9.1 Oppgjørsvirksomhet og oppgjør

9.1.1Sammendrag

Med oppgjørsvirksomhet menes yrkesmessig virksomhet som består i å tre inn som part eller på annen måte garantere for oppfyllelse av avtaler som gjelder handel med finansielle instrumenter, jf. verdipapirhandelloven § 1-6. Slik virksomhet kan bare drives etter tillatelse fra departementet, jf. verdipapirhandelloven § 6-1 første ledd. Det er gitt nærmere reg­ler om virksomhet som oppgjørssentral i verdipapirhandellovens kap. 6.

Departementet slutter seg til Varederivatutvalgets forslag om at oppgjørsvirksomhet i tilknytning til varederivater bør underlegges de alminnelige regler for slik virksomhet i verdipapirhandelloven kap. 6, se s. 35 i proposisjonen for en oppsummering av utvalgets forslag. En oppgjørssentral innehar en viktig funksjon i markedet, og det er av vesentlig betydning for tilliten til markedet at oppgjørssentralen er underlagt et betryggende regelverk og offentlig tilsyn. For øvrig har ingen av høringsinstansene hatt innvendinger mot forslaget. Departementet kan ikke se at det er behov for særskilte tilpasninger i verdipapirhandelloven kap. 6, for så vidt gjelder oppgjørsvirksomhet i tilknytning til varederivater. I den grad det skulle oppstå behov for tilpasninger, synes det som om loven selv inneholder tilstrekkelige unntakshjemler. Dersom en børs for varederivater i tillegg driver oppgjørsvirksomhet etter verdipapirhandelloven kap. 6, følger det av børsloven § 5-2 annet ledd at oppgjørsvirksomheten som hovedregel skal skje i eget foretak.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-4 tredje ledd at verdipapirforetaks handel i børsnoterte derivater skal foretas under medvirkning av en oppgjørssentral. Et særskilt spørsmål er om det bør være plikt til å benytte oppgjørssentral ved handel i varederivater. Det kan hevdes at markedsaktørene selv vil velge å benytte en oppgjørssentral, og at det derfor er unødvendig med et påbud. På bakgrunn av den betydning oppgjørsfunksjonen har i et derivatmarked, mener imidlertid departementet i likhet med utvalget at det bør være en pliktig bruk av oppgjørssentral ved handel i børsnoterte varederivater. For øvrig har ingen høringsinstanser hatt innvendinger mot en slik plikt. Kredittilsynet peker på at oppgjørsplikten bør gjelde enhver som handler i børsnoterte varederivater. Verdipapirhandelloven § 9-4 tredje ledd forutsetter imidlertid bruk av mellommann, og må således tilpasses for så vidt gjelder dagens handel i kraftderivatmarkedet.

Høringsinstansene er delt i spørsmålet om det bør gjelde en oppgjørsplikt for handel i varederivater som er notert på autorisert markedsplass. Departementet ser ingen grunn til å lovregulere dette spørsmålet. Det finnes ingen autoriserte markeder i Norge i dag. Det følger av verdipapirhandelloven § 1-6 at departementet kan fastsette at bestemmelser i loven som gjelder børsnoterte finansielle instrumenter helt eller delvis skal få tilsvarende anvendelse for finansielle instrumenter som noteres på autorisert markedsplass. Dersom det skulle opprettes en autorisert markedsplass for varederivater i Norge, vil departementet etter en konkret vurdering kunne avgjøre hvorvidt det bør gjelde en oppgjørsplikt.

9.1.2 Komiteens merknader

Komiteen slutter seg til departementets vurderinger og forslag til verdipapirhandelloven § 9-4 tredje ledd tredje punktum.

9.2 Registrering

9.2.1 Sammendrag

Etter gjeldende rett er det registreringsplikt i Verdipapirsentralen for børsnoterte derivater, jf. forskrift 12. januar 1997 om registrering av opsjoner og terminer mv. i Verdipapirsentralen.

Departementet legger til grunn at det ikke er noen direkte kobling mellom derivatet og det underliggende i Verdipapirsentralens systemer. Det synes således ikke å foreligge noen særskilte tekniske problemer knyttet til registrering av varederivater.

I NOU 2000:10 foreslår Verdipapirsentrallovutvalget at registreringsretten bør omfatte samtlige finansielle instrumenter. For det tilfelle at varederivater blir definert som et finansielt instrument, uttales at varederivater vil omfattes av den foreslåtte registreringsretten og at registreringsretten «... bør gjelde uavhengig av om den underliggende vare eller tjeneste kan registreres». Departementet vil ta stilling til eventuell registreringsadgang på generelt grunnlag ved behandlingen av NOU 2000:10, herunder spørsmålet om det bør gjelde en registreringsadgang for varederivater.

