- - -
Konkret gjelder forespørselen fra komiteen om Høyesteretts kjennelse av 7. september d.å. foranlediger en revurdering av standpunktet om ikke å lovfeste adgangen til - og vilkårene for - bruk av etterforskingsmetoder med provokasjonstilsnitt. Den nevnte avgjørelse gir, etter riksadvokatens oppfatning, ikke grunn til å innta et annet standpunkt til dette lovgivningsspørsmål.
Riksadvokaten antar at det kan være nyttig for justiskomiteens videre arbeid med Ot.prp. nr. 64 at det herfra (i en viss utstrekning) gjøres rede for hvordan man ser på rettstilstanden.
Provokasjon kan sies å foreligge når polititjenestemenn
med det formål å skaffe seg informasjon, gjennom
infiltrasjon eller ved bruk av kilder, påvirker handlinger
som andre foretar for å bedre sin kontroll over hendelsesforløpet.
Dersom hendelsesforløpet ikke påvirkes, men politiet
innsamler informasjon ved å være tilstede under «falsk
flagg», foreligger bare infiltrasjon. Yttergrensene for
anvendelsen av sistnevnte metode er vesentlig videre, jf. avgjørelsen
i Rt 1994 side 319.
En provokasjon kan ha flere siktemål: Det kan være å fremskaffe
bevis til bruk i en straffeforfølging (etterforskingsmiddel),
eller metoden kan benyttes for å forebygge eller avverge
handlinger. Den kan også benyttes for å skaffe
politiet kontroll over stjålne gjenstander («redningsaksjon»).
Vilkårene for å bruke provokasjon som politimetode
er ikke nødvendigvis de samme ved forskjellige formål.
De strengeste vilkår gjelder hvor provokasjon brukes som
et etterforskingsmiddel med det formål å fremskaffe
bevis for straffeskyld, jf. straffeprosessloven § 226.
Fremstillingen nedenfor konsentreres om slike tilfeller.
For at provokasjon skal være et lovlig etterforskingsmiddel
er det gjennom rettspraksis de siste 15 år fastsatt flere
vilkår som må være oppfylt. Vilkårene
er i stor grad utledet av de alminnelige prosessuelle grunnkrav.
Prosessreglene skal være utformet slik at de fremmer rettssikkerhet,
dvs. at riktige avgjørelser treffes, at prosessen er hensynsfull
overfor de involverte og tillitvekkende, også i forhold
til allmennheten. Heri ligger i tillegg et krav om forholdsmessighet mellom
de midler som anvendes og det som derved kan oppnås. Det
er naturlig å dele de krav som stilles til bruk av provokasjon
i tre: Det første vilkår - som gjerne benevnes
som «grunnkravet» - går i hovedtrekk
ut på at politiet gjennom provokasjonshandlingen ikke må gi
foranledning til en straffbar handling som ellers ikke ville blitt
begått. I tillegg til grunnkravet er det også knyttet
vilkår som dels er av strafferettslig, dels av straffeprosessuell
karakter.
Grunnvilkåret ble først formulert av Høyesterett
i avgjørelsen inntatt i Rt 1984 side 1076. Det fastsettes her
at det ikke kan «aksepteres at politiet fremkaller en straffbar
handling som ellers ikke ville ha blitt begått».
På den annen side er det godtatt at politiet gir årsak
til visse endringer i tid, sted og utførelse. Den nærmere
grense er vanskelig å trekke på generelt grunnlag,
men to forhold synes å være av sentral betydning:
Det er viktig hvem som tar initiativet
til handlingen. Er det politiet som (direkte eller indirekte) tar initiativet
til handlingen, vil dette være en omstendighet som taler
for at grunnkravet ikke er oppfylt, jf. avgjørelsen i Rt
1993 side 473.
Det andre sentrale element i grunnkravet er at det må eksistere «et
marked» for den straffbare handling, for eksempel for omsetning
av tyvegods, salg av narkotika, omsetning av barnepornografi eller
utføring av piratdrosje-tjenester. Dette krav er særlig
kommet til uttrykk i Rt 1998 side 407. Selv om det her var tiltalte
som tok initiativet til heleri-handlingen, var det politiets inntreden
som skapte eneste aktuelle avsetningsmulighet for tyvegodset. Tenkte
en seg politiets aksjon borte, syntes «det helt uklart
når og hvorledes en tilbakelevering mot en løsesum
i tilfelle kunne vært gjennomført». Provokasjonen
ble av Høyesterett ansett å være i strid
med grunnkravet.
