"Vetoretten" i EØS-avtalen

Professor dr. juris Finn Arnesen, Senter for europarett, Universitetet i Oslo

1. Innledning og sammenfatning

1.1 Innledning

I telefaks datert 20. desember 2000 ber Stortingets utredningsseksjon meg om å avgi en betenkning over elleve nærmere angitte spørsmål, alle knyttet til ulike sider ved bruk av den såkalte vetoretten etter EØS-avtalen. Spørsmålene er besvart i avsnitt 2 nedenfor, og de enkelte spørsmålene er gjengitt i overskriftene.

Denne betenkningen er i første rekke en juridisk betenkning; den behandler de rettslige spørsmålene en bruk av reservasjonsretten reiser. Jeg vil understreke at den rettslige dimensjonen ved bruk av reservasjonsretten bare er én blant flere. Det kan også hevdes at den ikke bør være den avgjørende. Fornuftige uttalelser om hvordan en bruk av reservasjonsretten vil påvirke samarbeidet mellom EU og Norge, mellom EUs medlemsstater og Norge og mellom Norge og de øvrige EFTA-landene i EØS på så vel områder som omfattes av EØS-avtalen som på andre områder, krever imidlertid innsikter jeg ikke har. De følgende betraktninger må leses med dette for øyet. Etter mitt syn er det imidlertid rimelig å anta at i den grad Norge ønsker å oppnå noe mer enn det som i dag følger av forpliktelser mellom Norge og EU, vil uenighet knyttet til EØS-avtalen bli brukt for det den er verdt i eventuelle forhandlinger på andre områder.

Det er også grunn til å understreke at det, i internasjonale forhold som ellers, kan være en mager trøst å ha rett, om man ikke også får rett, og det innen rimelig tid.

1.2 Sammenfatning

Drøftelsene nedenfor vil vise at eventuelle tiltak overfor Norge og norske aktører ut over at de berørte deler av det vedlegg til EØS-avtalen det er på tale å endre settes ut av kraft, krever rådsbehandling i EU. Grunnen til dette er at en reservasjon mot endringer i et vedlegg til EØS-avtalen, etter avtalens system er en legitim handling.

Drøftelsene vil også vise at EØS-avtalens oppdeling i en hoveddel, protokoller og vedlegg medfører at uttrykket «den berørte del av vedlegget» under ingen omstendighet kan forstås slik at noe mer enn det vedlegg det er på tale å endre settes ut av kraft. Dette innebærer at EØS-avtalens regler om markedsadgang for fisk, som er å finne i protokoll 9 til avtalen, ikke rammes direkte av reservasjoner mot endringer i et vedlegg til avtalen.

Virkningene av at (deler av) et vedlegg settes ut av kraft vil neppe være store der de aktuelle delene inneholder regler om produktkrav og lignende, og de aktuelle produktene omfattes av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Bakgrunnen for dette er at markedsadgangen til de produkter de suspenderte delene av vedlegget gjelder, nå må vurderes mot bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Situasjonen vil her være at de aktuelle EØS-reglene er gjennomført i norsk rett, slik at norske produkter også vil tilfredsstille de krav som gjelder i EU, og omvendt. Virkningene vil være mer merkbare der vedlegget gir regler om gjensidig anerkjennelse av kontroller og tilsynsordninger. Et opphør av slike regler vil medføre at EU-statene, fremdeles innenfor de rammer som følger av EØS-avtalens hoveddel, kan underkaste norske produkter ny kontroll, og norske aktører nytt tilsyn. Dette kan i sin tur få konsekvenser for norske produkters reelle markedstilgang, særlig der hvor det dreier seg om varer med begrenset holdbarhet, slik som fisk.

Når den berørte del av vedlegget settes ut av kraft, innebærer dette at det heller ikke vil bli foreslått endringer i disse delene av vedlegget. Regelutviklingen i EØS vil dermed bremses samtidig som regelutviklingen i EU ikke påvirkes. Det kan derfor utvikle seg en diskrepans mellom de regler som gjelder i EØS og de som gjelder i EU. De praktiske konsekvensene av dette vil reduseres dersom Norge likevel gir regler som samsvarer med de krav som følger av dette regelverket. Situasjonen vil da bli at norske produkter tilfredsstiller de krav som gjelder i EU, og bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel vil være til hinder for at de aktuelle produktene utestenges fra EU-markedet.

Virkningen for de saksområder som reguleres av det direktivet det reserveres mot, er at spørsmålet om produkter som tilfredsstiller direktivets krav skal gis adgang til EFTA-landenes marked må bero på en tolkning av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel.

EU vil bare ha adgang til å treffe beskyttelsestiltak der det foreligger en tvist forhandlinger i EØS-komiteen ikke løser. I reservasjonstilfellene kan denne tvisten vanskelig gjelde annet enn hva som er den berørte del av vedlegget, eller hvilke tiltak som er nødvendige for at EØS-avtalen likevel skal fungere tilfredsstillende. Adgangen til å treffe beskyttelsestiltak er begrenset til det som er nødvendig for å rette opp situasjonen. Dette medfører at der tvisten gjelder hva som utgjør "den berørte del av vedlegget", kan EU neppe ha adgang til å treffe beskyttelsestiltak som innebærer mer enn at det EU hevder er "den berørte del av vedlegget" settes ut av kraft. EØS-avtalen åpner neppe for beskyttelsestiltak med pønalt tilsnitt, og EFTA-siden kan unngå at EU har rett til å treffe beskyttelsestiltak ved å si seg enige med EU, slik at den grunnleggende tvisten løses.

Avslutningsvis behandles enkelte spørsmål i tilknytning til WTO. EUs WTO-tilknytning reiser en rekke kompliserte spørsmål, i første rekke av fellesskapsrettslig karakter. Disse spørsmålene har direkte betydning for den EU-interne håndtering av WTO-relaterte spørsmål, men vil ha indirekte betydning for tredjeland som Norge der EUs og medlemsstatenes forpliktelser etter WTO søkes håndhevet. Etter mitt syn gir WTO-avtalen et temmelig godt vern mot vilkårlige handelstiltak fra EU og medlemsstatenes side. Problemet ligger etter det jeg kan se i håndhevelsen av vernet.

2. De enkelte spørsmålene

2.1 Hvilke trinn kan vi forvente i EUs saksbehandling etter at Norge eventuelt har benyttet reservasjonsretten i artikkel 102 i EØS-avtalen mot de tre direktivene?

