30. april publiserte Europakommisjonen et utkast til nye retningslinjer om fusjonskontroll. EUs fusjonsforordning gir Kommisjonen rett til å gripe inn i fusjoner og oppkjøp av selskaper (såkalte «foretakssammenslutninger») med omsetning over visse terskler i EU dersom de i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse i det indre markedet. Kommisjonens retningslinjer for hva som skal inngå i denne vurderingen, er under revisjon, og nå har Kommisjonen publisert sitt utkast til nye retningslinjer. Utkastet er omfattende, og slår sammen tidligere retningslinjer for horisontale foretakssammenslutninger (dvs. mellom konkurrenter – nåværende retningslinjer fra 2004) og ikke-horisontale foretakssammenslutninger (mellom ikke konkurrenter – nåværende retningslinjer fra 2008). Retningslinjene er lagt ut for offentlig høring, som er åpen frem til 26. juni.

Kommisjonen fremhever i sin pressemelding om utkastet de viktigste endringene:

• Retningslinjene skal støtte og fremme EUs globale konkurransekraft
• Større fokus på innovasjon og investeringer, blant annet med mer veiledning om såkalte «killer acquisitions» (oppkjøp for å hindre fremvekst av en betydelig konkurrent) og et «innovasjonsskjold», dvs. veiledning om når oppkjøp av små, innovative selskaper og F&U-prosjekter likevel kan være konkurransefremmende.
• Bærekraft og motstandsdyktighet anerkjennes eksplisitt som positive bidrag til økonomien og samfunnet og kan tas i betraktning i fusjonskontrollen.
• Oppdatert og mer nyansert veiledning om markedsmakt, utestengningseffekter og koordinering.
• Bedre veiledning om hvordan Kommisjonen vil vurdere fordeler – dvs. effektivitetsgevinster – av foretakssammenslutninger, blant annet såkalte dynamiske effektivitetsgevinster knyttet til innovasjon og investeringer, som det kan ta noe lengre tid å realisere.
• Bedre retningslinjer for når medlemsstatene kan gripe inn i foretakssammenslutninger som er uproblematiske fra et konkurranseperspektiv, men som reiser andre problemstillinger, for eksempel risiko for nasjonal sikkerhet, finansiell stabilitet eller mediemangfold.

Det har vært mye diskusjon om EUs fusjonskontroll de senere årene. Helt siden Kommisjonen forbød fusjonen mellom franske Alstom og tyske Siemens i 2019, noe som vakte stor bestyrtelse i Paris og Berlin og førte til et tysk-fransk fellesinitiativ for revisjon av fusjonsreglene, har kritiske stemmer hevdet at fusjonskontrollen i Europa er for streng og hindrer fremveksten av «European Champions» som kan konkurrere med for eksempel kinesiske giganter. Draghi-rapporten (se s. 299 – 300) etterlyste blant annet større vektlegging av innovasjonsgevinster i fusjonskontrollen og utvikling av kriterier og sikkerhet og motstandsdyktighet, mens Letta-rapporten tok til orde for større rom for europeisk konsolidering innenfor blant annet telekom og forsvar. Samtidig har man de senere årene sett en tendens til at andre hensyn enn effektiv konkurranse og effektivitetsgevinster, som for eksempel bærekraft og avtaler som skader arbeidsmarkedet, har fått større oppmerksomhet i Kommisjonens håndheving av reglene om konkurransebegrensende avtaler. Ursula von der Leyen understreket i oppdragsbrevet til konkurransekommissær Teresa Ribera at nye retningslinjer for fusjonskontrollen skulle «give adequate weight to the European economy’s more acute needs in respect of resilience, efficiency and innovation, the time horizons and investment intensity of competition in certain strategic sectors, and the changed defence and security environment.»

På denne bakgrunnen ble det spekulert i om de nye reglene ville føre til et «paradigmeskifte», der konkurransebegrensende foretakssammenslutninger ville slippe gjennom av hensyn til andre målsetninger som motstandsdyktighet, noe mange eksperter på konkurranserett og konkurranseøkonomi var skeptiske til.

Reaksjonene etter publiseringen av de nye retningslinjene tyder på at endringene i all hovedsak oppfattes som nokså moderate. Endringene Kommisjonen selv fremhever, anerkjennes av mange som et nyttig bidrag til at konkurransefremmende foretakssammenslutninger slipper gjennom filteret, samtidig som hovedlinjene i gjeldende praksis videreføres. I tillegg peker flere på et nytt analytisk rammeverk for oppkjøp som skader arbeidsmarkedet. I stor grad er retningslinjene også en kodifisering av Kommisjonens svært omfattende praksis i fusjonssaker, som gjennom utkastet gjøres lettere tilgjengelig. Se omtaler hos blant annet de internasjonale advokatfirmaene Clifford Chance, Jones Day, og Skadden Arps.

Interesse for Norge

Om en foretakssammenslutning omfattes av EUs fusjonskontroll, avhenger av partenes omsetning i EU, ikke hvor foretakene har sitt hovedsete eller produksjonsvirksomhet. I tillegg er reglene tatt inn i EØS-avtalen. Mange norske selskaper påvirkes derfor av reglene. Våre nasjonale regler om fusjonskontroll, som omfatter foretakssammenslutninger som ikke oppfyller tersklene i EU, men der partene har omsetning over visse terskler i Norge, er dessuten basert på EUs regler, og Kommisjonens retningslinjer brukes også i Konkurransetilsynets håndheving. Utkastet er derfor relevant for Norge.