettelse av rekkevidden til forbudsbestemmelsene i den nye norske konkurranseloven. En del av formålet med å innføre forbud som med nasjonale tilpasninger svarer til EØS-avtalen artikkel 53 og 54, er å harmonisere de norske reglene på området med disse. Departementet presiserer at en harmonisering i den nye loven ikke uten videre innebærer at norske myndigheters praksis i alt og ett vil bli identisk med praksis fra EU og EØS. Her vil blant annet ulikheter i reglenes formål, virkeområde, samt rettskildesituasjonen, kunne spille inn og føre til et noe annerledes resultat.

1.4.1.2 Lovbaserte unntak og gruppefritak fra forbudet mot konkurranse begrensende avtaler mellom foretak

I samsvar med utvalgets forslag, foreslår departementet i utkastets § 10 tredje ledd et lovbasert unntak som med nasjonale tilpasninger svarer til EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. Praksis i EU og EØS knyttet til denne bestemmelsen vil gi god anvisning på unntakets rekkevidde. Videre foreslår departementet, som utvalget, i utkastets § 10 fjerde ledd at Kongen gis myndighet til å gi nærmere forskrifter om generelle regler (gruppefritak) for hva som skal omfattes av § 10 tredje ledd. Dette gir hjemmel både til å gi tilsvarende fritak i norsk rett som det som er gitt etter EØS-reglene, og til å gi egne fritak i forhold til de norske forbudene.

Departementet slutter seg til utvalgets presisering av at gruppefritakene, som følger av EØS-avtalen artikkel 53, vil utelukke anvendelsen av den norske konkurranseloven, der samhandelskriteriet er oppfylt.

Departementet foreslår, i likhet med utvalget, i utkast til § 10 fjerde ledd annet punktum at Konkurransetilsynet i enkelttilfeller skal kunne trekke tilbake fordelen av et gruppefritak som er gitt i medhold av utkastets § 10 fjerde ledd første punktum. Tilbaketrekningen foreslås ikke gitt tilbakevirkende kraft.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser ber om en videreføring av dispensasjoner som er gitt med hjemmel i konkurranseloven 1993. I denne forbindelse understrekes at loven ikke legger opp til en videreføring av et system med individuelle unntak, og departementet finner det heller ikke hensiktsmessig å ta konkret stilling til slike i forbindelse med odelstingsproposisjonen. I utgangspunktet legger forslaget til den nye loven opp til et system hvor det påligger hver enkelt å vurdere om egen atferd er forbudt eller ikke, ut fra vilkårene i utkastets §§ 10 og 11. Dersom den enkelte aktør er usikker i denne vurderingen, vil de måtte ta kontakt med Konkurransetilsynet som har veiledingsplikt med hjemmel i forvaltningsloven § 11 i disse tilfellene. I motsetning til enkelte av høringsinstansene, mener departementet at det vil være å gå for langt om Konkurransetilsynet i disse tilfellene skal ha noen plikt til å gi bindende forhåndsuttalelser eller vedtak. Et poeng ved å innføre en forbudsbasert konkurranselov er nettopp å unngå ressursbruk til behandling av slike individuelle dispensasjoner.

1.4.1.3 Pålegg om opphør og vedtak knyttet til forbudene

Departementet foreslår, som utvalget, i utkastets § 12 første ledd at Konkurransetilsynet skal kunne pålegge foretak eller sammenslutninger av foretak som overtrer bestemmelsene i utkast til §§ 10 og 11, å bringe overtredelsen til opphør. For å sikre at foretakene etterlever påbudet, kan Konkurransetilsynet også ilegge tvangsmulkt. Overtredelse av et pålegg kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr eller straff. I likhet med utvalget legger departementet til grunn at for mindre alvorlige overtredelser kan påbud om opphør være en mer hensiktsmessig reaksjon enn straff og overtredelsesgebyr. I tillegg er det bevismessig enklere å håndheve et pålegg om opphør enn overtredelse av forbudsbestemmelsene i seg selv. Et pålegg om opphør kan også bidra til å avklare rettssituasjonen og gi veiledning for tolkningen av forbudsbestemmelsene, uten at det knyttes sanksjoner til førstegangsovertredelser.

Videre slutter departementet seg til utvalgets anbefaling om ikke å foreslå regler som pålegger Konkurransetilsynet en plikt til å treffe vedtak om at en atferd ikke er i strid med forbudene i utkast til §§ 10 og 11.

Departementet foreslår, som utvalget, i utkastets § 12 første ledd at Konkurransetilsynet ved overtredelser av utkast til §§ 10 og 11 skal kunne pålegge foretakene ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe en overtredelse til opphør. De alminnelige reglene om forholdsmessighet vil legge begrensninger på hvilke tiltak som tilsynet kan pålegge foretaket.

Departementet vil, i likhet med utvalget, foreslå at det skal kunne settes en frist for gjennomføring av pålegg etter utkastets § 12. Dersom intet annet er bestemt, gjelder pålegget umiddelbart.

Videre presiserer departementet i likhet med utvalget at Konkurransetilsynet kan fastslå at det har funnet sted en overtredelse, selv om overtredelsen har opphørt. Som utvalget, finner departementet ikke grunn til å lovfeste dette særskilt.

1.4.1.4 Særlig om adgangen til å pålegge strukturelle tiltak

Departementet støtter utvalgets flertall om at konkurransemyndighetene skal ha kompetanse til å pålegge strukturelle tiltak for å bringe en overtredelse av utkastets §§ 10 og 11 til opphør.

Departementet vil først peke på at når rådsforordning 1/2003 tas inn i EØS-avtalen og deretter gjennomføres som en forpliktelse i norsk rett, vil EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen ha kompetanse til å pålegge strukturelle forpliktelser overfor norske foretak ved overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Spørsmålet er således ikke om det skal innføres en adgang til å pålegge norske foretak strukturelle forpliktelser etter norsk rett. Spørsmålet er om Konkurransetilsynet skal ha en tilsvarende adgang etter konkurranseloven til å pålegge strukturelle forpliktelser som EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen vil få, når rådsforordning 1/2003 gjennomføres i norsk rett.

Flere av høringsinstansen har etterlyst en nærmere vurdering av det konkurransepolitiske behovet for å innføre en regel som gir Konkurransetilsynet adgang til å pålegge strukturelle tiltak. Departementet har derfor vurdert dette spørsmålet nærmere.

Departementet antar at et pålegg om opphør i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelig til at en ulovlig konkurranseregulering opphører, eventuelt kombinert med atferdsregulerende tiltak. Men visse typer ulovlige konkurransereguleringer kan være direkte foranlediget av foretakets strukturelle organisering. For eksempel kan krysseierskap mellom to uavhengige foretak skape sterke insitamenter til atferd i strid med forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid.

I slike tilfeller kan strukturelle tiltak være mer effektive enn atferdsregulerende tiltak. Dette skyldes at foretakets organisering i seg selv gir økonomiske motiver til å opptre i strid med lovens forbudsbestemmelser. Eventuelle atferdsregulerende tiltak vil kun innrettes mot å bestemme og kontrollere en bestemt type atferd, uten at foretakets underliggende insitamenter forandres. Dette innebærer at det er stor fare for at de ulovlige handlinger gjentas. Videre kan selskapets struktur føre til at det er vanskelig å kontrollere at forbudene overholdes, uten å iverksette omfattende kontrolltiltak. Det kan i slike tilfeller være aktuelt å iverksette strukturelle tiltak også av hensyn til foretakets interesser.

Tilsvarende kan utnyttelse av en dominerende stilling skyldes at et foretak har eksklusiv tilgang til en innsatsfaktor som er avgjørende for markedsposisjonen til andre aktører. En slik situasjon kan oppstå som følge av at foretaket egenhendig har utviklet en innsatsfaktor, som er overlegen konkurrentenes tilsvarende ressurser. I andre tilfeller kan det skyldes tidligere markedsreguleringer.

I prinsippet kan atferdsregulerende tiltak utformes på en måte som gir andre aktører tilgang til viktige innsatsfaktorer. Slike reguleringer er imidlertid problematiske av flere grunner. Først og fremst kan det være vanskelig å utforme atferdsregulerende tiltak som faktisk fører til at den konkurransebegrensende atferden opphører. Tilsvarende kan reguleringens utforming være et problem for det involverte foretak, utover den svekkelse av markedsposisjon som naturlig følger av tiltakets formål. Reguleringens kompleksitet kan gjøre det vanskelig for foretaket å vite om atferden faktisk er i overensstemmelse med de krav som stilles. Videre kan omfanget av reguleringen innebære at foretaket må oppgi informasjon som svekker konkurranseevnen på generelt grunnlag.

Atferdsregulerende tiltak har til hensikt å bestemme og kontrollere bedriftens atferd, og dermed sikre at bedriften opptrer i samsvar med lovens bestemmelser. Strukturelle tiltak søker å endre bedriftens strukturelle organisering og på denne måten sikre ønsket atferd gjennom at bedriften forfølger sine egne økonomiske interesser. Denne forskjellen har stor betydning for konkurransemyndighetenes håndheving av eventuelle pålegg. Mens atferdsregulerende tiltak krever kontinuerlig oppfølging, vil strukturelle tiltak normalt fungere uten at konkurransemyndighetene behøver detaljert kjennskap til bedriftens aktiviteter. Derfor fremstår strukturelle tiltak som mer effektive enn tilsvarende atferdsregulerende tiltak.

På bakgrunn av ovennevnte legger departementet til grunn at det er et konkurransepolitisk behov for at konkurransemyndighetene skal kunne ilegge strukturelle tiltak i forbindelse med et pålegg om opphør, og at en bestemmelse som hjemler dette derfor bør tas inn i konkurranseloven.

Uavhengig av hvordan man utformer den norske konkurranseloven, vil det således bli etablert et system på EØS-nivå som gir overvåkningsorganene kompetanse til pålegge strukturelle tiltak ved overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. På denne bakgrunn, og siden konkurransemyndighetene etter departementets oppfatning bør ha en hjemmel til å pålegge strukturelle tiltak etter konkurranseloven, bør konkurranselovens bestemmelser om strukturelle tiltak utformes etter den tilsvarende bestemmelsen i EØS-retten. En slik tilpasning av den norske konkurranseloven til EØS-retten vil gjøre det lettere for næringslivet å forholde seg til regelverket.

Bestemmelsen i utkastets § 12 første ledd er utformet etter mønster fra EØS-retten. Den bør derfor etter departementets oppfatning fortolkes og anvendes i samsvar EØS-retten.