Jeg forstår dette spørsmålet slik at det spørres etter den interne behandlingen i EU av at man ikke kommer til enighet i EØS-komiteen om innlemmelse av de aktuelle direktivene.

Etter EØS-avtalen art. 102 nr. 4 skal EØS-komiteen da undersøke alle andre muligheter for at EØS-avtalen fortsatt skal kunne virke tilfredsstillende, og treffe de beslutninger som er nødvendige for dette formålet. Det første trinnet i EUs interne saksbehandling vil derfor være å etablere EUs posisjoner i de kommende diskusjonene i EØS-komiteen. Prosedyrene for etablering av dette følger av forordning 2894/94, Rådets forordning (EF) nr. 2894/94 av 28. november 1994 om visse gennemførelsesbestemmelser til Aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, EF-tidende 1994 nr. L 305 s. 6. heretter kalt EØS-forordningen, art. 1 nr. 3. Denne bestemmelsen gir prosedyrene for fastlegging av EUs holdning til andre av EØS-komiteens avgjørelser enn dem som bare tar sikte på å utvide rettsakter til også å gjelde EØS. Bestemmelsen lyder slik:

"I forbindelse med Det Blandede EØS-Udvalgs øvrige afgørelser fastlægges Fællesskabets holdning af Rådet på forslag af Kommissionen og på følgende betingelser:

a) Når der er tale om at fastlægge Fællesskabets holdning til Det Blandede EØS-Udvalgs afgørelser, der tager sigte på at udvide en fælleskabsretsakt til også at gælde for EØS, ved hjælp af endringer, der er mer end blotte tilpasninger, træffer Rådet afgørelse med det flertal, der er fastsat i den bestemmelse, der udgør retsgrundlaget for den pågældende retsakt.

b) Når der er tale om at fastlægge Fællesskabets holdning til andre af Det Blandede EØS-Udvalgs afgørelser end dem, der vedrører udvidelse af fællesskabsretsakter til også at gælde EØS, træffer Rådet afgørelse

– med simpelt flertal, hvis den afgørelse, Det Blandede EØS-Udvalg har til hensigt at træffe vedrører udvalgets forretningsorden eller et procedurespørsgsmål

– med kvalificeret flertal, hvis Det Blandede EØS-Udvalgs afgørelse vedrører et område for hvilket dette flertal er påkrævet med henblik på vedtagelse af interne regler

– med enstemmighed i de øvrige tilfælde.

EØS-forordningen medfører at det vil gjelde et enstemmighetskrav med mindre de justeringer som er nødvendige, dersom de hadde vært EU-interne, krever kvalifisert flertall. Under enhver omstendighet er Kommisjonen avhengig av at Rådet gir sin tilslutning til Kommisjonens vurdering av hvilke tiltak som er nødvendige.

Traktat om opprettelse av det europeiske fellesskap (heretter EF) art. 300 nr. 2 annet ledd, som kom inn i traktaten gjennom Amsterdamtraktaten, gir prosedyrene for etablering av EUs posisjoner under avtaler som er inngått etter art. 310 EF, slik EØS-avtalen er. Artikkel 300 nr.1 og 2 EF lyder slik:

"1. I de tilfælde, hvor bestemmelserne i denne traktat forudsætter indgåelse af aftaler mellem Fællesskabet og en eller flere stater eller internationale organisationer, retter Kommissionen henstillinger til Rådet, der bemyndiger Kommissionen til at indlede de nødvendige forhandlinger. Forhandlingerne føres af Kommissionen i samråd med særlige udvalg, der er udpeget av Rådet til at bistå den i dette arbejde, og inden for rammerne af de direktiver som Rådet måtte meddele den.

Under udøvelsen af de beføjelser, der tillægges Rådet i dette stykke, træffer det afgørelse med kvalificeret flertal bortset fra i de i stk. 2 første afsnit, hvor det træffer afgørelse med enstemmighed.

2. Med forbehold af de beføjelser, som på dette område er tillagt Kommissionen, træffer Rådet med kvalificeret flertal på forslag af Kommissionen afgørelse om undertegnelse, der kan ledsages af en beslutning om foreløbig anvendelse inden ikrafttrædelsen, samt om indgåelse af aftaler. Rådet træffer afgørelse med enstemmighed, når aftalen vedrører et område, hvor der kreves enstemmighed for vedtagelsen af interne regler, samt for aftaler, som er omhandlet i artikel 310.

Uanset bestemmelserne i stk. 3 anvendes de samme procedurer, når der skal træffes afgørelse om suspension af anvendelsen af en aftale, samt når det skal fastlægges hvilke holdninger der skal indtages på Fællesskabets vegne i et organ, der er nedsat ved en aftale, der bygger på artikel 310, når dette organ skal vedtage beslutninger, der har retsvirkninger, bortset fra beslutninger, der supplerer eller ændrer den institutionelle ramme for aftalen.

Europa-Parlamentet skal straks underrettes fuldt ud om afgørelser, der træffes i henhold til dette stykke vedrørende foreløbig anvendelse eller suspension af aftaler eller fastlæggelse av Fællesskabets holdning i et organ, der er nedsat i henhold til en aftale, der bygger på artikel 310."

Traktatens system er dermed at Rådet, på forslag fra Kommisjonen, vedtar de posisjoner EU skal innta i forhandlingene i EØS-komiteen om hvilke justeringer som er nødvendige. Vedtakskriteriene for Rådet vil avhenge av hvilke krav som stilles for vedtakelse av interne regler. Det er mulig å lese henvisningen i art. 300 nr. 2 annet ledd EF til første ledd slik at Rådet uansett må treffe vedtak ved enstemmighet når det gjelder posisjoner i avtaler inngått etter art. 310 EF. Etter mitt syn har en slik lesning formodningen mot seg; det gir bedre mening at de vedtakskriterier som gjelder korresponderer med dem som gjelder for rettsaktene i den berørte del av vedlegget.

I teorien er det diskutert om art. 300 nr. 2 annet ledd EF fortrenger de prosedyrer som fremgår av rettsakter vedtatt før Amsterdamtraktaten.