Med bakgrunn i ovenstående kan grunnkravet oppsummeres
slik: Skal det være tillatt for politiet og påtalemyndigheten å påvirke
utviklingen av en straffbar handlings gjennomføring, må initiativet
til handlingen tas av siktede, og politiet kan bare tre inn hvor det
allerede eksisterer «et marked» for den aktuelle type
straffbar virksomhet. Tilfredsstilles ikke disse vilkår,
kan det ikke reises tiltale. Blir det likevel reist tiltale skal
tiltalte frifinnes, jf. Rt 1992 side 1088 og Rt 1998 side 407. En
ser det i disse tilfeller slik at påtalemyndighetens provokasjon
fratar handlingen dens rettsstridige karakter slik at straff ikke
kan anvendes.
Det følger av foranstående at grunnvilkåret sjelden
kan tenkes overtrådt når provokasjonshandlingen
bare tar sikte på å fremskaffe bevis for handlinger som
allerede er begått. Dette kalles gjerne «bevisprovokasjon»,
man skaffer for eksempel bevis for at vedkommende er i besittelse
av narkotika eller ulovlig skytevåpen. Men heller ikke
ved provokasjon i slike tilfeller er vilkåret om at politiet
ikke må gi foranledning til en straffbar handling som ellers
ikke ville blitt begått uten betydning. Det kan gå lang
tid mellom provokasjonshandlingen og fremskaffelsen av beviset.
Den som utsettes for provokasjonen stjeler for eksempel våpnene
i ettertid og tyveriet er dermed foranlediget av tyvens tro på at
han har en kjøper. Hvis politiet ikke har slik kontroll
over begivenhetene at dette kan utelukkes, skal provokasjonen ikke
gjennomføres.
Når provokasjon betegnes som et ekstraordinært etterforskingsmiddel
skyldes dette hovedsakelig at politi og påtalemyndighet
unnlater å stanse en straffbar virksomhet de kjenner til,
og i stedet søker å påvirke det videre
hendelsesforløp. Til tross for grunnkravet, jf. ovenfor,
er det selvsagt alltid en viss risiko forbundet med en slik metode,
og midlet tillates derfor bare benyttet hvor det fremstår
som forholdsmessig vurdert mot det samfunnsonde den aktuelle kriminalitet
representerer.
Allerede i den grunnleggende avgjørelsen i Rt 1984 side
1076 anføres at etterforskingsmetoden bare kan «aksepteres
ved alvorligere lovovertredelser». I Rt 1993 side 473 utvikles
dette ytterligere, idet Høyesterett uttaler at ved vurderingen
av om «etterforskingsmetoder av denne art kan aksepteres,
bør man nok ikke bare se på strafferammen, men
også ta hensyn til den samfunnsmessige betydning av å bekjempe
nettopp denne form for kriminalitet».
Metoden har særlig vært benyttet i alvorligere narkotikasaker,
slik tilfellet var i avgjørelsene i Rt 1984 side 1076 og
Rt 1992 side 1088. Det følger imidlertid av avgjørelsen
i den såkalte «Skrik-saken», Rt 1998
side 407 at Høyesterett ikke hadde innvendinger til at
metoden ble benyttet i saker om alvorlig vinningskriminalitet. Når
vinningskriminaliteten karakteriseres som alvorlig, kan det være
knyttet til omfang, organisering eller at den gjelder gjenstander
av en særlig verdi. Det må også være
forenlig med de retningslinjer Høyesterett har trukket
opp at provokasjon som etterforskingsmetode benyttes til å avsløre
seksuelle overgrep mot barn. Dette er en aktuell problemstilling knyttet
til provokasjon på Internett. Med vekt på samfunnsskadeligheten,
må provokasjon også kunne benyttes overfor spredning
av barnepornografi, selv om strafferammen for denne virksomhet isolert
er forholdsvis lav. Riksadvokaten har som kjent trukket opp visse
retningslinjer for denne form for etterforsking på Internett
i forbindelse med et prøveprosjekt på ØKOKRIM
hvor også Kripos deltar.
Det følger av foranstående at det - etter riksadvokatens
oppfatning - neppe er hensiktsmessig å lovregulere eller
instruksfeste i detalj hvilke konkrete typer straffbar virksomhet
provokasjon som etterforskingsmiddel kan benyttes mot. Det avgjørende
må være hvorvidt kriminalitetstypen har et slikt
omfang og/eller at de konkrete handlinger er av særlig
alvorlig karakter. Bedømmes virksomheten etter dette som
et samfunnsonde, bør den kunne bekjempes også med denne
metode. Etter riksadvokatens syn bør dette være
en tilstrekkelig rettesnor når det også tas i
betraktning at det prosessuelle vilkår om at tradisjonelle etterforskingsmetoder
ikke er tilstrekkelige, må være oppfylt (jf. nedenfor).
Etter riksadvokatens syn kan de prosessuelle begrensninger ved
denne etterforskingsmetode deles i tre hovedgrupper: Provokasjon
er et sekundært etterforskingsmiddel, metoden må ikke
være uforenlig med prosessuelle grunnprinsipper eller regler,
og at den må besluttes på kompetent nivå og
gjennomføres under nødvendig kontroll.