Departementet vil presisere at strukturelle tiltak ofte vil være mer inngripende enn atferdsregulerende tiltak. Konkurransemyndighetene bør bestrebe å iverksette tiltak som ikke er unødig tyngende for de involverte foretak. Strukturelle tiltak bør derfor bare benyttes ved overtredelser der det er en vesentlig fare for vedvarende eller gjentatte overtredelser, som følge av strukturen til det eller de aktuelle foretak.

1.4.1.5 Midlertidig vedtak

Departementet foreslår, som utvalget, i utkastets § 12 fjerde ledd at Konkurransetilsynet skal kunne treffe midlertidig vedtak om å bringe en ulovlig atferd til opphør, dersom det er fare for alvorlig og uopprettelig skade for konkurransen. Det er et vilkår etter bokstav a at det er rimelig grunn til å anta at det foreligger en overtredelse av utkastets §§ 10 og 11. Denne vurderingen vil måtte foretas på bakgrunn av de opplysninger som foreligger for Konkurransetilsynet. Vilkåret om rimelig grunn medfører ikke noe krav til sannsynlighetsovervekt for at forbudene er overtrådt. Departementet mener at adgangen til å treffe midlertidig vedtak vil kunne sikre at markedet fungerer tilfredsstillende i tilfeller hvor det kan ta tid før endelig vedtak foreligger i saken, og det er nødvendig å treffe vedtak for å hindre en alvorlig og uopprettelig skade for konkurransen. Videre vil departementet, som utvalget, foreslå i utkastets § 12 fjerde ledd bokstav b at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering, og at det derfor ikke kan treffes midlertidig vedtak, dersom den vedtaket retter seg mot påføres skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til de hensyn som vedtaket skal ivareta. Hvis det midlertidige vedtaket påklages, foreslås det at vedtaket skal kunne overprøves av departementet. I denne forbindelse legges det til grunn at det på bakgrunn av sakens natur skal mye til før en anmodning om oppsettende virkning tas til følge. Endelig vil departementet, i likhet med utvalget, foreslå i utkast til § 12 fjerde ledd siste punktum at det midlertidige vedtaket må treffes for et avgrenset tidsrom, med mulighet til forlengelse dersom faren for konkurransen består.

1.4.1.6 Klageadgang når Konkurransetilsynet ikke har truffet vedtak

Departementet foreslår, som utvalget, i utkastets § 12 tredje ledd en ny bestemmelse om tredjemenns adgang til å påklage Konkurransetilsynets unnlatelse av å pålegge opphør. Departementet er enig i utvalgets begrunnelse, og legger vekt på at departementets avgjørelser vil virke retningsgivende på tilsynets prioriteringer.

Det er de alminnelige reglene om rettslig klageinteresse som får anvendelse med hensyn til hvem som har rett til å klage når Konkurransetilsynet velger å ikke ilegge noen et pålegg om opphør. Departementet understreker at det i tråd med disse reglene, ikke er avgjørende for tredjeparts klagerett at vedkommende har anmodet Konkurransetilsynet om å ta en sak opp til behandling.

1.4.1.7 Særlig forskriftshjemmel for konkurransefremmende tiltak

Departementet mener at forbudene i utkastet til §§ 10 og 11 vil omfatte de fleste tilfeller som det har vært aktuelt å gripe inn overfor etter konkurranseloven 1993 § 3-10, men at det likevel ikke kan utelukkes at det kan forekomme atferd som faller utenfor forslaget til §§ 10 og 11, men som det av hensyn til konkurransen i markedet likevel vil være ønskelig å forby. Det kan være tilfelle i markeder der det har utviklet seg en praksis som er konkurransebegrensende uten at forbudene i utkast til §§ 10 og 11 kommer til anvendelse, eller det er vanskelig å bevise at forbudene brytes.

Departementet mener det kan være behov for en forskriftshjemmel som åpner for regulering av de generelle rammebetingelsene for aktørene i et marked med mangelfull konkurranse, hvis dette skulle vise seg nødvendig ut fra lovens formål. Departementet mener også, i likhet med mindretallet, at en generell regulering gjennom forskrift vil være mest hensiktsmessig i slike tilfeller, fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje (se utkastets § 14).

1.5 Kontroll med foretakssammenslutninger mv.

1.5.1 Behovet for å videreføre nasjonal kontroll med markedsstrukturen

1.5.1.1 Departementets vurderinger

Konkurranseloven § 3-11 første ledd fastsetter at Konkurransetilsynet kan gripe inn mot bedriftserverv, dersom tilsynet finner at vedkommende erverv vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med formålet i loven § 1-1.

Departementet slutter seg til utvalgets konklusjon om at det fortsatt er behov for bestemmelser om kontroll med og mulig inngrep mot foretaksammenslutninger. Videre støtter departementet utvalgets tilnærming til EU/EØS-reglene gjennom forslaget til nye bestemmelser.

Konkurranseloven § 3-11 gir konkurransemyndighetene mulighet til å opptre preventivt i forhold til en potensielt skadelig fremtidig atferd. Begrunnelsen for å ha en slik bestemmelse har vært at konkurransemyndighetene ellers først vil kunne foreta seg noe etter at konkurranseskadelig atferd som følge av strukturendringer har manifestert seg og blir oppdaget. Denne begrunnelsen vil fremdeles gjelde for nye bestemmelser om kontroll med foretakssammenslutninger.

Med utvalgets forslag om å erstatte gjeldende bestemmelse med EU/EØS-tilpassede regler, vil flernasjonale virksomheter få større forutberegnelighet og det blir større rettslikhet med de andre nordiske land. Imidlertid har departementet lagt størst vekt på at de reglene som adopteres, samtidig skal være bedre enn de eksisterende.

1.5.2 Saklig virkeområde

1.5.2.1 Departementets vurderinger

Forslaget fra et flertall i utvalget innebærer en overgang til et system hvor kun de erverv som medfører at det oppnås kontroll over målselskapet, omfattes av reglene om foretakssammenslutninger. Det vil si at de erverv som ikke oppfyller kontrollkriteriet, faller utenfor reglene. Disse må derfor, dersom de gir opphav til konkurransemessige problemer, i utgangspunktet vurderes etter lovens atferdsbestemmelser.

Forslaget fra utvalgets flertall innebærer både en utvidelse og en innsnevring av anvendelsesområdet for regler om regulering av markedsstrukturen i forhold til gjeldende rett.

Det er en utvidelse fordi begrepet "foretakssammenslutning" ikke som bedriftserverv bare omfatter erverv og sammenslåing, men også rettigheter eller faktisk mulighet til å utøve avgjørende innflytelse over et foretaks virksomhet. Innsnevringen følger av at bare foretakssammenslutninger som fører til kontroll kan vurderes. Det innebærer at minoritetserverv ikke omfattes.

Hele utvalget synes å mene at atferden ved minoritetserverv kan medføre konkurransemessige problemer. Departementet oppfatter det slik at hele utvalget også mener at konkurranseloven bør ivareta både konkurransebegrensende følger av endret styring av et selskap og tilsvarende følger ved endret atferd mellom kjøper og målselskap som resultat av eierskap uten kontroll. Uenigheten gjelder hvordan man skal håndtere slike saker, det vil si om de skal behandles etter fusjonsreglene, atferdsreglene eller etter en særbestemmelse.

Sentralt i flertallets begrunnelse er den varige strukturendringen som oppstår ved et kontrollerverv. Dette i motsetning til et minoritetserverv, hvor det ifølge utvalget er aktørenes atferd som medfører de konkurransemessige problemene.

Regler om strukturelle inngrep er begrunnet med behovet for å gripe inn for å forhindre en potensiell konkurranseskadelig atferd på grunn av endrede strukturelle forhold. I denne sammenheng er det etter departementets mening ikke avgjørende om strukturen endres som følge av at det oppstår en ny enhet eller om endringen ligger i de økonomiske insentivene et erverv av mindre eierandeler gir. I begge tilfeller muliggjør strukturendringer atferd som ikke er ønskelig.

Økonomisk teori gir grunnlag for å anta at minoritetserverv kan være konkurranseskadelig. Enhver rasjonell bedrift vil søke å maksimere sin samlede profitt, som også vil kunne inkludere eierandeler i andre bedrifter, også da mindre eierposter. Selskapet vet at hvis det fører en aggressiv konkurranse, og med dette stjeler markedsandeler fra konkurrenten, vil det samtidig bety lavere inntekter fra deres eierandel i selskapet. Dette indikerer at eierskap av mindre andeler i konkurrenter trekker i retning av mindre konkurranse. Selv uten styrerepresentasjon og samarbeid som kan håndteres av atferdsreglene, foreligger det etter departementets oppfatning insitamenter som kan medføre redusert konkurranse.

Departementet mener at en passiv innrettelse neppe vil kunne subsumeres under gjerningsbeskrivelsene i de foreslåtte forbudene. Disse tar sikte på en annen type atferd. Teori og praksis etter konkurranseloven § 3-11 viser at det fremdeles vil være behov for en inngrepsadgang mot minoritetserverv i ny konkurranselov. Departementet deler derfor i hovedsak mindretallets oppfatning.

Dersom en først velger tilpasning til EU/EØS-reglene, hvor kontroll er det sentrale vilkåret for at noe skal betegnes som en foretakssammenslutning, så er imidlertid departementet enig med flertallet i at minoritetserverv uten kontroll bør holdes utenom definisjonen for foretakssammenslutninger. Departementet følger dette opp i utkastet til § 17.

Departementet er også enig med flertallet i at det sannsynligvis vil være aktuelt med inngrep mot minoritetserverv bare i et begrenset antall tilfeller. Det risikeres imidlertid ved flertallets løsning at det blir et rettslig tomrom ved at kun kontrollerverv kan reguleres.

Gitt at det skal finnes mulighet for inngrep mot strukturendringer som skal forhindre konkurranseskadelig atferd, er det etter departementets oppfatning uklart hvorfor det kun skal kunne skje ved kontrollerverv. Departementet mener derfor at regler om inngrep mot strukturendringer på grunn av potensielle konkurransemessige virkninger av rasjonell økonomisk opptreden, bør omfatte erverv av minoritetsandeler som ikke medfører kontroll.

Det foreslås hjemmel for inngrep mot minoritetserverv i utkastet § 16 annet ledd.

1.5.3 Materielle inngrepsvilkår

1.5.3.1 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at det materielle inngrepsvilkåret for bedriftserverv har vist seg formålstjenlig siden vi fikk fusjonsbestemmelser i norsk lovgivning, først i 1988 gjennom prisloven § 42 a og senere i 1993 ved konkurranseloven § 3-11. Departementet er også enig i at vesentlighetskravet bør videreføres. Når det dreier seg om et ekspropriasjonsliknende inngrep, bør nødvendigheten av dette veies opp mot den samfunnsmessig mulige gevinsten ved et inngrep. Det er derfor naturlig at kravet for å gripe inn må være en vesentlig begrensning av konkurransen.