Alan Dashwood skriver:

"Another issue is whether the procedure provided for by the new subparagraph pre-empts all other ways of determining the position to be adopted on behalf of the Community under the agreement to which it applies. Will it still be permissible, for instance, to confer on the Commission derived powers to decide certain matters, as was done for the purpose of the EEA-agreement? Despite the mandatory language, the text should not, it is submitted, be construed in a sense liable to impair the Community’s ability to function effectively in DMBs [decision-making bodies], the manifest purpose being to enhance such participation. The IGC [Intergovernmental Conference] surely did not intend to deprive the Council of the power it currently enjoys to tailor procedures to the specific requirements of different kinds of agreements." Alan Dashwood, External relations provisions of the Amsterdam Treaty, Common Market Law Review 35 (1998) s. 1019 til 1045, på s. 1027.

Etter det jeg kan forstå er dette spørsmålet uten betydning i de tilfelle vi her har for øyet. Så vel etter traktatens som EØS-forordningens system er det Rådet som fastlegger EUs posisjoner, og vedtakskriteriene vil avhenge av det eller de områder som berøres av EØS-komiteens (eventuelle) vedtak. Gjelder vedtaket et område der det kreves kvalifisert flertall for vedtakelse av rettsakter internt i EU, typisk områder omfattet av art. 95 EF, gjelder de samme vedtakskriteriene ved etableringen av EUs holdning i EØS-komiteen. I andre tilfelle kreves enstemmighet i Rådet.

Dersom EØS-komiteen ikke treffer slike tiltak som EØS-avtalen art. 102 nr. 4 åpner for, er de umiddelbare virkningene av dette at den berørte del av vedlegget settes ut av kraft. Hva som ligger i dette, behandles nærmere i 2.2 og 2.7 nedenfor. Denne virkningen inntrer automatisk, det vil si uavhengig av ytterligere tiltak fra avtalepartenes, herunder EUs, side.

Etter EØS-avtalen art. 102 nr. 6 skal de praktiske følger av at den berørte del av vedlegget settes ut av kraft drøftes i EØS-komiteen. EUs holdninger vil da bli etablert etter de regler som følger av EØS-forordningen. Disse ble behandlet ovenfor, og det er ikke grunn til å gå inn på dem igjen.

Reservasjonsadgangen er ubetinget og udiskutabel. Det er derfor neppe treffende å se det slik at en bruk av reservasjonsadgangen i seg selv utløser en tvist om forståelsen eller anvendelsen av EØS-avtalen. Bruk av reservasjonsadgangen utløser dermed ikke i seg selv retten etter EØS-avtalen art. 111 til å treffe beskyttelsestiltak som nevnt i art. 112. Motsatt, men ubegrunnet, Anneke Biesheuvel Borgli i Anneke Biesheuvel Borgli og Finn Arnesen, Institusjoner og rettskildelære i EF og EØS, Universitetsforlaget 1993 s. 72 til 73.

2.2 Hva er en rimelig tolkning av "den berørte del av vedlegget" i artikkel 102 nr. 5 i denne sammenheng?

Etter EØS-avtalen art. 102 nr. 2 skal EØS-komiteen vurdere hvilken del av et vedlegg til avtalen som "ville bli direkte berørt" av en endring. Ordlyden indikerer at spørsmålet om hvilke deler av et vedlegg som blir direkte berørt dersom det vedtas å innlemme nye rettsakter i vedlegget skal vurderes, og avgjøres, før det tas stilling til spørsmålet om det nye regelverket skal innlemmes. Spørsmålet om hvilken holdning EU skal innta til dette spørsmålet, må avgjøres etter de prosedyrer som ble beskrevet i avsnitt 2.1. Dette legges også til grunn i St.prp. nr. 100 (1991-1992). St.prp. nr. 100 (1991-92) Om samtykke til ratifikasjon av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS), undertegnet i Oporto 2. mai 1992, s. 98 og s. 324. Slik også Christophe Reymond, Institutions, decision-making procedure and the settlement of disputes in the European Economic Area, Common Market Law Review 30, (1993) s. 449-480, på s. 465. Dersom dette er gjort, vil det bero på en tolkning av dette, tidligere, vedtaket i EØS-komiteen hva som er "den berørte del av vedlegget".

Dersom det ikke er tatt stilling til hva som utgjør "den berørte del av vedlegget", må dette etableres i etterkant av at reservasjonsadgangen er benyttet. Utgangspunktet for disse diskusjonene vil antakelig være partenes posisjoner i de innledende drøftelsene av hva som utgjør den berørte del av vedlegget; det lar seg vanskelig hevde at den berørte del av vedlegget er større enn det som ble hevdet under drøftelsene. Blir partene nå enige om hva som er "den berørte del av vedlegget", legges denne enigheten til grunn. Oppnås det ikke enighet, vil uenigheten måtte finne sin løsning etter reglene om tvisteløsning i EØS-avtalen art. 111, det vil si i EØS-komiteen. Dersom EØS-komiteen ikke løser tvisten innen seks måneder etter at tvisteløsningsprosessen ble påbegynt, kan det treffes beskyttelsestiltak etter reglene i EØS-avtalen art. 112. Spørsmålet om hvilke tiltak EU skal treffe, må avgjøres etter de prosedyrer som ble beskrevet i avsnitt 2.1. Tvist om omfang eller varighet av slike beskyttelsestiltak kan, dersom tvisten ikke løses i EØS-komiteen i løpet av tre måneder, henvises til voldgift etter reglene i protokoll 33.

Vi ser dermed at spørsmålet om hva som skal anses som "den berørte del av vedlegget", med mindre EU og EFTA-siden er enige, ikke uten videre vil bli avgjort på grunnlag av rettslige argumenter. Som det vil fremgå av avsnitt 2.6, kan likevel spørsmålet bli forelagt en domstol, men da ikke som et ledd i løsningen av tvisten mellom EU og EFTA-landene om hva som er den berørte del av vedlegget.

Ordlyden, "den berørte del av vedlegget" må forstås slik at det ikke under noen omstendighet kan komme på tale å sette ut av kraft mer enn det vedlegg det var på tale å endre. Spørsmålet blir derfor hvilke argumenter som kan fremføres for at suspensjonen må gjelde noe mindre. Også her er det nærliggende å ta utgangspunkt i ordlyden. Når det heter at det er den "berørte del" av vedlegget som settes ut av kraft, inidikerer dette at avtalepartene ikke uten videre så for seg en suspensjon av hele vedlegget.