I avgjørelsene fra 1984 og 1993 fremholder Høyesterett
at provokasjon som etterforskingsmiddel bare kan aksepteres når
andre - tradisjonelle - etterforskingsmetoder er utilstrekkelige.
Dette innebærer ikke nødvendigvis at det i den
konkrete sak må være forsøkt å nå fram
på tradisjonelt vis. I noen tilfeller - for eksempel ved
spredning av barnepornografi på Internett - vil det allerede
fra starten av være klart at tradisjonell etterforsking
ikke kan gi resultater.
Vilkåret om at provokasjon som etterforskingsmiddel
ikke må stride mot prosessuelle bestemmelser eller grunnprinsipper,
var sentralt i Høyesteretts dom av 22. september
1999. I den aktuelle sak benyttet politiet provokasjon som middel
under etterforskingen av en allerede begått forbrytelse.
Siktede ble satt i kontakt med en politimann (uten at han kjente
vedkommendes bakgrunn) som var utstyrt med skjult båndopptaker.
I samtalen med politimannen ble siktede spurt om hvordan han gjennomførte
den tidligere straffbare handling (bistand til rømning
fra et fengsel). De erkjennelser som ble gitt i denne samtalen,
ble deretter benyttet som bevis ved pådømmelsen av
straffesaken mot siktede. Brukt på denne måte
var provokasjonen i strid med prinsippet om selvinkriminering og
retten til taushet. Provokasjonen var i realiteten et skjult avhør
av siktede, og var derfor vanskelig å forene med bestemmelsen
i straffeprosessloven § 232 og påtaleinstruksens § 8-1.
Avgjørelsen i Høyesterett 7. september
1999 kan derimot ikke forstås som noe generelt forbud mot
at politiet ved infiltrasjon, enten ved egne tjenestemenn eller
i forståelse med kilder, benytter skjult lydbåndopptak
som middel til å sikre bevis og/eller føre
kontroll med kilder. Dette kan være aktuelt i forbindelse med
overlevering av tyvegods eller narkotika, eller ved pågripelse.
Riksadvokatens oppfatning vil ytterligere bli tydeliggjort dersom
Stortinget vedtar ny § 216 l i straffeprosessloven,
jf. forslaget. Etter riksadvokatens syn gir følgelig avgjørelsen
fra 22. september 1999 ikke foranledning til andre endringer
i lovgivningen.
Den tredje gruppe av prosessuelle vilkår som må være
tilfredsstilt for at provokasjon skal være tillatt som
etterforskingsmiddel er knyttet til beslutningsnivå og
kontroll. Riksadvokaten har bestemt at beslutningen om å bruke
provokasjon som etterforskingsmiddel skal treffes av politimesteren
og med godkjennelse av statsadvokat.
Skal det være adgang til å benytte provokasjon som
etterforskingsmiddel må følgende formelle vilkår være
oppfylt: Det må være utarbeidet en plan som provokasjonsvirksomheten
utføres etter, planen må være besluttet
anvendt og godkjent på overordnet nivå både
i politiet og av overordnet påtalemyndighet, og provokasjonen
må være gjennomført slik at politiet har
kontroll med og kan dokumentere hva som har skjedd. I kravet om
kontroll ligger også at politi og påtalemyndighet
ikke kan gjennomføre provokasjonstiltak hvor de involvertes
sikkerhet ikke kan garanteres.
Når provokasjonstiltaket ikke skal benyttes som bevis
i en straffesak, men bare skal tjene som middel til å forebygge
en farlig eller straffbar virksomhet, eller har til formål å bringe
stjålet gods tilbake, er begrensningene vesentlig færre.
Dette er direkte uttalt i Rt 1998 side 497: «Som redningsaksjon
var politiets handlemåte vellykket, og jeg ser ikke noe
ulovlig eller urettmessig ved den som redningsaksjon betraktet».
Slik riksadvokaten ser det, må provokasjon med slikt
formål i hovedsak bare tilfredsstille to vilkår: Provokasjon
i forebyggende eller «reddende» øyemed må ikke
innebære at politiet gir foranledning til en ny eller annen
straffbar handling. Provokasjonsvirksomheten må videre
være under slik kontroll at den ivaretar de involvertes
sikkerhet.
Riksadvokaten håper at foranstående er tilstrekkelig
avklaring på de spørsmål komiteen stiller,
og at rammene (basert på dagens rettstilstand) for etterforsking
med provokasjonstilsnitt er tilstrekkelig presist beskrevet. (Beskrivelsen
i dette brev forutsettes naturlig nok supplert med Metodeutvalgets
innstilling og Ot.prp. nr. 64.) Det vil herfra bli vurdert å utgi
et rundskriv om denne form for etterforsking når lovendringene
har trådt i kraft.