At gjeldende rett videreføres innebærer at det fremdeles etter utkastet til § 16 første ledd må stilles krav om årsakssammenheng mellom foretakssammenslutningen og den vesentlige konkurransebegrensningen. Etter Konkurransetilsynets praksis foreligger en slik årsakssammenheng dersom ervervet kan føre til at partene får insentiver til å endre sin markedsstilpasning på en måte som gjør at konkurransen mellom partene reduseres vesentlig eller opphører. Dette innebærer at kravet om årsakssammenheng ikke alltid vil være oppfylt ved oppkjøp av et målselskap som av andre grunner står i ferd med å gå ut av markedet, og at foretakssammenslutningen derfor etter omstendighetene bør kunne tillates.

Departementet støtter utvalgets oppfatning om at kravene for å sannsynliggjøre at målselskapet uten oppkjøp vil gå ut av markedet bør være strenge, og bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt bør ligge på partene.

Departementet vil imidlertid presisere at fare for konkurs ikke i seg selv er tilstrekkelig for å akseptere en foretakssammenslutning som ellers ville være konkurransebegrensende. Det relevante vurderingstema for konkurransemyndighetene i denne sammenheng er om det, etter eventuell konkurs eller gjeldssanering, er lønnsomt å drive virksomheten eller deler av den videre i det samme markedet. Hvis det ikke er grunnlag for lønnsom drift etter en eventuell konkurs, eksisterer ikke en årsakssammenheng mellom konkurransebegrensningen og foretakssammenslutningen. Er det derimot grunnlag for lønnsom drift, kan det være grunn til å gripe inn.

Det er også relevant å vurdere om et opphør av virksomheten av andre grunner kan føre til en bedre konkurransemessig situasjon enn om ervervet gjennomføres. Det kan for eksempel skje dersom kundemassen til det opphørte foretaket fordeler seg på en konkurransemessig gunstigere måte mellom de gjenværende aktører enn om oppkjøper overtar hele eller store deler av kundemassen ved ervervet.

Departementet har merket seg at utvalgets forslag om å endre inngrepsfullmakten til en "skal"-bestemmelse er begrunnet med at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal være mer uavhengige enn tilfellet er i dag. Samtidig foreslås det en adgang til politisk avveining av allmenne hensyn mot konkurransehensyn dersom tilsynet eller nemnda har forbudt en foretakssammenslutning, jf. forslag til § 21.

Departementet følger ikke opp forslaget om å opprette en konkurransenemnd, og foretar også andre endringer i klageordningen. For nærmere omtale se proposisjonens kapittel 10 om organisasjonsspørsmål. Det innebærer at departementet fremdeles skal være klageinstans for Konkurransetilsynets vedtak. Det foreslås likevel visse innskrenkinger i departementets kontroll- og styringsmyndighet. Meningen, også etter departementets forslag, er at Konkurransetilsynet skal få større uavhengighet og anledning til å rendyrke konkurransefaglige standpunkter. Departementet har derfor endret inngrepsfullmakten i forhold til gjeldende rett i overensstemmelse med utvalgets forslag, slik at Konkurransetilsynet heretter "skal" gripe inn hvis de materielle vilkårene er oppfylt. Ved en "skal"-bestemmelse blir vurderingstemaet rent konkurransefaglig, både i Konkurransetilsynet og i departementet. Departementets utkast til § 21 om prøving i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning innebærer at avgjørelser om å gripe inn eller unnlate å gripe inn mot foretakssammenslutninger etter denne bestemmelsen, må fattes på regjeringsnivå ved Kongen i statsråd.

1.5.4 Innhold i inngrepsvedtaket

1.5.4.1 Departementets vurderinger

Et inngrepsvedtak kan etter gjeldende rett gå ut på å nedlegge forbud eller gi påbud, samt å gi tillatelse på vilkår.

Departementet slutter seg til utvalgets anbefaling om at innholdet i et inngrepsvedtak bør kunne utformes på samme måte etter den nye loven som etter konkurranseloven 1993. Departementet er også enig i at strukturelle vilkår normalt er å foretrekke, men at det må være opp til Konkurransetilsynet å vurdere hva som passer best i den enkelte sak.

I likhet med utvalget vil også departementet understreke partenes ansvar for selv å fremlegge avhjelpende tiltak så snart de konkurransemessige problemer er identifisert. Partene kjenner markedene bedre enn tilsynet, og er følgelig nærmest til å vite hvilke tiltak som effektivt kan avhjelpe konkurransemessige problemer. Det er også partene selv som er best egnet til å vurdere de forretningsmessige konsekvensene av alternative avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet bør på sin side gå inn i en konstruktiv dialog med partene, med sikte på å finne fram til de tiltak som etter en helhetsvurdering best avhjelper de konkurransemessige problemer, lar seg kontrollere av tilsynet og samtidig er minst mulig byrdefulle for partene.

Departementets utkast til § 16 tredje ledd medfører at det også kan gripes inn mot såkalte minoritetserverv.

Departementets utkast til § 16 sjette ledd innebærer et unntak fra forbudene mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak i utkastet § 10 og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i § 11. Bestemmelsen fastsetter at begrensninger som er direkte tilknyttet en foretakssammenslutning eller et minoritetserverv ikke er i strid med utkastet §§ 10 og 11, dersom de er nødvendige for gjennomføringen av foretakssammenslutningen eller ervervet og foretakssammenslutningen eller ervervet sammen med de tilknyttede begrensningene ikke fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål.

1.5.5 Meldeplikt

1.5.5.1 Departementets vurderinger

Konkurranseloven har ikke regler om meldeplikt for bedriftserverv. Det er imidlertid anledning for partene til å melde den endelige avtalen om ervervet frivillig.

Etter departementets oppfatning er det konkurransemyndighetenes behov for å oppdage foretakssammenslutninger som begrunner en alminnelig meldeplikt. De foretakssammenslutninger som det i denne sammenheng er behov for melding om, vil først og fremst være de som skjer i smale markeder, markeder for innsatsvarer/tjenester og i lokale markeder. I utgangspunktet gjelder derfor meldeplikten alle foretakssammenslutninger. Det pålegges ikke en alminnelig meldeplikt for minoritetserverv.

Departementets utkast til § 18 første ledd er i overensstemmelse med dette. Selv om departementets utkast til bestemmelse i § 16 første ledd innfører en alminnelig meldeplikt, som i utgangspunktet gjelder alle foretakssammenslutninger, vil departementet, for at meldeplikten ikke skal bli for omfattende, bruke hjemmelen i bestemmelsens siste ledd for å begrense omfanget av den alminnelige meldeplikten. Det vil bli utarbeidet forskrifter som skal tre i kraft samtidig med loven.

Av annet ledd i bestemmelsen fremgår at meldingen skal innholde navn og adresse til partene i en foretakssammenslutning, beskrivelse av de involverte foretakene og foretak i samme konsern, beskrivelse av produkt og/eller tjenester som tilbys og anslag på samlede markedsandeler når disse er over 20 pst., geografiske markeder, navn på partenes fem viktigste konkurrenter, kunder og leverandører og eventuell årsberetning for de involverte foretakene. Dette er opplysninger som foretakene normalt har eller lett kan fremskaffe.

Departementet foreslår i første ledd at plikten til å sende alminnelig melding inntrer ved "endelig avtale" eller "ved erverv av kontroll". Dersom en foretakssammenslutning ikke blir meldt senest ved endelig avtale, vil det kunne reageres med overtredelsesgebyr. Videre vil Konkurransetilsynet, når tilsynet oppdager foretakssammenslutningen, kunne pålegge fullstendig melding og eventuelt gripe inn.

Dersom Konkurransetilsynet ikke har pålagt slik fullstendig melding innen fristen på 15 virkedager, vil tilsynet ikke kunne gripe inn mot foretakssammenslutningen.

Fullstendig melding stiller større krav til informasjon enn innholdet i alminnelig melding. Det nærmere innholdet vil bli fastsatt i forskrift.

Mottak av fullstendig melding utløser tilsynets saksbehandlingsfrister.

Pålegg om fullstendig melding eller frivillig melding utløser et gjennomføringsforbud.

Etter departementets oppfatning vil forslaget til meldepliktsystem ivareta et reelt behov for å oppdage foretakssammenslutninger som kan være konkurransemessig problematiske. Samtidig vil det sikre et effektivt inngrep ved et gjennomføringsforbud der det pålegges fullstendig melding ut fra en individuell vurdering. I og med at konkurransemyndighetenes oppdagelsesbehov tilfredsstilles av en enkel melding i første omgang, blir departementets forslag om meldeplikt et ukomplisert og lite arbeidskrevende system.

Når tilsynet mottar fullstendig melding er dette utgangspunktet for saksbehandlingsfristene. Krav om melding/fullstendig melding er en måte å standardisere og effektivisere tilsynets informasjonsinnhenting. Det legges dermed til rette for at Konkurransetilsynet kan starte saksbehandlingen på et tidlig tidspunkt og for å korte ned inngrepsfristene i forhold til dagens lovgivning.

Kortere frister vil imøtekomme næringslivets behov for en hurtig avklaring, og standardiserte krav til informasjon plasserer ansvaret for raskt å skaffe beslutningsgrunnlag for avgjørelsen på aktørene. Fullstendig melding vil på denne måten være både en byrde og en fordel.

At det stilles krav om fullstendig melding, avskjærer imidlertid ikke Konkurransetilsynets adgang til å innhente ytterligere informasjon etter departementets utkast til § 24 om opplysningsplikt.

Legalitetsprinsippet krever etter departementets oppfatning at både innhold og pliktsubjekter for den alminnelige meldeplikten i hovedsak fremgår direkte i loven. Departementet følger imidlertid opp utvalgets forslag om en forskriftshjemmel for nærmere detaljer om innholdet i meldeplikten. Departementet forutsetter i utkastet til § 18 siste ledd at Kongen kan innskrenke virkeområdet for den alminnelige meldeplikten.

1.5.6 Gjennomføringsforbud

1.5.6.1 Departementets vurderinger

Gjeldende konkurranselov har ikke regler om meldeplikt for foretakssammenslutninger, og det er heller ingen regler om automatisk gjennomføringsforbud.

Etter departementets oppfatning er et gjennomføringsforbud en nødvendig del av kontrollen med foretakssammenslutninger.

Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets konklusjoner om at det er nødvendig å innføre et automatisk gjennomføringsforbud. Hensynet til å kunne gi Konkurransetilsynet arbeidsro i første fase av saksbehandlingen har vært viktig for departementet. I mange saker vil et automatisk gjennomføringsforbud være en forutsetning for at tilsynet skal kunne avklare om inngrep kan være aktuelt innen 25 virkedager. Departementet anser det som hensiktsmessig å bruke eksisterende bestemmelser i EU/EØS som modell for de norske reglene om gjennomføringsforbud.