Spørsmålet om hva som kan sies å utgjøre den berørte del av vedlegget berøres såvidt i St.prp. nr. 100 (1991-1992). Det heter her at det normalt vil være slik at i det minste de deler av et vedlegg som i EU er erstattet av nye regler opphører å gjelde mellom avtalepartene. Jf. St.prp. nr. 100 (1991-92) s. 98. Spørsmålet behandles også av Norberg et al. Etter å ha påpekt at EØS-avtalen art. 102 nr. 5 bare medfører suspensjon av den del av vedlegget som er direkte berørt, gis følgende eksempel:

"For example, in the case of a new EC amending directive at the maximum the main directive would normally be considered as directly affected." Sven Norberg, Karin Hökborg, Martin Johansson, Dan Eliasson og Lucien Dedichen, EEA Law, A Commentary on the EEA-agreement, Fritzes 1993, s. 144, note 49.

Forskjellen mellom dette standpunktet og det som inntas i St.prp. nr. 100 er at mens det i St.prp. nr. 100 legges til grunn at suspensjon av de rettsakter som endres/erstattes er det minste man må regne med, er Norberg et al. av den oppfatning at dette er det meste det er grunn til å regne med. Etter mitt syn fremstår den tolkning som lanseres i St.prp. nr. 100 (1991-1992) som mest nærliggende. Etter dette blir det nødvendig å ta stilling hvilke deler av det aktuelle vedlegget, ut over de rettsakter som endres/erstattes, som kan anses som "direkte berørt".

Ytterligere veiledning er å hente i vedleggenes inndeling i avsnitt. Etter mitt syn kan det med styrke hevdes at "den berørte del av vedlegget" ikke uten særskilte holdepunkter vil omfatte mer enn det avsnitt den aktuelle rettsakten hører hjemme i. Det gir liten mening om en reservasjon mot et direktiv om farlige stoffer, som hører hjemme i vedlegg II avsnitt XV, uten videre skulle skulle medføre at samme vedleggs avsnitt IV om husholdningsapparater settes ut av kraft. Dersom det aktuelle direktivet har bestemmelser om endringer i direktiver som er plassert i andre avsnitt, må det imidlertid antas at også disse direktivene anses "direkte berørt". En reservasjon mot et direktiv om farlige stoffer kan derfor tenkes direkte berøre direktiver oppført i vedlegg II avsnitt XII om næringsmidler.

2.3 Kan man tenke seg måter hvor kommisjonens kompetanse blir utfordret av et eller flere medlemsland slik at spørsmålet om reaksjoner overfor Norge havner i Rådet?

Det fremgår av drøftelsene i avsnitt 2.1 at i den grad det kommer på tale å treffe tiltak overfor Norge som går ut over de automatiske virkninger av en reservasjon, vil det være Rådet som, på forslag av Kommisjonen, fastlegger EUs holdning. Det ligger i dette at EU, og dermed Kommisjonen, ikke kan treffe tiltak overfor Norge uten forutgående rådsbehandling. Spørsmålet om reaksjoner overfor Norge vil derfor alltid bli avgjort av Rådet. Etter det jeg kan forstå må Rådet i slike tilfelle fatte vedtak med enstemmighet.

Det er grunn til å understreke at EØS-avtalen ikke egentlig hjemler "reaksjoner" overfor en part. Det avtalen hjemler er tiltak for å rette opp situasjonen, i betydningen gjenopprette likevekt mellom partenes rettigheter og forpliktelser. Dersom EU skal treffe egentlige reaksjoner overfor Norge, må dette enten skje på områder som ikke er omfattet av EØS-avtalen, eller ved at avtalen sies opp. I begge tilfelle vil det kreves rådsbehandling av spørsmålet, og Rådets vedtak vil etter det jeg kan bedømme måtte fattes med enstemmighet i slike tilfelle, jf. avsnitt 2.1 ovenfor.

2.4 Hvilke deler av avtalen må suspenderes for å ramme norsk fiskeeksport?

Reglene om handel med fisk og produkter fra havet fremgår av protokoll 9 til EØS-avtalen. En suspensjon av denne delen av EØS-avtalen er imidlertid ikke noen automatisk konsekvens av reservasjoner mot endringer i et vedlegg til avtalen. En slik reservasjon kan bare lede til at deler av et vedlegg til avtalen settes ut av kraft, ikke protokoller. Dette medfører at eventuelle tiltak mot norsk fiskeeksport på områder som er omfattet av EØS-avtalen protokoll 9 må besluttes etter de prosedyrer som ble beskrevet i avsnitt 2.1.

Det er mulig at enkelte av vedleggene, typisk vedleggene I og II inneholder rettsakter av betydning for norsk fiskeeksport, slik at en reservasjon med endringer i disse vedleggene kan medføre at rettsakter som er fordelaktige for norsk fiskeeksport settes ut av kraft. Et eksempel er reservasjon mot endringer i Vedlegg I Veterinære og plantesanitære forhold.

Det kan kanskje tenkes at EU vil vurdere å treffe tiltak som rammer norsk fiskeeksport som et beskyttelsestiltak etter EØS-avtalen art. 112. Situasjonen vil da være at det er en tvist i EØS-komiteen, eksempelvis om hva som er "den berørte del av vedlegget", som ikke finner sin løsning. Etter EØS-avtalen art. 111 nr. 3 annet ledd kan beskyttelsestiltakene ikke gå lengre enn det som er nødvendig for å gjenopprette manglende likevekt mellom avtale partene. Etter mitt syn kan derfor et beskyttelsestiltak fra EUs side neppe gå lengre enn til å unnlate å anvende de deler av vedlegget som etter EUs syn anses som "direkte berørt" ved den foreslåtte endringen. Sagt med andre ord kan et beskyttelsestiltak fra EUs side neppe innebære mer enn å etablere den situasjon som etter EUs syn er konsekvensen av reservasjonen mot det aktuelle direktivet. Her er det imidlertid rom for uenighet, og derfor grunn til å understreke at EFTA-siden alltid har muligheten til å unngå at EU har adgang til å treffe mottiltak etter EØS-avtalen art. 111 nr. 3 ved å si seg enig i EUs syn på hva som utgjør "den berørte del av vedlegget".

Det er videre grunn til å understreke at beskyttelsestiltakene må være generelle i den forstand at de er rettet mot alle avtalepartene. Dette er i seg selv ikke til hinder for at de tiltak som treffes er av en slik art at de i første rekke rammer eksempelvis Norge.