Verdipapirsentrallovutvalget har videre foreslått å oppheve gjeldende registreringsplikt for bl.a. børsnoterte derivater. Departementet vil ta stilling til en eventuell registreringsplikt på generelt grunnlag i forbindelse med behandlingen av NOU 2000:10, herunder spørsmålet om det bør gjelde en registreringsplikt for børsnoterte varederivater.

Det vises for øvrig til at departementet etter gjeldende rett har hjemmel til å fastsette hhv. registreringsplikt og registreringsadgang for andre finansielle instrumenter enn de som er nevnt i verdipapirsentralloven, jf. verdipapirsentralloven § 1-2 annet ledd og § 1-3 annet ledd.

9.2.2 Komiteens merknader

Komiteen slutter seg til departementets vurderinger.

9.3 Netting

9.3.1 Sammendrag

For enkelte derivatkontrakter og valuta gjelder særlige konkursrettslige regler, jf. verdipapirhandel­loven kap. 10. Reglene innebærer at inngåtte kontrakter om motregning (netting) vil kunne gjøres gjeldende uavhengig av om en av partene går konkurs, og at kredittrisikoen for én gruppe kreditorer reduseres på bekostning av en annen gruppe kreditorer. Etter departementets syn bør det derfor foreligge særlige grunner for å gi et slikt vern for en kreditorgruppe i konkurs.

Departementet slutter seg i hovedsak til Varederivatutvalgets forslag om at varederivater bør kunne motregnes etter de særskilte reglene i verdipapirhandelloven kap. 10. For børsnoterte kontrakter vil en slik motregningsadgang legge til rette for økt tillit til markedsplassen, og økt tillit til markedsplassen vil kunne ha gunstige samfunnsøkonomiske konsekvenser. For kontrakter som gjøres opp under medvirkning av en oppgjørssentral vil forslaget kunne bidra til å redusere kostnadene knyttet til en slik oppgjørsform. Motregningsadgangen bør derfor også gjelde slike kontrakter, uavhengig av om kontraktene er børsnoterte eller ikke. Etter departementets syn er det imidlertid ikke dokumentert et tilstrekkelig behov for å gi et særskilt konkursrettslig vern for varederivatkontrakter som verken er børsnoterte eller som gjøres opp under medvirkning av en oppgjørssentral. Etter departementets syn bør kreditorer etter slike kontrakter likestilles med andre kreditorer i en konkurssituasjon, og departementet vil derfor ikke foreslå at slike kontrakter bør omfattes av de særskilte motregningsreglene i verdipapirhandelloven kap. 10.

Det synes for departementet som om enkelte høringsinstanser tar til orde for at verdipapirhandelloven § 10-1 også bør få anvendelse for derivater som ikke vil kunne defineres som varederivater. Etter departementets syn vil dette være å gå for langt i å fjerne kredittrisikoen for en gruppe kreditorer på bekostning av andre kreditorer. Videre ville en slik utvidelse av motregningsadgangen til derivater som ikke er finansielle instrumenter, reise vanskelige avgrensningsproblemer mht. hvilke derivater som i så fall skulle omfattes.

Under behandlingen av Ot.prp. nr. 73 (1999-2000) om lov om børsvirksomhet m.m., vedtok Stortinget å endre verdipapirhandelloven § 10-1 slik at departementet kan gi forskrifter om at varederivater skal kunne motregnes med virkning i konkurs.

På bakgrunn av den forskriftshjemmelen som ble vedtatt har Kredittilsynet arbeidet med å lage et utkast til slik forskrift. Arbeidet er imidlertid ikke kommet så langt at et forslag er sendt på høring. Departementet foreslår på denne bakgrunn å oppheve den særskilte forskriftshjemmelen som ble inntatt i verdipapirhandelloven § 10-1 i forbindelse med Stortingets behandling av børsloven.

9.3.2 Komiteens merknader

Komiteen viser til Innst. O. nr. 3 (2000-2001) hvor finanskomiteen uttrykte følgende:

«Komiteen vil vise til at den finansielle elhandel Norge og Norden er ledende i internasjonal sammenheng. Dette fordi Norge og Sverige har vært foregangsland når det gjelder liberalisering av de nasjonale kraftmarkeder. I tillegg har de samme land vært foregangsland når det gjelder å internasjonalisere sine kraftmarkeder ved å innføre et felles nordisk kraftmarked. Komiteen konstaterer at slik utvikling nå også skjer i Europa for øvrig. Frem til i dag har de norske/nordiske markedsplassene for finansiell elhandel vært bortimot alene i Europa, men nå vokser det frem flere elbørser, for eksempel i England, Tyskland og Nederland. Disse elbørsene er konkurrenter til de norske markedsplassene, og har allerede mulighet til å få børskonsesjon i sine hjemland. En slik konsesjon betyr blant annet muligheter for etablering som børs i andre EØS-land, deriblant Norge.