For at Konkurransetilsynet skal kunne behandle saker på en rask, men forsvarlig måte, er det viktig at minst mulig tid går med til andre ting enn å vurdere sakens realitet. Dagens hjemmel for å nedlegge gjennomføringsforbud har vist seg å være tidkrevende.

Flere av høringsinstansene har anført at et automatisk gjennomføringsforbud vil være svært byrdefullt for næringslivet. Departementet er ikke enig i denne anførselen. For det første er det nå lagt opp til at en foretakssammenslutning kan meldes før endelig avtale er inngått. For det andre har departementet - i likhet med utvalget - ikke anbefalt at gjennomføringsforbudet skal gjelde helt til saken er endelig avgjort av konkurransemyndighetene, men kun de første 25 virkedagene etter at tilsynet har mottatt fullstendig melding.

Departementet vil ikke gå inn for en løsning med dispensasjon fra det automatiske gjennomføringsforbudet.

Departementet utelukker imidlertid ikke at det kan tenkes situasjoner hvor et gjennomføringsforbud på 25 dager kan få uheldige konsekvenser for partene eller for samfunnet. På denne bakgrunn foreslår departementet at tilsynet gis en mulighet til i særlige tilfeller å oppheve gjennomføringsforbudet.

Departementet vil føye til at dette er ment å være et instrument Konkurransetilsynet har for å håndtere særlige tilfeller. Et gjennomføringsforbud vil formodentlig fremstå som brysomt for de fleste aktører, men dette er naturligvis ikke nok for tilsynet til å oppheve gjennomføringsforbudet. Kun når det kan påvises alvorlige konsekvenser for partene eller for samfunnet for øvrig som er en direkte følge av gjennomføringsforbudet, vil det være aktuelt å oppheve forbudet.

Departementet er imidlertid enig med utvalget i at Konkurransetilsynet skal gis hjemmel til ved forskrift å gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet for grupper av foretakssammenslutninger. Etter departementets syn vil dette særlig være aktuelt dersom det ved forskrift etableres en ordning for forenklet melding og/eller forenklet prosedyre for behandling av foretakssammenslutninger, som ikke antas å medføre konkurransemessige problemer.

1.5.7 Frister for saksbehandlingen

1.5.7.1 Departementets vurderinger

Konkurransetilsynet kan etter gjeldende rett gripe inn mot et bedriftserverv innen seks måneder etter at det er inngått endelig avtale om ervervet. Fristen kan i særlige tilfelle forlenges til ett år. Konkurransetilsynets vedtak kan påklages til departementet. Det er ingen fristregler for en eventuell klagebehandling i departementet.

Departementet er i likhet med utvalget av den oppfatning at dagens frister for å behandle foretakssammenslutninger bør kortes ned. Innføringen av et krav til fullstendig melding og et automatisk gjennomføringsforbud, bør muliggjøre en raskere saksbehandling. Departementets forslag til regler om meldeplikt, gjør det påkrevd med visse tilpasninger i fristreglene i forhold til utvalgets opplegg.

Departementet slutter seg imidlertid til utvalgets forslag og begrunnelse om å bruke virkedager istedenfor måneder for å fastsette fristene i loven.

Departementet har foreslått en alminnelig meldeplikt for alle foretakssammenslutninger. Denne meldingen skal være forholdsvis enkel, og må senest leveres Konkurransetilsynet når det er inngått endelig avtale eller det er ervervet kontroll. Det er ingenting i veien for at partene melder foretakssammenslutningen tidligere. Dersom Konkurransetilsynet mener det kan være nødvendig å undersøke foretakssammenslutningen nærmere, kan tilsynet pålegge partene å levere fullstendig melding. Konkurransetilsynet må senest 15 virkedager fra tilsynet har mottatt forenklet melding pålegge partene å levere fullstendig melding. Departementet mener det ikke er nødvendig med noen frist for partene til å levere fullstendig melding etter at de har fått pålegg fra Konkurransetilsynet. På dette stadiet vil gjennomføringsforbudet gjelde, og fristen på 25 virkedager for Konkurransetilsynet til å varsle at inngrep kan bli aktuelt begynner ikke å løpe før fullstendig melding er levert. Partene vil således selv ha interesse i å levere fullstendig melding uten unødige forsinkelser.

Departementet mener at utvalget ved valg av frister for den øvrige saksbehandlingen har funnet en fin balanse mellom hensynet til rask avklaring for næringslivet og hensynet til en forsvarlig behandling av saken.

1.5.8 Bruk av forvalter

1.5.8.1 Departementets vurderinger

Gjeldende konkurranselov har ingen bestemmelser om bruk av forvalter for å gjennomføre de vilkår tilsynet stiller for at en foretakssammenslutning skal kunne gjennomføres.

Departementet er enig med utvalget i at det kan være behov for en ekstern forvalter til å påse at Konkurransetilsynets vilkår følges opp på en måte som er mest mulig i tråd med lovens formål. Departementet legger liten vekt på at tilsynet hittil aldri har oppnevnt forvalter, og antar at det uklare hjemmelsgrunnlaget er hovedårsaken. Departementet er enig med utvalget i at "forvalter" er den mest passende betegnelsen på den eksterne hjelperen.

Departementet er enig med utvalget i at selv om tilsynet normalt selv er nærmest til å overvåke egne atferdsvilkår, så kan det i enkelte tilfelle være hensiktsmessig med en ekstern person med spesialkompetanse. Departementet er også enig i at det å anvende en forvalter i seg selv vil nødvendiggjøre klarere vilkår. Departementet mener derfor at det bør være adgang til å oppnevne en forvalter til å overvåke både strukturelle vilkår og atferdsvilkår.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det skal være opp til Konkurransetilsynet å bestemme om en forvalter skal oppnevnes og hvem det skal være.

Etter departementets oppfatning kan enhver som tilsynet finner kvalifisert oppnevnes til forvalter, også om vedkommende har tilhørighet utenfor Norge. En forutsetning er selvsagt at forvalteren er nøytral i saken og ikke selv har noen personlige eller økonomiske interesser i hvordan vilkårene oppfylles.

Departementet følger også utvalget i at omkostninger til forvalteren må påhvile den part som er pålagt å ha forvalter.

Utvalget har konkludert med at forvalteren gis fullmakt til å inngå bindende avtaler på vegne av partene. Departementet følger utvalget på dette punkt. For departementet har det særlig vært viktig å ikke legge hindringer i veien for en effektiv håndheving av vilkårene i tilsynets vedtak.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til lovtekst, se utkastet § 16 femte ledd.

1.6 Sanksjoner

1.6.1 Gjeldende rett

Overtredelser av konkurranseloven er straffsanksjonert. I tillegg finnes hjemmel for to typer sivilrettslige reaksjonsmidler - vinningsavståelse og tvangsmulkt. Vinningsavståelse er ikke benyttet.

1.6.2 Overtredelsesgebyr

1.6.2.1 Departementets vurderinger

Utvalget foreslår en ny bestemmelse om sivilrettslige bøter i sitt forslag til § 7-2, som innebærer at det innføres et nytt sivilrettslig sanksjonsmiddel i konkurranseloven i form av bøter i tillegg til dagens system med bøter og fengsel som strafferettslig sanksjon overfor brudd på loven. Forslaget om sivilrettslige bøter vil kun være en sanksjon mot foretak. Fysiske personer kan bare ilegges bøter etter de straffeprosessuelle reglene.

Departementet viser innledningsvis til høringsuttalelsen fra Justisdepartementet og Riksadvokaten, hvor det foreslås at betegnelsen "sivilrettslige bøter" ikke skal brukes i den nye konkurranseloven. I samsvar med dette vil departementet foreslå at termen "sivilrettslige bøter" erstattes med "overtredelsesgebyr" i den nye konkurranseloven.

Departementet mener i samsvar med Konkurranselovutvalgets forslag at det er behov for en vidtgående administrativ sanksjon i form av et overtredelsesgebyr overfor foretak på konkurranserettens område. Dette vil etter departementets mening føre til en mer effektiv håndheving av den nye konkurranseloven. Departementet mener også at den faglige kompleksitet som ofte foreligger i saker om brudd på konkurranseloven tilsier at Konkurransetilsynet som fagmyndighet bør ta hånd om disse. Departementet legger også vekt på at rekkevidden av forslaget fra Konkurranselovutvalget om innføring av overtredelsesgebyr overfor foretak vil være i tråd med rettstilstanden i EU/EØS og i andre europeiske land.

Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og forslaget om innføring av overtredelsesgebyr overfor foretak i den nye konkurranseloven. Forslaget har også bred støtte blant høringsinstansene. Forslaget om innføring av et overtredelsesgebyr overfor foretak vil etter departementets oppfatning være et hensiktsmessig virkemiddel for å søke å føre en mer effektiv kontroll med skadelige konkurransebegrensninger.

Som utvalget foreslår departementet at alle overtredelser av den nye konkurranseloven i utgangspunktet skal kunne sanksjoneres med et overtredelsesgebyr, jf. utkastet § 29 første ledd. På bakgrunn av departementets forslag til meldepliktsregler, anbefales at det også skal kunne ilegges overtredelsesgebyr ved brudd på den generelle meldeplikten i § 18 første ledd.

Departementet slutter seg videre til utvalgets vurderinger og forslår at det må påvises en forsettlig eller uaktsom overtredelse fra foretaket eller av en som handler på vegne av foretaket, for at det skal kunne ilegges overtredelsesgebyr etter § 29.

Det fremkommer i departementets utkast til § 29 at et foretak som er ilagt et overtredelsesgebyr ikke kan påklage vedtaket til departementet. Den som vil prøve et slikt vedtak må gå til søksmål mot staten. I saker om overtredelsesgebyr kan retten prøve alle sider ved saken og treffe realitetsavgjørelse, slik som ved en forvaltningsmessig klagebehandling. Slik departementet ser det, er en domstol bedre egnet enn departementet til å behandle disse sakene. Når partene kan bringe saken direkte inn for domstolene vil de også få en endelig avgjørelse på et tidligere tidspunkt, enn hvis de hadde vært nødt til å gå veien om departementet. Det er også trolig at partene i saker om overtredelsesgebyr har større tillit til prosessen ved en domstol, enn ved klagebehandling i departementet.

1.6.3 Straff

1.6.3.1 Departementets vurderinger

I utvalget er det delte meninger om bruk av straff for overtredelser av konkurranseloven. Noen av høringsinstansene mener at det ikke bør være straff i det hele tatt, mens andre mener det bare bør være straff for personer. Utvalget har anbefalt å videreføre straff for både foretak og personer, men med en nedtoning av det individuelle straffansvaret.