EØS-avtalen art. 111, som hjemler tiltak som tar sikte på "å gjenopprette mulig manglende likevekt", må forstås slik at en uløst tvist om forståelsen av EØS-avtalen ikke gir adgang til å treffe beskyttelsestiltak med et pønalt tilsnitt. Dette fremgår av EØS-avtalen art. 112 nr. 2 som bestemmer at beskyttelsestiltakenes omfang og varighet skal begrenses til det som er "strengt nødvendig for å rette opp situasjonen". Konsekvensen av dette er at med mindre EFTA-sidens reservasjon gjelder endringer i et vedlegg som har (in)direkte betydning for fiskeeksporten, vil det være i strid med EØS-avtalen å treffe tiltak rettet mot norsk fiskeeksport.

2.5 Dersom norsk fiskeeksport rammes av en slik suspensjon, vil dette kunne forsvares som proporsjonalt?

EØS-avtalen gir ikke anvisning på proporsjonalitetsvurderinger ved vurderingen av hva som er "den berørte del" av et vedlegg. Heller ikke gis det anvisning på forholdsmessighetsvurderinger ut over det som ligger i kravet om at de beskyttelsestiltak som eventuelt treffes skal være begrenset til det som er "strengt nødvendig" for å rette opp situasjonen, jf. EØS-avtalen art. 111 nr. 3 sammenholdt med art. 112 nr. 2. Dette medfører at proporsjonalitetsvurderinger strengt tatt først er aktuelle der det treffes tiltak etter reglene i EØS-avtalen art. 114. Der EU treffer tiltak etter EØS-avtalen art. 111 nr. 3, vil det være EFTA-siden som, eventuelt, treffer tiltak etter art. 114.

Jeg velger å forstå spørsmålet slik at det spørres om tiltak truffet etter EØS-avtalen art. 111 sammenholdt med art. 112 nr. 2 som rammer norsk fiskeeksport, kan anses "strengt nødvendige" for å rette opp den situasjonen uenigheten om hva som er "den berørte del av vedlegget" skaper. Det fremgår av drøftelsene foran at suspensjon av "den berørte del av vedlegget" er en automatisk følge av at man ikke blir enige i EØS-komiteen. Det fremgår også at "den berørte del av vedlegget" må forstås slik at det maksimale som kan suspenderes er hele det aktuelle vedlegget. Dette medfører at ensidige tiltak etter EØS-avtalen art. 111 sammenholdt med art. 112 nr. 2 neppe kan gjelde andre deler av avtalen enn det aktuelle vedlegget.

Det ligger i dette at en suspensjon av (deler av) et vedlegg som rammer norsk fiskeeksport bare vil være tillatt der den endringen EFTA-siden reserverer seg mot gjelder dette vedlegget. For øvrig viser jeg til avsnitt 2.4 ovenfor.

2.6 Vil Norge kunne påklage tiltaket for EFTA-domstolen, og vil det være et mulig utfall av saken at kommisjonens vedtak kjennes ugyldig som uproporsjonalt eller som ikke gjeldende "berørte deler" av EØS-avtalen, eller som ikke midlertidig av karakter?

EFTA-domstolen har ikke kompetanse til å vurdere lovligheten av tiltak truffet av EU, og hverken EU eller EUs medlemsstater kan saksøkes for EFTA-domstolen. Spørsmålet om de beskyttelsestiltak EU har truffet etter art. 111 nr. 3 sammenholdt med art. 112 nr. 2 kan likevel tenkes komme opp for EFTA-domstolen. Situasjonen vil da måtte være at en person hevder å ha krav på en viss behandling, og dette kravet bygger på en rettsakt som hører hjemme i den del av et vedlegg til EØS-avtalen EU har truffet beskyttelsestiltak mot. I en slik situasjon kan det tenkes at spørsmålet om EUs beskyttelsestiltak er berettiget aktualiseres i en sak for en domstol i en EFTA-stat. Denne domstolen vil da, etter ordningen i Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA) art. 34, kunne spørre EFTA-domstolen om å ta stilling til spørsmålet. EFTA-domstolens tolkningsuttalelse er rådgivende for den domstol som spør, og ikke på noen måte bindende for EU.

Mer tenkelig er det at spørsmålet om de beskyttelsestiltak EU har truffet er i tråd med EØS-avtalen kommer opp for EF-domstolen. Situasjonen vil da være at myndighetene i et EU-land nekter å anerkjenne eksempelvis kontroller utført av norske veterinærmyndigheter under henvisning til at reglene om gjensidig anerkjennelse av slike kontroller er å finne i en del av EØS-avtalen det er truffet beskyttelsestiltak mot. Der denne avgjørelsen angripes for nasjonal domstol, har denne adgang etter art. 234 EF til å forelegge spørsmålet om EUs tiltak er i tråd med EØS-avtalen for EF-domstolen. Det følger av EF-domstolens praksis at den nasjonale domstol ikke kan underkjenne EUs tiltak uten at EF-domstolen har blitt forelagt spørsmålet, og kommet til at tiltaket er uberettiget. Dette følger av sak 314/85, Foto-Frost mot Hauptzollamt Lübeck-Ost, Sml. 1987 s. 4199. En slik avgjørelse fra EF-domstolen vil, selv om den er rettet til den nasjonale domstol som har forelagt spørsmålet, også medføre at alle andre domstoler i EU må legge til grunn at beskyttelstiltaket er uberettiget i den utstrekning dette er fastslått ev EF-domstolen. Videre vil det EU-organ som har truffet tiltaket måtte trekke konsekvensene av EF-domstolens avgjørelse, det vil si endre vedtaket sitt. Dette følger av blant annet sak 66/80, SpA International Chemical Cooperation mot Amministrazione delle Finanze dello Stato, Sml. 1981 s. 1191. Det vil imidlertid gå lang tid før EF-domstolens avgjørelse foreligger. Alene behandlingstiden for saker etter art. 234 EF i EF-domstolen er 18-20 måneder.

2.7 Hva kan sies om uttrykket "midlertidig suspensjon"?

2.7.1 Oversikt

Uttrykket "midlertidig suspensjon", eller som det heter i EØS-avtalen; "midlertidig opphør", gir grunnlag for å behandle to problemstillinger. Den ene problemstillingen er hva som ligger i "midlertidig". Dette er spørsmålet om når opphøret starter å løpe, og når det opphører. Den andre problemstillingen gjelder de rettslige virkningene av at den berørte del av vedlegget er satt ut av kraft. Problemstillingene behandles under henholdsvis 2.7.2 og 2.7.3 nedenfor.