Komiteen vil peke på at liberaliseringen av kraftmarkedet i Europa medfører at antall konkurrenter for norske aktører øker. For norske aktører som ønsker å handle med utenlandske selskaper betyr mangelen på lovregulering av oppgjør og clearing at de får et høyere kapitaldekningskrav enn sine utenlandske konkurrenter, eller at utenlandske selskaper ikke ønsker å handle med norske i det hele tatt på grunn av mangel på lovregulering.

Når det oppstår sterkere internasjonal konkurranse, er det avgjørende at de rammebetingelser som de ulike konkurrentene jobber under er harmoniserte. Komiteen vil i den forbindelse særlig peke på to viktige konkurranseulemper som norske markedsplasser og aktører rammes av:

• 1. Mangel på lovregulering av markedsplassene. Departementet har lagt til rette for at markedsplasser som omsetter kraftderivater kan søke om å få konsesjon som børs selv om kraftderivater i legal forstand ikke er finansielle instrumenter. Komiteen deler departementets vurdering av en slik regulering.

• 2. Mangel på lovregulering av oppgjør og clearing. For at norske aktører og markedsplasser skal få tilnærmet like rammebetingelser som sine utenlandske konkurrenter, er det avgjørende at også oppgjøret etter en handel lovreguleres.

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti, mener det er nødvendig at det innføres motregningsregler eller netting for kraftderivater. Flertallet har merket seg at departementet ikke finner tungtveiende grunner til å løsrive behandlingen av dette spørsmålet fra de øvrige spørsmål om regulering av varederivater, noe som betyr at slike regler neppe vil være etablert før i 2002. Flertallet mener dette er for lang tidshorisont, særlig fordi dette kan svekke den norske markedsplassen for finansiell elhandel. Flertallet vil derfor foreslå at verdipapirhandelloven endres slik at dette forholdet ivaretas allerede nå.»

I Ot.prp. nr. 53 (2000-2001) skriver departementet:

«På bakgrunn av den forskriftshjemmelen som ble vedtatt har Kredittilsynet arbeidet med å lage et utkast til slik forskrift. Arbeidet er imidlertid ikke kommet så langt at et forslag er sendt på høring. Departementet foreslår på denne bakgrunn å oppheve den særskilte forskriftshjemmelen som ble inntatt i vphl. § 10-1 i forbindelse med Stortingets behandling av børsloven.»

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti, registerer at Regjeringen ikke har fulgt opp Stortingets vedtak gjennom å utarbeide forskrift. Regjeringens forslag åpner for en begrenset adgang til motregning. Departementet foreslår at verdipapirhandelloven § 10-1 bare skal gjelde for varederivater som er gjort opp under medvirkning av en oppgjørssentral og å reversere Stortingets behandling av børsloven, som åpner for muligheten til å utvide bestemmelsen til å omfatte alle finansielle varederivater.

Etter flertallets oppfatning kan dette være uheldig for norske finansinstitusjoner og norske brukere av varederivatmarkedet, særlig kraftselskapene. Både finansielle og ikke-finansielle aktører på det norske kraftmarkedet har behov for å bruke hele rekken av finansielle varederivater, ikke bare de som er børsnotert eller clearet via oppgjørssentralen. Flertallet antar at hvis disse aktørene ikke skal kunne inngå bindende motregningsavtaler for sin handel med finansielle varederivater mellom to parter utenom børs, risikerer de å møte høyere krav til marginer og høyere priser enn det deres nordiske konkurrenter gjør.

Flertallet viser videre til at de fleste berørte høringsinstanser har uttrykt støtte til at motregningsbestemmelsen i verdipapirhandelloven kap. 10 utvides til å omfatte finansielle varederivater. Det er også støtte blant annet fra Norges Bank og Kredittilsynet, til mer omfattende motregningsbestemmelser enn det som i dag gjelder.

Flertallet vil derfor foreslå å vedta motregningsadgang direkte i loven samt at iverksettelse av reglene om motregning av varederivater skal skje senest 1. juli 2001. Flertallet fremmer på denne bakgrunn følgende forslag:

«I lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel gjøres følgende endring:

§ 10-1 første punktum skal lyde:

Dette kapittel gjelder varederivater, fremtidige renteavtaler (FRA), rente- og valutaopsjoner, rente- og valutaterminer, rente- og valutabytteavtaler, og avtaler om handel med valuta.»

Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti viser til Innst. O. nr. 3 (2000-2001) der et flertall i finanskomiteen ba om at det åpnes for såkalt netting for kraftderivater. Regjeringen ønsket på det tidspunkt ikke å åpne for en slik adgang for kraftderivater før øvrige spørsmål om reguleringen av varederivater var vurdert.

Disse medlemmer er enige i at adgangen til netting av varederivater og vilkårene for dette bør fremgå av loven, hvor også definisjonen av hvilke kontrakter som skal omfattes av begrepet «varederivater», fremgår. Disse medlemmer viser til Finansdepartementets brev til komiteen 7. september 2000, hvor komiteen ble gjort oppmerksom på vanskene med å utarbeide forskrifter for netting av kraftderivater uten at definisjonen av varederivater på forhånd var bestemt.

Disse medlemmer viser til at Regjeringen i det foreliggende lovforslag om regulering av varederivater åpner for motregningsregler eller netting, også for derivater som ikke er notert på børs. Disse medlemmer viser til at lovforslaget tillater såkalt netting av varederivater, både børsnoterte og ikke-børsnoterte, under forutsetning av at oppgjøret skjer gjennom en oppgjørssentral. Dette er etter disse medlemmers syn viktig for sikkerheten til alle parter som deltar i varederivatmarkedene. Disse medlemmer viser også til proposisjonen side 40 hvor det står at det etter departementets syn «ikke [er] dokumentert et tilstrekkelig behov for å gi et særskilt konkursrettslig vern for varederivatkontrakter som verken er notert på børs eller som gjøres opp under medvirkning av en oppgjørssentral.»

Disse medlemmer mener at en åpning for en generell nettingadgang går langt inn i den alminnelige konkursretten og i så fall bør vurderes i en større sammenheng.

Disse medlemmer støtter departementets forslag, se kap. 12 for forslag til endring av verdipapirhandelloven § 10-1 første ledd første punktum.

Komiteen foreslår å endre forskriftshjemmelen i bestemmelsens annet punktum til å lyde slik den lød før vedtagelsen av ny børslov, når motregningsreglene for varederivater nå vil fremgå uttrykkelig av loven.

Komiteen fremmer på denne bakgrunn følgende forslag:

«I lov 19. juni 1979 nr. 79 om verdipapirhandel gjøres følgende endring:

§ 10-1 annet punktum skal lyde:

Departementet kan bestemme at dette kapittel også skal gjelde avtaler om andre finansielle instrumenter.»

Komiteen viser til henvendelse fra Nord Pool ASA som har påpekt at verdipapirhandelloven § 10-3 verner mot omstøtelse etter dekningsloven § 5-7. Nord Pool ASA foreslår at også dekningsloven § 5-5 bør nevnes i § 10-3. Komiteen viser videre til brev fra Finansdepartementet til komiteen hvor det påpekes at spørsmålet eventuelt bør utredes nærmere på generelt grunnlag.

Komiteen mener spørsmålet bør utredes nærmere, og viser til at problemstillingen har vært reist tidligere, blant annet fra Norsk Oppgjørssentral. Komiteen ber derfor departementet gjennomføre slik utredning.

9.4 Meldeplikt

Komiteen har registrert at det fra enkelte hold tas til orde for en lovfesting av meldeplikt ved enhver handel i børsnoterte varederivater. Komiteen viser i den forbindelse til brev fra Finansdepartementet til komiteen, punkt 2, hvor det blant annet uttrykkes følgende:

«En utvidelse av meldeplikten til å omfatte enhver handel i børsnoterte varederivater vil isolert sett kunne bedre børsens informasjonstilgang. Etter departementets syn foreligger det imidlertid ikke et dokumentert behov for å tillegge hensynet til børsens informasjonstilgang mer vekt ved lovreguleringen av varederivatmarkedet enn ved lovreguleringen av verdipapirmarkedet ellers.

(…) Departementet vil imidlertid peke på at utformingen av en slik generell meldeplikt vil kunne ha konsekvenser det er vanskelig å overskue, noe som taler for at det ikke innføres en slik regel uten at forslaget eventuelt gjøres til gjenstand for en alminnelig høring blant markedsaktører m.v.»

Komiteen slutter seg til departementets vurdering, men mener likevel at spørsmålet om generell meldeplikt bør utredes og vurderes nærmere. Komiteen ber derfor departementet gjennomføre slik vurdering.