Departementet mener at forslaget om overtredelsesgebyr overfor foretak bør innføres som et supplement til, og ikke til fortrengsel for, gjeldende strafferettslige sanksjoner ved overtredelser av konkurranseloven. Videre mener departementet at forslaget om innføring av overtredelsesgebyr overfor foretak ikke skal føre til endringer i forholdet mellom personstraff og foretaksstraff. Departementet er derfor ikke enig i utvalgets flertallsforslag om at det tradisjonelle straffansvaret bør være sekundært i forhold til foretaksstraffen. I likhet med utvalgets mindretall og høringsuttalelsene fra Justisdepartementet, Økokrim samt Riksadvokaten, mener departementet at det vil stride mot de kriminalpolitiske hensyn som ligger til grunn for straffansvaret, dersom sanksjonen mot alvorlige brudd på konkurranselovgivningen bare skal avgjøres med en sivilrettslig sanksjon mot foretaket, mens de som har begått lovbruddene går fri. Departementet er enig med flertallet i at praktiske hensyn kan tillegges vekt ved valg av reaksjon, men ikke som begrunnelse for å redusere det personlige ansvar på prinsipielt grunnlag.

Hva gjelder spørsmålet om hvilke overtredelser som skal være belagt med straff, har departementet ingen innvendinger mot utvalgets utgangspunkt, om at atferd som i dag er lovlig, ikke bør gi grunnlag for straffansvar i tradisjonell forstand, og at man ikke bør avskjære adgangen til å ilegge straff for de grove og alvorlige overtredelsene som i dag kan straffes med bøter og/eller fengsel.

Etter departementets oppfatning vil de uheldige virkningene av å innføre straff som sanksjon for enhver overtredelse av utkastet § 10 være begrensede.

Departementet slutter seg i det vesentlige til utvalgets begrunnelse for å ikke sanksjonere overtredelser av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling med straff, jf. utkastet § 11. Overtredelser som faller inn under bestemmelsen er ikke forbudt etter gjeldende konkurranselov, og favner, som utvalget peker på, et vidt spekter av handlinger. Departementet er derfor enig med utvalget i at det for overtredelser av dette forbudet er tilstrekkelig med muligheten til å ilegge foretaket et overtredelsesgebyr.

Departementet er også enig med utvalget i at dersom konkurransemyndighetene har truffet et vedtak etter utkastet § 12 første ledd med pålegg om opphør av konkurranseskadelig atferd etter §§ 10 eller 11, bør det ved overtredelser av pålegget være adgang til å ilegge straff.

Departementet slutter seg til utvalgets begrunnelse for forslaget om at brudd på det automatiske gjennomføringsforbudet etter utkastet § 19 første ledd skal være straffbart. Det samme gjelder overtredelser av vedtak om inngrep etter § 16 og gjennomføringsforbud etter § 19 tredje ledd.

På bakgrunn av departementets forslag til regler om meldeplikt, bør også brudd på den generelle meldeplikten, jf. § 18 første ledd, kunne sanksjoneres med straff.

Departementet er enig med utvalget i at straff ved overtredelser av prosessuelle bestemmelser bør videreføres under den nye konkurranseloven. Dette gjelder også for brudd på Konkurransetilsynets forseglinger i forbindelse med en bevissikring. Departementet har også anbefalt å si uttrykkelig at medvirkning til straffbare overtredelser skal være straffbart.

Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at uaktsomme overtredelser skal kunne sanksjoneres med straff. I disse tilfellene vil overtredelsesgebyr være et mer passende sanksjonsmiddel. Skyldkravet er derfor foreslått kun å omfatte de grovt uaktsomme og de forsettlige overtredelser.

Strafferammen

Departementet anbefaler at straffen skal være bøter eller fengsel i tre år - uten mulighet til å øke straffen til seks år hvis det foreligger særlig skjerpende omstendigheter. For overtredelse av § 10 har departementet imidlertid gjort et unntak, slik at straffen her er bøter eller fengsel i inntil seks år hvis det foreligger særlig skjerpende omstendigheter.

1.6.4 Lempning

1.6.4.1 Departementets vurderinger

I likhet med utvalget legger departementet til grunn at EUs gode erfaringer med sanksjonslempning, og det faktum at stadig flere europeiske land innfører lempningsprogrammer for kartellsaker, kan tilsi at en slik regel også bør innføres hos oss. Hensynet til harmonisering med EU/EØS-reglene taler også for en innføring av regler om sanksjonslempning i den norske konkurranseloven.

Departementet anbefaler på denne bakgrunn å innføre en ny bestemmelse om lempning ved overtredelse av § 10. Med dette menes at ved utmålingen av overtredelsesgebyr etter § 29 eller bøter etter § 30 for overtredelse av § 10, skal det tas i betraktning om foretaket har bistått konkurransemyndighetene med oppklaring av egen eller andres overtredelse. For at overtrederen skal gis tilstrekkelig grad av forutsigbarhet for at bistanden blir vektlagt ved utmålingen av overtredelsesgebyr, foreslår departementet at det i forskrift gis klare regler om hvor mye det skal lempes. Tilsynets forståelse av forskriften vil selvsagt også kunne prøves av retten dersom en sak om overtredelsesgebyr bringes inn for domstolene.

1.6.5 Vinningsavståelse

1.6.5.1 Departementets vurderinger

Departementet er i hovedsak enig med utvalgets begrunnelse for å ikke videreføre bestemmelsen om vinningsavståelse i den nye loven. Den nye bestemmelsen om overtredelsesgebyr vil formodentlig tilfredsstille de hensyn som i sin tid begrunnet å innføre en regel om vinningsavståelse.

1.6.6 Tvangsmulkt

1.6.6.1 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre regelen om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak i den nye konkurranseloven. I likhet med utvalget, legger departementet også vekt på at tvangsmulkt er et viktig virkemiddel for å sikre effektiv håndhevelse av enkeltvedtak etter konkurranseloven. Mulkten bør kunne ilegges både samtidig som det treffes et vedtak og senere dersom det viser seg at vedtaket ikke blir etterlevet.

Departementet er enig med utvalget i at det også bør være adgang til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at opplysnings- og utleveringspålegg overholdes.

Utvalget har redegjort for hvilke grenser selvinkrimineringsvernet setter for bruken av tvangsmulkt, både overfor foretak og enkeltpersoner. Departementet er i hovedsak enig med utvalgets konklusjoner, og viser også til det som er skrevet om selvinkrimineringsvernet i forbindelse med behandlingen av saksbehandlingsreglene i proposisjonen. Departementet anbefaler derfor å innta utvalgets forslag til bestemmelse i den nye konkurranseloven. Bestemmelsen selv sier ingenting om selvinkrimineringsvernet. Selvinkrimineringsvernet er i utvikling, og departementet ser det ikke som hensiktsmessig å ta inn nærmere bestemmelser om dette i konkurranseloven.

Etter departementets oppfatning har ikke regelen om tvangsmulkt fungert tilfredsstillende slik den er utformet i dag. Hovedgrunnen til dette er at klage på tvangsmulktvedtaket har oppsettende virkning. Dersom Konkurransetilsynet har behov for informasjon raskt, for eksempel i forbindelse med behandlingen av en foretakssammenslutning, hjelper det lite med et vedtak om tvangsmulkt når denne ikke begynner å løpe før tre-fire uker senere. Departementet slutter seg følgelig til utvalgets forslag hvoretter konkurransemyndighetene i vedtaket fastsetter tidspunktet for når mulkten skal begynne å løpe, og at klage ikke gis oppsettende virkning.

1.7 Saksbehandlingsregler

1.7.1 Opplysningsplikt og gransking

1.7.1.1 Departementets vurdering

Behov for opplysningsplikt i konkurranseloven

Departementet foreslår i utkast til § 24 at det skal være opplysningsplikt til konkurransemyndighetene. Ordlyd og innhold sammenfaller i hovedsak med konkurranseloven § 6-1. Departementet foreslår at manglende etterlevelse av opplysningsplikten fortsatt skal være sanksjonert. Videre følger departementet opp utvalgets forslag til ny bestemmelse om tvangsmulkt for å fremtvinge etterlevelse av enkeltvedtak etter loven, og pålegg om opplysninger etter utkastet § 24.

Opplysningspliktsbestemmelsen er etter departementets oppfatning en forutsetning for konkurransemyndighetenes utførelse av sine oppgaver etter konkurranseloven. Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets vurdering når det gjelder behovet for en slik lovbestemmelse, og finner grunn til å gjenta noen hovedpunkter. Konkurransemyndighetenes informasjonsinnhenting skiller seg fra andre tilsynsmyndigheters ved at tilsynet ikke får tilgang til den informasjonen som trengs gjennom ulike former for rapporterings- og oppgaveplikt. Det er derfor behov for en bestemmelse om opplysningsplikt som gir det nødvendige informasjonsgrunnlag.

Ved kartellvirksomhet, som rammes av konkurranselovens forbud, er opplysningsplikten særlig viktig. I praksis er det umulig å bygge opplysningsplikten på frivillighet. Også for de som ønsker å gi opplysninger, kan det være en fordel å kunne vise til at dette er en plikt etter loven.

Departementet er enig med utvalget i at på samme tid som den rettslige utvikling er gått i retning av en mer formalisert saksbehandling, står myndighetene overfor nye utfordringer. Sakene synes stadig vanskeligere å etterforske. Utviklingen av elektronisk saksbehandling og kommunikasjon nødvendiggjør nye etterforskningsmetoder og tilgang til informasjon uansett lagringsmedium. Slik tilgang er omfattet av opplysningsplikten etter gjeldende konkurranselov og foreslås videreført i den nye loven.

Hvilke behov konkurransemyndighetene har, og hvor vidtrekkende virkemidler konkurransemyndighetene skal ha for effektiv kontroll og tilsyn, er omstridt. Mot hensynet til samfunnets interesse i en effektiv håndheving av konkurransereglene står interessene og rettighetene til de kontrollerte, som for eksempel vern mot selvinkriminering på kontrollstadiet og adgang til bevissikring i private hjem.

Pliktsubjekter

Departementet følger opp utvalgets forslag om å videreføre opplysningsplikten for enhver. Plikten vil, som nå, gjelde både fysiske og juridiske personer.

For å kunne avdekke ulovligheter er konkurransemyndighetene avhengig av å kunne kreve opplysninger fra enhver som har relevant informasjon. Dette gjelder også andre enn de som er direkte involvert i en antatt overtredelse. Etter departementets oppfatning må derfor opplysningsplikten fremdeles omfatte enhver som er i besittelse av relevant informasjon. Pålegg om å gi informasjon skriftlig eller muntlig og å utlevere dokumenter for gransking må fremdeles kunne rettes mot leverandører, konkurrenter, kunder og forbrukere.