2.7.2 "Midlertidig"

Etter EØS-avtalen art. 102 nr. 5 skal et midlertidig opphør av de berørte deler av det aktuelle vedlegget til avtalen tidligst få virkning seks måneder etter utløpet av fristen for å komme til enighet i EØS-komiteen. Denne fristen er seks måneder etter at saken ble forelagt EØS-komiteen, eller den dag det aktuelle regelverket trer i kraft i EU. Det fremgår imidlertid av art. 102 nr. 5 at opphøret under ingen omstendighet begynner å løpe før det aktuelle regelverket er "gjennomført i Fellesskapet". Direktiver gir som regel en frist for gjennomføring. Der reservasjonen gjelder innlemmelse av et direktiv i EØS-avtalen, er imidlertid denne fristen tilsynelatende uten betydning. Det avgjørende synes å være når direktivet rent faktisk er gjennomført i EUs medlemsland. Slik Norberg et al. s. 144, note 53. Spørsmålet er, så vidt jeg kan se, ikke nevnt i St. prp. nr. 100 (1991-92). Dette kan være på et tidligere tidspunkt enn ved utløpet av gjennomføringsfristen, men vil nok heller være et senere. Det er dermed "den tregeste gutten i EU-klassen" som bestemmer når et midlertidig opphør begynner å løpe. Det kan neppe utelukkes at denne tolkningen vil imøtegås, selv om den skulle være sikker nok. Dersom dette gjøres, foreligger det en tvist om forståelsen av EØS-avtalen. Denne vil måtte finne sin løsning i EØS-komiteen etter de regler som følger av EØS-avtalen art. 111. Dersom det ikke oppnås enighet, vil det være adgang til å treffe beskyttelsestiltak etter art. 111 nr. 3.

Hevdes det først at det ikke er den faktiske gjennomføringen som er avgjørende, synes det nærliggende å legge det til grunn at opphøret begynner å løpe på det tidspunkt direktivet skulle vært gjennomført i EU-landenes nasjonale rettssystemer.

Der reservasjonen gjelder innlemmelse av en forordning, vil ikrafttredelsestidspunktet for forordningen være det avgjørende, fordi forordninger gjelder umiddelbart i EU.

Den berørte del av vedlegget vil være satt ut av kraft til partene enten blir enige om noe annet, eller reservasjonene mot endringer i vedlegget frafalles.

2.7.3 Rettslige virkninger av opphør

De rettslige virkningene av opphør faller i to. For det første har opphøret konsekvenser for regelproduksjonen i EØS. Virkningen av at den berørte del av vedlegget settes ut av kraft, vil her være at nye direktiver utarbeidet av EU som hører hjemme i den berørte del av vedlegget ikke vil bli foreslått innlemmet i EØS-avtalen. EØS-avtalen har ingen bestemmelser om at EFTA-landenes deltakelse i forberedelsen av nytt regelverk påvirkes, men det er ikke urimelig å anta at EFTA-landenes innflytelse over utformingen av rettsakter som hører hjemme i den del av vedlegget som er satt ut av kraft kan bli redusert.

For det annet vil opphøret ha rettslige virkninger for aktørene på de saksområder som er regulert i den del av vedlegget som er satt ut av kraft. Det er her grunn til å skille mellom de situasjoner som faller inn under det eller de direktiver man har reservasjoner mot, og de som faller inn under de øvrige bestemmelsene i den berørte del av vedlegget. Om dette, se også Finn Arnesen og Hans Petter Graver, Rettslige sider ved Norges EU-rettede avtaler, Makt- og demokratiutredningen 1998-2003, Rapportserien nr. 19, Oslo 2000 s. 16 til 17.

På de områder som er omfattet av det eller de direktiver man har reservert seg mot, vil rettstilstanden være som om direktivene ikke forelå. Dette innebærer at spørsmål om markedsadgang og lignende, må løses på grunnlag av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Dette medfører at en reservasjon mot et direktiv om eksempelvis tilsettingsstoffer ikke nødvendigvis innebærer at produkter som tilfredsstiller direktivets krav kan nektes tilgang til det norske markedet. Vurderingen av dette spørsmålet må skje på bakgrunn av EØS-avtalen art. 11 og 13. Norske myndigheter vil imidlertid stå temmelig fritt til å regulere bruken av de aktuelle stoffene i innenlandsk produksjon, selv om også slik regulering kan aktualisere forholdet til EØS-avtalen art. 11 og 13. Eksempelvis vil et forbud mot bruk av visse stoffer kunne betraktes som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, og dermed måtte vurderes mot EØS-avtalen art. 11 og 13.

Når vurderingen skjer mot artiklene 11 og 13, vil det nok være av betydning at det foreligger et harmonisert regelverk i EU-pilaren, slik at det skal mer til for å få gjennomslag for at eksempelvis hensynet til menneskers liv og helse tilsier begrensninger i markedstilgangen.

I den grad de norske reglene er strengere enn dem som følger av det direktivet man har reservert seg mot, vil situasjonen være at norske varer tilfredsstiller de krav som gjelder i EU-landene, og de vil derfor ha markedsadgang etter reglene i EØS-avtalens hoveddel.

De delene av vedlegget som settes ut av kraft som følge av reservasjonen mot endringer, vil regulært være gjennomført i norsk rett. Her vil derfor situasjonen være at EU-produkter vil ha tilgang til det norske markedet i samme grad som før opphøret, på samme måte som norske produkter vil tilfredsstille de krav som gjelder i EU, forutsatt av produktene faller inn under bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Det kan tenkes tilfelle der produkter som ikke omfattes av EØS-avtalen art. 8 får markedsadgang som følge av bestemmelser i et vedlegg til avtalen. Dersom de aktuelle delene av vedlegget settes ut av kraft, gir ikke EØS-avtalen markedsadgang. Markedsadgangsspørsmålet må da vurderes mot Norges øvrige avtaler med EU og medlemsstatene, samt WTO-regelverket. For slike produkter vil opphøret ikke ha annen virkning enn at avtalepartene nå, innen de rammer som følger av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel, står fritt til å endre sin lovgivning på de aktuelle områdene. For EU-landene vil denne adgangen være begrenset av at de direktivene osv., som midlertidig er satt ut av kraft under EØS-avtalen, fremdeles er bindende fellesskapsrett. Dette medfører at det enkelte EU-lands eventuelle nye regler må være begrenset til å gjelde produkter fra EFTA-landene. Dette vil i sin tur medføre at det antakelig bare er de hensyn som er nevnt i EØS-avtalen art. 13 som kan legitimere tiltakene, fordi reglene nødvendigvis vil måtte være opprinnelsesbaserte i sin utforming. Nærmere om dette, se eksempelvis Finn Arnesen og Hans Petter Graver, Rettslige sider ved Norges EU-rettede avtaler, Makt- og demokratiutredningen 1998-2003, Rapportserien nr. 19, Oslo 2000, avsnitt 5.3.2.3.