Vilkår

Departementet er enig med utvalget i at det fremdeles må være opp til Konkurransetilsynets skjønn å avgjøre hvilken informasjon som er nødvendig for å kunne utføre oppgavene tilsynet er pålagt.

Konkurransemyndighetenes adgang til å kreve opplysninger vil på samme måte som i dag avgrenses gjennom forvaltningsrettens alminnelige prinsipper om forholdsmessighet og myndighetsmisbruk.

Tilfeller hvor opplysningsplikt må vike for taushetsplikt - spesielt om advokatkorrespondanse

Etter gjeldende rett må plikten til å gi opplysninger stå tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt som påhviler den som kravet om opplysninger er rettet mot. Det vil si at vitneplikten viker for taushetsplikten. Utvalget går inn for å videreføre gjeldende rett på dette området.

I konkurransesaker har gjeldende rett særlig vært diskutert i forhold til utleveringsplikt for såkalt advokatkorrespondanse hos de kontrollerte. Det er ikke tvil om at det gjelder et vern for opplysninger advokaten er blitt betrodd som ledd i sin virksomhet som juridisk rådgiver eller prosessfullmektig når det er besluttet bevissikring, også når opplysningene befinner seg hos den taushetsplikten skal tilgodese. Det vil ikke være adgang til å kreve utlevert advokatkorrespondanse etter utkastet til § 24 fra den som taushetsplikten skal tilgodese både i bevissikringssituasjoner og ved informasjonsinnhenting.

Form

Opplysninger vil etter departementets forslag fremdeles kunne kreves gitt skriftlig eller muntlig, enten på Konkurransetilsynets kontorsted eller ved kontrollbesøk. Det tilsvarer gjeldende rett og utvalgets forslag.

Nytt i forhold til gjeldende bestemmelse er utvalgets forslag om adgang til lydopptak av forklaringer. Departementet er enig i utvalgets forslag, men foreslår å endre ordlyden slik at lovteksten direkte reflekterer adgangen til slike lydopptak, jf. utkast til § 24 første ledd.

Utleveringsplikt

Det er etter konkurranseloven § 6-1 forutsatt at konkurransemyndighetene kan ha behov for både muntlige opplysninger og allerede eksisterende lagrede opplysninger. Vilkåret for plikt til utlevering av slik eksisterende informasjon er at konkurransemyndighetene trenger informasjonen for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. Det kreves at Konkurransetilsynet til en viss grad spesifiserer hva slags informasjon som ønskes utlevert.

I praksis har det oppstått spørsmål om konkurransemyndighetene med hjemmel i konkurranseloven § 6-1 annet ledd kan be om lagringsmediet for informasjonen når informasjonen ikke er nedtegnet på papir. Departementet viderefører derfor i utkastet § 24 annet ledd utleveringsplikten etter konkurranseloven § 6-1 annet ledd med en endring i ordlyden, som ikke er ment som en realitetsendring, men som gjør det helt klart at tilsynet kan kreve utlevert mediet som er bærer av den etterspurte informasjon.

Originaler

Departementet ønsker å opprettholde gjeldende rettstilstand, som innebærer adgang til å kreve utlevert originaldokumenter for gransking, og foreslår i utkast til § 24 annet ledd om utlevering, å beholde begrepet gransking i ordlyden. Departementet følger dermed ikke utvalgets forslag på dette punkt.

Opplysningspliktens grenser

Straffsanksjonert opplysningsplikt overfor forvaltningen kan komme i konflikt med vernet mot selvinkriminering slik det er innfortolket i Den europeiske menneskerettskommisjonen. I straffesaker er vernet mot å bli tvunget til å inkriminere seg selv ved å bli tvunget til å vitne mot seg selv eller erkjenne seg skyldig, godt innarbeidet. På forvaltningsstadiet er imidlertid spørsmålet om rekkevidden av selvinkrimineringsvernet langt mer komplisert.

Konkurranseloven gir ingen begrensninger i plikten til å forklare seg overfor Konkurransetilsynet. Selv om spørsmålet har vært omdiskutert både i pris- og reguleringssaker og andre saker, er det nesten unntaksfritt lagt til grunn at straffeprosesslovens regler om fritakelse for vitner ikke kan anvendes overfor dem som i medhold av en kontrollov blir pålagt å gi opplysninger. Spørsmålet om hvilke skranker selvinkrimineringsvernet setter for Konkurransetilsynets opplysningsinnhenting ved mistanke om overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser er ikke avgjort i norsk rettspraksis.

Når det gjelder nærmere regulering av spørsmålet om selvinkriminering, viser proposisjonen til Sanksjonutvalgets innstilling.

Sanksjonsutvalget foreslår følgende bestemmelse om vern mot selvinkriminering inntatt i forvaltningsloven, som også skal gjelde foretak:

"I sak om administrativ sanksjon eller mulig politianmeldelse har enhver rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Forvaltningsorganet skal gjøre vedkommende kjent med denne retten."

Bestemmelsen skal gjelde generelt i saker om administrative sanksjoner. Bestemmelsen vil, dersom den blir vedtatt, gjelde også for Konkurransetilsynets saksbehandling i sanksjonssaker. Departementet finner ikke grunn til å foregripe behandlingen og oppfølgingen av Sanksjonsutvalgets innstilling, ved å foreslå en egen bestemmelse om selvinkriminering, men vil vurdere konsekvensene for konkurranselovens saksbehandlingsregler når det eventuelt er vedtatt nye bestemmelser.

1.7.2 Bevissikring

1.7.2.1 Departementets vurderinger

Vilkårene for bevissikring

Departementet slutter seg til utvalgets innstilling om å videreføre kravet om at det må foreligge "rimelig grunn" til å anta at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt, for å iverksette bevissikring (utkastet § 25). Departementet slutter seg til utvalgets begrunnelse. Departementet vil presisere at kravet til rimelig grunn innebærer at det ikke er noe krav om at det må foreligge sannsynlighetsovervekt. Etter departementets mening bør det også i den nye loven være et krav om beslutning fra retten før Konkurransetilsynet kan iverksette en bevissikring. Det vises til utvalgets begrunnelse.

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering når det ikke foreslås endringer i de prosessuelle reglene for øvrig. Tingrettens beslutning om bevissikring bør som i dag treffes uten at den som avgjørelsen rammer gis adgang til å uttale seg, og uten at beslutningen blir meddelt vedkommende, før bevissikringen settes i verk. Kjæremål over beslutningen bør etter departementets oppfatning heller ikke ha oppsettende virkning.

Hvor bevissikring kan gjennomføres

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til ny ordlyd for å beskrive hvor Konkurransetilsynet kan søke etter bevis. Departementet er enig i at dette ikke medfører noen realitetsendringer, men det kan bidra til å klargjøre bestemmelsen. Det er således klart at den gir Konkurransetilsynet mulighet til å søke etter bevis på alle de nevnte steder, uavhengig av om disse tilhører det mistenkte foretaket. Det avgjørende for Konkurransetilsynets kontrolladgang vil være om det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i loven er overtrådt, og at det kan finnes bevis på det aktuelle stedet. Det kan således foretas kontroller hos for eksempel kunder og konkurrenter til det mistenkte foretaket.

Særlig om bevissikring i private hjem

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av spørsmålet om fortsatt adgang til å foreta bevissikring i private hjem. Departementet legger også vekt på Konkurransetilsynets erfaringer fra flere store kontrollsaker i den senere tid som viser at bevis for lovovertredelser ofte oppbevares i hjemmene til sentrale aktører.

På bakgrunn av at bevissikring i bolig normalt vil oppleves som et større inngrep enn bevissikring hos et foretak, ser departementet det som en fordel at dette kommer til uttrykk i lovens ordlyd og ikke bare ved anvendelsen av ulovfestede prinsipper. Departementet foreslår derfor lovfesting av at det må være særlig grunn til å anta at bevis oppbevares i boligen for at det skal kunne gjennomføres bevissikring der. Dette kommer i tillegg til kravet om at det må foreligge rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av den er overtrådt.

Departementet vil peke på at innføring av et vilkår om særlig grunn til mistanke om oppbevaring av bevis i boligen for å foreta bevissikring der, vil gjøre Konkurransetilsynets adgang til bevissikring i bolig snevrere enn adgangen for EFTAs overvåkingsorgan til å foreta tilsvarende bevissikring i Norge.

Bevissikringens gjenstand

Konkurransetilsynet kan etter § 6-2 i konkurranseloven kreve adgang til fast eiendom, inventar og annet løsøre for å søke etter bevis og ta med slike bevis for nærmere gransking. Loven oppstiller ingen nærmere begrensning av hvilke dokumenter og eiendeler som kan gjennomgås. Utvalget har vurdert å endre ordlyden slik at den harmoniserer med EU/EØS-retten på dette området ettersom bevissikring etter dagens konkurranselov og rådsforordning 1/2003 i realiteten omfatter de samme gjenstandene. I likhet med utvalget mener departementet at det er en svakhet ved utformingen av disse bestemmelsene at de inneholder en positiv opplisting av hva som kan være gjenstand for beslag. Departementet er også enig med utvalget i at opplistinger som "forretningsdokumenter, bøker osv." kan virke tilfeldig i forhold til formålet med bevissikringen.

På denne bakgrunn har utvalget foreslått at Konkurransetilsynets kontrollgjenstand skal være "ting som kan ha betydning som bevis". Departementet ser det som en klar fordel å benytte et begrep som har et kjent innhold i straffeprosessen, og slutter seg til utvalgets forslag også på dette området.

Unntak for taushetsbelagte dokumenter

Departementet slutter seg til utvalget med hensyn til at bevissikringsadgangen ikke skal omfatte andre opplysninger enn dem som er omfattet av opplysningsplikten. Det vil si at adgangen til bevissikring er begrenset av lovbestemt taushetsplikt, med visse unntak, jf. lovforslagets § 24.

Departementet slutter seg også til å videreføre henvisningen til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204 i forslaget til ny lov. Hva gjelder unntaket for advokatkorrespondanse, er departementet enig med utvalget i at det avgjørende er hvilken funksjon advokaten hadde da han mottok informasjonen, ikke om advokaten er ekstern eller ansatt i virksomheten. Kun korrespondanse til og fra advokaten som gjelder kontrollobjektets forsvar er unntatt. At korrespondansen er med en advokat (og ikke med for eksempel en rettshjelper eller revisor) er altså en nødvendig, men ikke tilstrekkelig betingelse.

I praksis har det oppstått spørsmål om konkurransemyndighetene har adgang til å gjennomgå dokumenter for å avgjøre om de inneholder opplysninger som gjør at de er unntatt fra bevissikring etter straffeprosessloven. Straffeprosessloven § 205 tredje ledd bestemmer at dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, heller ikke kan beslaglegges uten rettens kjennelse. Dersom politiet vil ta med dokumenter til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren.

Gjennomføringen av bevissikringen

Utvalget har gått inn for at Konkurransetilsynet skal kunne forsegle alle forretningslokaler, samt bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig. Departementet slutter seg til å innføre en slik regel i den norske konkurranseloven.

Beslaglegging og kopiering

Utvalget har delt seg i spørsmålet om Konkurransetilsynet skal ha plikt til å gi den bevissikringen retter seg mot kopi i de tilfeller hvor tilsynet tar med seg originaldokumenter. Flertallet ønsker å videreføre tilsynets rett til å ta med originaldokumenter uten at foretakene får beholde en kopi, mens et mindretall anbefaler en løsning der Konkurransetilsynet kan ta med originaldokumenter, men må etterlate en kopi av alle dokumenter som tas med.

Departementet slutter seg til flertallets forslag. I likhet med flertallet mener departementet at det sentrale hensynet ved en bevissikring er at konkurransemyndighetene får best mulig bevis. Departementet viser til flertallets uttalelser om de bevismessige fordelene ved originaldokumenter kontra kopier. For departementet har det også vært et tungtveiende moment at et krav om å etterlate kopier av alt man tar med seg vil gjøre kontrollen svært tidkrevende. Det er heller ikke sikkert at det er praktisk gjennomførbart å kopiere alle beslag. Det er riktig, som mindretallet sier, at det ville vært lettere for foretakene å utnytte sin rett til kontradiksjon dersom de på et tidlig tidspunkt (samtidig med bevissikringen) fikk kopier av beslaglagte dokumenter. Etter departementets syn veier dette imidlertid ikke tungt nok til å pålegge Konkurransetilsynet å etterlate kopier av alle beslag. Dette medfører ikke at foretakene fratas retten til kontradiksjon - bare en utsettelse slik at tilsynet får rimelig anledning til å studere beslaget.

Departementet legger, i likhet med flertallet, vekt på at Konkurransetilsynet i praksis strekker seg langt i å tilbakelevere dokumenter så lenge det ikke er betenkelig av etterforskningsmessige grunner. Departementet er enig med flertallet i at det bør presiseres i lovteksten at bevis som tas med skal tilbakeleveres så snart behovet for bevisene faller bort.

Nærmere om databeslag

De såkalte uspesifiserte generalbeslag, typisk en speilkopi av et foretaks elektroniske lagringsfiler, reiser to sentrale spørsmål. Det første spørsmålet er om det overhodet er adgang til å gjøre slike beslag. Departementet slutter seg her til utvalgets konklusjon om at konkurranseloven § 6-2 ikke kan tolkes snevrere enn den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven § 203. Det innebærer etter departementets syn at dersom tilsynet etter undersøkelser som praktisk kan gjøres på stedet avklarer at ett eller flere dokumenter ikke er av betydning som bevis, kan dokumentene ikke beslaglegges for nærmere undersøkelse. Motsatt må tilsynet kunne ta med seg materiale hvor det kan finnes overskuddsinformasjon, men hvor dette ikke på en praktisk måte lar seg identifisere. Det siste vil normalt være tilfelle der hvor tilsynet speilkopierer et foretaks elektroniske lagringsfiler.

Det andre spørsmålet er hvordan tilsynet skal forholde seg til bevis som er unntatt fra beslag - typisk korrespondanse med advokat. Når tilsynet tar beslag i en sikkerhetskopi eller selv kopierer et foretaks elektroniske lagringsfiler, er det ikke til å unngå at beslaget også kan inneholde for eksempel korrespondanse med advokat. Utvalget anfører under henvisning til rettsavgjørelse at Konkurransetilsynet selv kan undersøke et beslaglagt bånd, når eventuell korrespondanse til og fra advokat kan identifiseres uten at det nærmere innhold behøver å bli kjent. Departementet slutter seg her til utvalgets oppfatning.

Adgang til å ha advokat til stede

I spørsmålet om tilsynet skal kunne begynne bevissikringen før kontrollobjektets advokat har ankommet, slutter departementet seg til utvalgets mindretall. I likhet med mindretallet ser departementet ikke at mye er vunnet ved flertallets forslag om at det tilføyes et nytt ledd til bestemmelsen om bevissikring, hvor det fremgår at den som det gjennomføres bevissikring hos har rett til å tilkalle en advokat. Selv om flertallet gjør unntak for de situasjonene hvor det av hensyn til bevissikringen er nødvendig å begynne uten opphold, eller dersom bevissikringen blir unødig forsinket, mener departementet at en slik regel vil kunne gi grobunn til en rekke unødige diskusjoner og konflikter ved bevissikringens innledning.

Kontroll på vegne av annen stats konkurransemyndighet

Departementet slutter seg i sin helhet til utvalgets anbefaling om og begrunnelse for, at Konkurransetilsynet skal kunne gjennomføre bevissikring for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon.

1.7.3 Dokumentinnsyn

1.7.3.1 Departementets vurderinger

Innsyn for parter/personer og foretak under etterforskning

Departementet er enig med utvalget i at selv om det er gode grunner for ikke å gi innsyn i saken på etterforskningsstadiet, så er det ikke nødvendig å avskjære innsyn i alle tilfeller. Bestemmelsen i gjeldende lov er for så vidt ikke i veien for at det gis innsyn, men departementet mener i likhet med utvalget at det kan være grunn til å styrke rettighetene til foretak under etterforskning noe på dette området. Departementet slutter seg således til utvalgets drøftelser på dette punktet.

Samtidig er det klart at partsinnsynet ikke kan gjelde ubetinget mens overtredelsen etterforskes. Departementet viser i denne forbindelse til utvalgets gjennomgang av de hensyn som taler mot partsinnsyn mens saken er til behandling hos tilsynet.

Tidspunktet for innsyn

Utvalget har delt seg i spørsmålet om når innsynsretten kan inntre i forhold til konkurransemyndighetenes etterforskning.

Departementet slutter seg til utvalgets flertall som ikke har funnet grunn til å gi nærmere regler om tidspunktet for innsyn. Departementet ser det slik at utvalgets forslag til unntaksbestemmelse for innsynsretten også vil fange opp tidsaspektet i den forstand at innsyn kan gjøre større skade tidlig i etterforskningen enn innsyn på et senere stadium, for eksempel etter at alle forklaringsopptak er avsluttet.

Departementet kan ikke slutte seg til mindretallets forslag om å utsette innsynsretten inntil saken er oversendt politiet, dersom tilsynet vurderer å anmelde saken. Etter departementets oppfatning vil det organ som har saken til behandling best kunne vurdere om innsyn vil skade etterforskningen og/eller tredjemann. Departementet finner det også uheldig å gjøre innsynsretten avhengig av et så uklart kriterium som når tilsynet vurderer å anmelde saken.

Unntak fra innsynsretten

Utvalget har anbefalt at innsynsretten begrenses etter mønster fra straffeprosesslovens regler om innsyn på etterforskningsstadiet.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om partsinnsyn etter mønster fra straffeprosessloven. Det innebærer at det skal gis dokumentinnsyn såfremt det kan skje uten skade eller fare for saksbehandlingen eller tredjemann.

Nektelse av innsyn kan legges frem for retten

Utvalget foreslår at nektelse av innsyn ikke skal være gjenstand for klagebehandling etter forvaltningsloven, men i stedet skal kunne prøves av retten. Utvalgets begrunnelse er at forslaget til regler om dokumentinnsyn bygger på regelen i straffeprosessloven, og da bør avgjørelsen om å nekte innsyn kunne kreves avgjort ved kjennelse av retten. Departementet legger vekt på at domstolene har langt mer erfaring enn departementet i å avgjøre slike spørsmål, gjennom praktiseringen av den tilsvarende bestemmelsen i straffeprosessloven. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag om at nektelse av innsyn kan legges frem for domstolene. Slik departementet ser det må vedkommende, som er nektet innsyn, selv fremsette en begjæring for tingretten om innsyn i nærmere spesifiserte dokumenter.

Tredjemenns innsynsrett

Når det gjelder tredjemenns innsynsrett, se utkastet § 27 annet ledd, avviker departementet noe fra utvalgets vurdering. Bestemmelsen tar sikte på å gi den som mener å ha et privatrettslig krav mot et foretak som følge av en overtredelse av forbudsbestemmelsene, tilgang til de opplysninger konkurransemyndighetene har om overtredelsen. Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende rett.

Departementet ser det som en fordel at tredjemenns rett til innsyn blir uttrykkelig lovfestet, og at det blir adgang til å klage over Konkurransetilsynets avslag på krav om innsyn. Det følger av Konkurransetilsynets praksis, som departementet har sluttet seg til, at det ikke er klageadgang etter gjeldende rett.

I motsetning til utvalget, mener departementet at det ikke er noen sterke grunner som taler for å gi tredjemenn innsynsrett mens Konkurransetilsynet etterforsker saken. Kunder og konkurrenter som vurderer søksmål vil formodentlig uansett se an utfallet av tilsynets behandling, før de vurderer et eventuelt søksmål. For en med et potensielt erstatningssøksmål, vil informasjonen også være mer verdifull etter at Konkurransetilsynet har behandlet den og gjennomført sine analyser. Departementet går derfor inn for at tredjemenn skal gis rett til innsyn når konkurransemyndighetene har truffet vedtak om overtredelsesgebyr, eller på annen måte avsluttet saken. Saken regnes ikke som avsluttet dersom den anmeldes til påtalemyndigheten.

1.7.4 Unntak fra offentlighetslovens regler

1.7.4.1 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at Konkurransetilsynet reelt sett driver etterforskning når de behandler saker om overtredelser av forbudene i konkurranseloven eller vedtak gitt i medhold av den. Slike saker har likhetstrekk med saker som behandles etter straffeprosessloven der offentlighetsloven ikke gjelder. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at offentlighetsloven ikke skal gjelde i saker om overtredelse av forbudene i konkurranseloven eller i saker om overtredelser av vedtak i medhold av den, så lenge saken ikke er avsluttet. Etter departementets oppfatning vil et slikt unntak gi en ryddig avklaring av forholdet til offentlighetsloven i denne typen saker. Det viser til lovforslaget § 26.