Som nevnt er en virkning av at den berørte del av vedlegget settes ut av kraft, at det ikke vil bli foreslått nye endringer i de aktuelle delene av vedlegget. Dette kan lede til ulik utvikling av regelverket i EØS og EU. Det er imidlertid ingen ting i veien for at norske myndigheter gir regler med et innhold som samsvarer med de regler som gjelder i EU. I den grad disse reglene gjelder produkter som faller inn under reglene i EØS-avtalens hoveddel, vil de negative virkningene for norske produkters markedsadgang begrenses.

Hittil har jeg fokusert på de tilfellene der deler av et vedlegg til EØS-avtalen som er satt ut av kraft gir regler om produktkrav og lignende. Situasjonen blir noe annerledes der de aktuelle delene av vedlegget gir regler om eksempelvis gjensidig anerkjennelse av kontroller og tilsynsordninger. Her vil et opphør av slike regler medføre at EU-landene, fremdeles innenfor de rammer som følger av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel, vil kunne underkaste norske produkter nye kontroller, og norske aktører nytt tilsyn. Det er liten tvil om at det her ligger muligheter for betydelige reelle begrensninger i norske varers markedstilgang, ikke minst for så vidt angår fiskeriprodukter.

2.7.4 Adgangen til å avtale andre løsninger

I de to foregående avsnittene har jeg behandlet det jeg oppfatter å være de automatiske følgene av et opphør. Det er selvfølgelig ingen ting i veien for at partene, gjennom forhandlinger i EØS-komiteen blir enige om noe annet. Det som er beskrevet ovenfor er derfor virkningene av midlertidig opphør dersom man ikke blir enige om noe annet.

2.8 Kan en tenke seg rettslig prøving av andre deler av traktatgrunnlaget?

Slik jeg ser det, vil en reservasjon aktualisere en rekke problemstillinger knyttet til virkningene av reservasjonen, men ingen egentlig rettslig prøving av andre deler av EØS-avtalen. Det kan selvfølgelig tenkes at en reservasjon kan aktualisere spørsmålet på EUs side om det er bryet verdt å videreføre EØS-ordningen. Eventuelle tiltak i denne retning, som for eksempel en oppsigelse av EØS-avtalen, vil kreve enstemmighet i Rådet, og er derfor neppe særlige aktuelle. Mer nærliggende er det kanskje at samarbeidet rent faktisk svinner hen. Rettslig sett skal det mye til for et opphør.

Et alternativ til å reservere seg mot at det aktuelle direktivet innlemmes i EØS-avtalen, kan være å benytte adgangen etter EØS-avtalen art. 97 til å ha lovgivning som avviker fra avtalens krav. Denne adgangen er betinget av at lovgivningen er opprinnelsesnøytral, og at EØS-komiteen "fastslår at den endrede lovgivning ikke medfører at avtalen ikke vil virke tilfredsstillende". Hans Petter Graver har diskutert om det finnes begrensninger i EØS-komiteens kompetanse, dels slik at det er situasjoner hvor EØS-komiteen ikke kan fastslå dette, og dels slik at det er situasjoner der den enkelte EFTA-stat har krav på at EØS-komiteen fastslår at den endrede lovgivning ikke medfører at avtalen ikke vil fungere tilfredsstillende. Se Finn Arnesen og Hans Petter Graver, Rettslige sider ved Norges EU-rettede avtaler, Makt- og demokratiutredningen 1998-2003, Rapportserien nr. 19, Oslo 2000, s. 24 til 28. Det sistnevnte spørsmålet besvarer Graver bekreftende for de situasjoner der en medlemsstat i EU har adgang til å opprettholde eller endre sin lovgivning etter reglene i art. 95 nr. 4 og nr. 5 EF. Jeg er enig med Graver i hans tolkning av EØS-avtalen art. 97, men det er grunn til å påpeke at EØS-komiteens beslutning ikke vil kunne gjøres til gjenstand for domstolsprøving.

Adgangen etter EØS-avtalen art. 97 til å ha avvikende lovgivning kan fremstå som et alternativ til å reservere seg mot endringer i et vedlegg. Dette fordi EØS-avtalen for øvrig ikke påvirkes, og heller ikke stillingen til de øvrige landene i EFTA-pilaren. Det kan imidlertid innvendes at det ikke fremstår som lojalt mot EØS-avtalens system å akseptere at et direktiv man ikke har ønske om å følge innlemmes i avtalen. Mot dette kan det innvendes at fleksibiliteten i EØS-avtalen art. 97 innebærer at det faktisk er mer lojalt mot avtalens intensjoner å benytte denne bestemmelsen enn reservasjonsretten.

Der EØS-komiteen fastslår at den endrede lovgivningen vil medføre at avtalen ikke vil virke tilfredsstillende, vil det være et traktbrudd ikke å respektere det eller de aktuelle direktivene. Slik sett fremstår bruk av EØS-avtalen art. 97 som en mer usikker garanti mot uønsket regelverk enn bruk av reservasjonsretten.

2.9 Vil en kunne finne parallelle eksempler i EUs rettspraksis mhp EU-kommisjonens reaksjoner på manglende implementering? Hvis ikke - hvorfor ikke?

En bruk av reservasjonsretten under EØS-avtalen er, i motsetning til manglende gjennomføring av fellesskapsrettsakter i EU, en legitim handling. Poenget med reservasjonen er jo nettopp at EFTA-siden sier at den ikke vil påta seg en forpliktelse til å gjennomføre det aktuelle regelverket. Parallellen i EU er derfor ikke manglende gjennomføring, men at Rådet ikke kommer til den nødvendige enighet om vedtakelse av nye rettsakter. Dette har selvfølgelig aldri vært gjenstand for noen form for sanksjoner fra EU-kommisjonens side.