1.8 Organisasjonsspørsmål

1.8.1 Departementets vurderinger

Stortingets behandling av tilsynsmeldingen, jf. Innst. S. nr. 222 (2002-2003), innebærer endringer i konkurransemyndighetenes organisering og beslutningsprosess i forhold til det som er foreslått av departementet i høringsbrevet, og likeledes i forhold til det forslaget som Konkurranselovutvalget har lagt opp til.

Stortinget har besluttet at det ikke skal foretas endringer i klagebehandlingen i inneværende stortingsperiode. Dette innebærer at gjeldende klageregler fortsatt må ligge til grunn for departementets forslag til organisering av og beslutningsprosess for konkurransemyndighetene i den nye loven. Således bortfaller forslaget om innføring av en konkurransenemnd. Av departementets utkast til § 8 første ledd fremkommer, i likhet med § 2-1 i konkurranseloven 1993, at konkurransemyndighetene er Kongen, departementet og Konkurransetilsynet. Et enkeltvedtak etter den nye konkurranseloven, vil som etter gjeldende rett, kunne påklages til departementet, jf. forvaltningsloven § 28. I tillegg foreslår departementet, i likhet med utvalget, en ny bestemmelse i utkastet § 12 tredje ledd om tredjemenns adgang til å kunne påklage Konkurransetilsynets unnlatelse av å gi pålegg om opphør.

Stortinget har åpnet for at det kan innføres en lovfestet begrensning i gjeldende hovedregel om departementets styrings- og kontrollmyndighet overfor Konkurransetilsynet. Departementet vil i tråd med forslaget i høringsbrevet foreslå at en slik regel innføres i den nye konkurranseloven § 8 annet ledd første punktum. Forslaget innebærer at departementet ikke kan instruere tilsynet med hensyn til resultatet av saksbehandlingen. Forslaget vil være i samsvar med gjeldende forvaltningspraksis, og innebærer således ingen vesentlig realitetsendring på konkurranserettsområdet. Bestemmelsen er imidlertid viktig fordi den også formelt gjør det klart at departementet ikke kan instruere Konkurransetilsynet om resultatet i en sak, heller ikke gjennom en underhåndskontakt med tilsynet. Dernest gjør bestemmelsen det klart at tilsynets avgjørelser helt ut er tilsynets egne.

Stortinget forutsetter at dersom det foretas avskjæringer i instruksjonsmyndigheten, skal statsråden kunne pålegge Konkurransetilsynet å ta opp en sak til behandling. Departementet vil foreslå en slik bestemmelse i utkastet til § 8 annet ledd annet punktum, ved at Kongen gis slik myndighet. Myndigheten kan delegeres til departementet etter de vanlige reglene om delegasjon. Formålet er å sikre at politisk viktige saker blir tatt opp til behandling av Konkurransetilsynet i første instans. Gjennom denne adgangen vil departementet få mulighet til å styre tilsynets prioriteringer og ressursbruk. Endelig kan departementets instruksjonsmyndighet også benyttes til å be Konkurransetilsynet om å forberede en sak, der Kongen i statsråd ønsker å omgjøre et vedtak truffet av Konkurransetilsynet, eller treffe et vedtak i tilsynets sted.

For i størst mulig grad å sikre Konkurransetilsynets uavhengighet, kan departementet etter forslaget ikke omgjøre tilsynets vedtak, med mindre dette påklages. Dette gjelder likevel ikke dersom Konkurransetilsynets vedtak er ugyldig.

Stortinget setter ytterligere en forutsetning for lovmessige begrensninger i statsrådens instruksjonsrett. Det er at Kongen i statsråd kan omgjøre tilsynets eller departementets vedtak "i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning". I samsvar med flertallets valg av formulering i Innst. S. nr. 222 (2002-2003), foreslår departementet i utkastet §§ 13 og 21 myndighet for Kongen i statsråd til å omgjøre Konkurransetilsynets vedtak når det foreligger "saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning". Ordlyden i bestemmelsen er noe endret i forhold til departementets høringsforslag, men uten at det innebærer noen realitetsendringer.

Departementet forslår at Kongen i statsråd både skal kunne omgjøre Konkurransetilsynets vedtak ut fra andre hensyn enn konkurransehensyn og overprøve det konkurransemessige skjønn som tilsynet har utøvd i den konkrete saken. Videre foreslår departementet at det skal være adgang for Kongen i statsråd til å ta opp en sak til behandling, både der Konkurransetilsynet har fattet et formelt vedtak, og i de tilfellene hvor tilsynet kun har fattet en beslutning om ikke å behandle saken.

Endelig legger departementet til grunn at både Konkurransetilsynets vedtak og departementets vedtak som klageinstans skal kunne overprøves av Kongen i statsråd.

1.9 Norske konkurransemyndigheters håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54

1.9.1 Departementets vurderinger

Det er ikke innført en rett og plikt for nasjonale konkurransemyndigheter til å håndheve artikkel 53 og 54.

Manglende plikt til desentralisert håndheving etter EØS-avtalen er likevel ikke til hinder for at norske konkurransemyndigheter gjennom nasjonal lovgivning gis kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Disse bestemmelser er norsk lov gjennom EØS-loven § 1, men håndheves i dag eksklusivt av Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan etter kompetansefordelingsreglene i EØS-avtalen artikkel 56.

Departementets oppfatning er at norske konkurransemyndigheter bør gis kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Dersom konkurransemyndighetene gis kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil dette etter departementets oppfatning kunne bidra til å effektivisere håndhevingen av disse reglene i Norge.

EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen håndhever i dag alene EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Dersom Konkurransetilsynet gis kompetanse til å håndheve artikkel 53 og 54, vil dette innebære at saker etter disse bestemmelser i praksis vil kunne bli avklart på nasjonalt nivå i Norge. Videre er det etter departementets oppfatning naturlig at denne kompetansen også ledsages av en plikt til å anvende artikkel 53 og 54 der disse er anvendelige. Dette sikrer en homogen vurdering av saker som faller inn under virkeområdet til disse bestemmelsene.

Dersom norske konkurransemyndigheter gis kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil dette bidra til å at norske foretak blir underlagt et tilsvarende system som i EU. Det vil, med enkelte begrensninger, bidra til at norske foretak får tilnærmet samme rammebetingelser som sine konkurrenter eller samarbeidspartnere innenfor EU.

Departementet anfører videre at dersom norske konkurransemyndigheter gis kompetanse til å håndheve artikkel 53 og 54, vil imidlertid dette åpne for at det etableres et eget system for desentralisert håndheving på EFTA-nivå, tilsvarende det som forordning 1/2003 etablerer i EU. Et slikt system vil kunne gi håndhevingsmessige fordeler i form av samarbeid og informasjonsutveksling. På bakgrunn av at spørsmålet om desentralisert håndheving på EØS-nivå vil bli tatt opp med Kommisjonen på et senere tidspunkt, antar departementet videre at etableringen av et slikt system på EFTA-nivå vil være en fordel i drøftelsene med Kommisjonen i den anledning.

Departementet slutter seg til utvalgets anbefaling og flertallet av høringsinstansene, og foreslår at norske konkurransemyndigheter gis kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

1.10 Endringer i EØS-konkurranseloven

1.10.1 Sammendrag

Flere av de lovendringer som departementet foreslår i EØS-konkurranseloven er begrunnet med at Norge vil være folkerettslig forpliktet etter EØS-avtalen til å ta inn bestemmelsene i norsk rett som en følge av endringer i EØS-avtalen.

Dels er lovforslagene begrunnet med det formål å etablere et system i Norge som gir norske konkurransemyndigheter og domstoler de rettigheter og plikter som forordning 1/2003 gir nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler i EU. Denne tilpasningen gjør regelverket lettere å forholde seg til for næringslivet, samtidig som den legger forholdene til rette for etablering av et system for desentralisert håndheving på EFTA-nivå. Regjeringen vil derfor arbeide for at Avtale om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA) blir endret slik at et system med desentralisert håndheving blir etablert innen EFTA-pillaren. I proposisjonen legger derfor departementet til grunn at ODA blir endret i samsvar med dette, og at de lovforslag som blir omtalt i dette kapittel, vil gjennomføre de folkerettslige forpliktelser som vil følge av disse endringer.

De nødvendige beslutningene om endringene i EØS-avtalen og ODA er ennå ikke vedtatt. Siden disse vil kreve endringer i lov, vil Utenriksdepartementet i samsvar med Grunnloven § 26 annet ledd fremme stortingsproposisjon om Stortingets samtykke til disse traktatendringene.

Det foreslås en rekke endringer i EØS-konkurranseloven. Endringene er omfattende, og de bryter vesentlig med lovens system. Etter departementets oppfatning er det derfor mest hensiktsmessig å vedta en ny lov om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler. Den gjeldende lov om konkurranseregler i EØS-avtalen mv. foreslås dermed opphevet.

De foreslåtte endringene gjelder blant annet domstolens prøvelsesrett av Kommisjonens eller EFTAs overvåkningsorgans beslutninger om bevissikring og domstolens anvendelse av EØS-avtalens artikkel 53 og 54. Proposisjonen tar også opp forholdet mellom konkurranseloven og konkurransereglene i EØS-avtalen. Det vises til proposisjonens kapittel 14.

1.11 Ordningen for gjennomføring av konkurransereglene i EØS-avtalen

1.11.1 Departementets vurderinger

Mange norske foretak må i dag forholde seg til to sett konkurranseregler, konkurransereglene i EØS-avtalen og i konkurranseloven. Det er derfor et spørsmål om det gir et mer oversiktlig regelverk om alle bestemmelser som regulerer konkurransen i Norge, tas inn i eller hjemles i den nye konkurranseloven.

Departementet ser at det i utgangspunktet kan fremstå som hensiktsmessig å søke å samle konkurranseregelverket i én lov. På den annen side har konkurranseloven og EØS-konkurranseloven vesentlig forskjellige funksjoner. Mens konkurranseloven etablerer et selvstendig konkurranseregelverk i Norge, er EØS-konkurranseloven en ren gjennomføringslov for Norges forpliktelser etter EØS-avtalen og Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA). Det er således sentrale forskjeller mellom regelverkene i henholdsvis konkurranseloven og EØS-konkurranseloven. Etter dette mener departementet at en videreføring av dagens system med to lover er det alternativ som best reflekterer disse regelverkenes formål og funksjon. Departementet vil på denne bakgrunn ikke foreslå at EØS-konkurranseloven og konkurranseloven samles til én lov.

Departementet har foreslått en rekke endringer i EØS-konkurranseloven. Disse er så omfattende, og forslagene til nye bestemmelser bryter så mye med lovens system, at det er mest hensiktsmessig å vedta en ny lov om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler (EØS-konkurranseloven). Som en følge av dette, foreslås den gjeldende lov om konkurranseregler i EØS-avtalen mv. opphevet.