EF-traktaten gir ikke anvisning på noen egentlige sanksjoner mot en medlemsstats mangelfulle gjennomføring av fellesskapsrettslige regler. Virkemiddelet mot slik opptreden er i fellesskapsretten, som under EØS-avtalen, traktatbruddssøksmål. Dersom en fellende dom ikke etterkommes, kan dette danne grunnlag for et nytt traktatbruddssøksmål. Artikkel 228 EF gir hjemmel for å pålegge en medlemsstat som ikke etterkommer en fellende dom fra EF-domstolen en "bot" eller tvangsmulkt. En slik bot eller tvangsmulkt ilegges ved dom i EF-domstolen, på forslag fra Kommisjonen. Kommisjonen har således ikke kompetanse til selv å ilegge medlemsstatene bøter eller tvangsmulkt. Bestemmelsen kom inn i traktaten med Maastrichttraktaten. Den første dommen hvor hjemmelen er benyttet falt 4. juli 2000, og Hellas ble her ilagt en tvangsmulkt på 20 000 Euro for hver dags forsinkelse med å treffe de tiltak som er nødvendige for å etterkomme den tidligere fellende dommen, regnet fra 4. juli 2000. Se sak C-387/7, Kommisjonen mot Hellas, dom 4. juli 2000, ennå ikke publisert i domssamlingen. I dommen gis det nyttige anvisninger på de kriterier som legges til grunn ved kalkuleringen av tvangsmulkten. Hovedelementene er overtredelsens karakter, varighet og behovet for at boten skal virke preventivt. Dommen bygger her på Kommisjonens «Meddelelse vedrørende gennemførelsen af artikel 171 i EF-traktaten», EF-tidende 1996 nr. C 242 s. 6, og «Metode til beregning af tvangsbøder efter artikel 171 i EF-traktaten», EF-tidende 1997 nr. C 63 s. 2.

Traktaten om det europeiske kull- og stålfellesskap, EKSF-traktaten, gir i art. 88 hjemmel for å ilegge medlemsstatene, temmelig drakoniske, sanksjoner. Sanksjonene ilegges av Kommisjonen, som må ha Rådets samtykke. Rådets samtykke gis med to tredjedels flertall. Sanksjonene kan prøves for EF-domstolen. Hjemmelen er aldri benyttet.

Det er grunn til å understreke at det bare er adgang til å ilegge tvangsbøter der en medlemsstats mislighold av forpliktelsene etter fellesskapsretten består i manglende etterkomming av en fellende dom i EF-domstolen, og at det kreves en ny dom i EF-domstolen for å ilegge tvangsboten. En medlemsstats manglende gjennomføring av felleskapsrettslige regler i nasjonal rett kan derfor ikke i seg selv gi grunnlag for sanksjoner.

2.10 Eksisterer det rettspraksis i EU med hensyn på et proporsjonalitetsprinsipp i EU-kommisjonens reaksjoner overfor medlemslandene?

Jeg viser her til drøftelsene i avsnitt 2.9 ovenfor. Det er ikke urimelig å se retningslinjene for fastsettelse av tvangsbøter som utslag av et proporsjonalitetsprinsipp.

2.11 Dersom Norges eventuelle bruk av reservasjonsretten medfører at EU tar initiativer som kan føre til opphevelse av EØS-avtalen – er det riktig å si at Norge gjennom WTO-avtalen er beskyttet mot vilkårlige handelstiltak fra EU-land?(Opptrer EU som b...

Virkningene av WTO-avtalen i fellesskapsretten og medlemsstatenes nasjonale rettssystemer, og for EUs og medlemsstatenes frihet til å opptre overfor tredjeland reiser en rekke, i stor grad uavklarte, problemstillinger. Problemstillingene er gjort til gjenstand for en omfattende diskusjon i litteraturen, i tillegg til at det foreligger atskillig rettspraksis, både fra EF-dosmtolen og medlemsstatenes nasjonale domstoler om spørsmålene. I denne sammenheng er det tilstrekkelig å påpeke enkelte forhold. For to bidrag til avklaring av disse spørsmålene, se Marise Cremona, EC External Commercial Policy after Amsterdam: Authority and Interpretation within Interconnected Legal Orders, i J.H.H. Weiler, ed., The EU, the WTO and the NAFTA, Oxford 2000 s. 5 til 35, og Jacques H.J. Bourgeois, The European Court of Justice and the WTO: Problems and Challenges, samme verk, s. 71 til 125.

Både EU og EUs medlemsstater er parter i WTO. Dette medfører at medlemsstatenes plikt til å rette seg etter WTO-regelverket hviler på et folkerettslig og et fellesskapsrettslig grunnlag. Avgjørelsen i Sml. 1994 s. I-4973 viser at tiltak truffet av EU ikke kan angripes som stridende mot WTO av individer eller EUs medlemsstater, med mindre den EU-rettsakt som angripes er gitt for å oppfyllle forpliktelsene. Sak C-280/93, Tyskland mot Rådet. Se premissenes pkt. 105 flg. Spørsmålet om EU har oppfylt sine forpliktelser etter WTO må derfor løses etter de prosedyrer WTO-regelverket gir anvisning på. Det ligger i dette at EU vil kunne opptre som part i WTO-panelsaker.

Der en medlemsstat i EU treffer ensidige tiltak mot et tredjeland, oppstår to spørsmål. Et første spørsmål er om fellesskapsretten tillater slike tiltak. Svaret på dette spørsmålet vil avhenge av om tiltaket treffes på et område der EU har eksklusiv kompetanse vis à vis medlemssstatene eller ikke. Når det gjelder de situasjoner vi her har for øyet, vil tiltakene treffes på områder innenfor den felles handelspolitikk, og her er EUs kompetanse eksklusiv. Avgjørelsen i Sml. 1996 s. I-3989 viser at tiltak truffet av en medlemsstat da vil representere et traktatbrudd. Sak C-61/94, Kommisjonen mot Tyskland.

Det neste spørsmålet er om det er den aktuelle medlemsstaten eller EU som kan klages inn for WTO-panelet, og svaret her er at begge muligheter står åpne. EU har vært gjenstand for GATT-panelsaker for brudd foretatt av en medlemsstat, samtidig som den enkelte medlemsstat kan bringes inn. Det samme gjelder under WTO.