Institutt for offentlig rett
Det juridiske fakultet

Professor Benedikte Moltumyr Høgberg

Professor Anne Kjersti Befring

Professor Christoffer Conrad Eriksen

Professor Alf Petter Høgberg

Professor Malcolm Langford

Professor Anders Løvlie

Stipendiat Torkell Sætervadet

Stipendiat Ole Boye

Stipendiat Lucy Furuholmen

 

Høringsinnspill til derogasjonshjemmel i Grunnloven

1. Innledning

Det vises til kontroll- og konstitusjonskomiteens invitasjon til skriftlige høringsinnspill vedrørende forslag til bestemmelse om derogasjon (fravikelse) av menneskerettigheter i Grunnloven. Dette høringsinnspillet er forfattet av ni vitenskapelig ansatte ved Institutt for offentlig rett ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo.

Bakgrunnen for den skriftlige høringsrunden er at det er fremsatt to forslag til derogasjonshjemmel til votering for inneværende periode. Forslagene følger som alternativ 1 og alternativ 2 i Grunnlovsforslag 34 i Dokument 12:34 (2019-2020). Alternativ 2 er også fremsatt i Grunnlovsforslag 37 i Dokument 12:37 (2019-2020).

De to overordnede problemstillingene er hvorvidt derogasjon av menneskerettigheter bør reguleres i Grunnloven, og dersom dette besvares bekreftende, hvordan. Våre vurderinger av disse spørsmålene følger i punkt 3 og 4 nedenfor, etterfulgt av en konklusjon og anbefaling til komiteen i punkt 5. Av hensyn til helheten gis en kort redegjørelse for dagens rettstilstand i punkt 2 som bakgrunn og forforståelse for de etterfølgende vurderingene.

2. Kort om dagens rettstilstand

I Grunnloven finnes ingen bestemmelser om at Grunnloven kan fravikes i gitte situasjoner. Det rettslige utgangspunktet er derfor at Grunnlovens bestemmelser ikke kan fravikes. Det er imidlertid antatt i litteratur og praksis at Grunnloven likevel kan fravikes i helt ekstraordinære situasjoner. Dette var blant annet bakgrunnen for Elverumsfullmakten 9. april 1940, hvor regjeringen ble gitt en fullmakt fra Stortinget til å utøve de arbeidsoppgaver som ellers ligger til Stortinget så lenge krigen/okkupasjonen varte. I rettslige sammenhenger omtales dette som konstitusjonell nødrett.

Læren om konstitusjonell nødrett har ingen klare avgrensninger i litteraturen. Det har vært antatt at landet må befinne seg i en ekstraordinær situasjon som truer riket, rikets eksistens, konstitusjonen selv eller statsmaktene. Videre må avvikene fra Grunnloven være strengt nødvendige og åpenbart forholdsmessige både hva gjelder innholdet i avviket og hvor lang tid avviket varer. Terskelen for å påberope seg konstitusjonell nødrett er således svært høy og det er generelt ikke tilstrekkelig at landet befinner seg i en vanskelig situasjon. Det har for eksempel vært bred rettslig og politisk enighet om at verken norsk involvering i krigen i Afghanistan (2002-2022) eller koronapandemien (2020-2022) utløste konstitusjonell nødrett.

Beredskapsloven av 1950 er utformet på bakgrunn av den ulovfestede læren om konstitusjonell nødrett og basert på erfaringene fra Elverumsfullmakten og andre verdenskrig for øvrig. Beredskapsloven regulerer enkelte avvik fra Grunnloven i tilfelle av krig, krigslignende tilstander eller dersom krig truer landet. Loven kommer således kun til anvendelse i krigssituasjoner. Den er i tillegg sterkt preget av situasjonen 9. april 1940 og er i all hovedsak innrettet mot en potensiell overføring av myndighet/kompetanse fra Stortinget til regjeringen dersom Stortinget ikke kan samles på grunn av krig. På enkelte punkter åpner den for avvik også fra rettighetene i Grunnloven, herunder ekspropriasjonserstatningsvernet (§ 105), retten til rettferdig rettergang (§ 95) og kravet til forholdsmessig frihetsberøvelse (§ 94). Hvorvidt slike avvik vil være rettslig holdbare i praksis, til tross for hjemmel i beredskapsloven, er et annet spørsmål. Det vil uansett være en forutsetning for anvendelsen av beredskapsloven at landet befinner seg i en krigslignendesituasjon som de facto kan utløse konstitusjonell nødrett, og da må inngrepene som gjøres uansett være midlertidige og strengt nødvendige. Det er neppe å ta munnen for full å hevde at beredskapsloven av 1950 er moden for revisjon for å tilpasse den til dagens trusselbilde.

I norsk ordinær lovgivning er det i dag ingen parallell til beredskapsloven av 1950 for sivile kriser eller kriser av hybrid karakter (eksempelvis cyberangrep fra fremmede makter). Beredskapshjemmelutvalget nedsatt av Solberg-regjeringen utredet mulighetene for en sivil krisefullmaktslov i NOU 2019: 13 Når krisen inntreffer. Forslaget fra utvalget var på høring høsten 2019 og dannet det rettslig utgangspunktet for arbeidet med koronaloven som var virksom i perioden 27. mars til 27. mai 2020. Foreløpig er det ikke offentlig kjent om arbeidet med en sivil krisefullmaktslov vil bli fulgt opp av Støre-regjeringen.

For smitteverntiltak overfor befolkningen benyttet man under koronapandemien enten de ordinære lovhjemler i smittevernloven eller man fikk på plass nye midlertidige lovhjemler. Disse lovhjemlene dannet i all hovedsak hjemmelsgrunnlaget for smitteverntiltakene, nærmere regulert i den hyppig endrede Covid-19-forskriften. Det ble imidlertid ikke derogert fra menneskerettighetene, i hvert fall ikke i formell forstand. Formelt var det kun tale om ordinære begrensninger i menneskerettighetene i lys av den pågående situasjonen. Helt unntaksvis benyttet man den særlige nødrettshjemmelen i smittevernloven § 7-12, blant annet som hjemmelsgrunnlag for det omstridte «hytteforbudet» påsken 2020. Slike svært vidtgående nødrettsrettshjemler finnes også i strålevernloven § 16 annet og tredje ledd og i sikkerhetsloven § 2-5. Bruken av slike spredte og ukoordinerte nødrettshjemler i ordinær lovgivning reiser en rekke rettslige spørsmål som ikke skal forfølges nærmere her, med unntak av forholdet til delegasjon i punkt 3.3.

Etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 15, inntatt i menneskerettsloven av 1999, er det gitt adgang til å fravike flere av konvensjonens rettigheter i tilfelle av en ekstraordinær situasjon, dersom følgende vilkår er oppfylt: Det må foreligge «krig eller annen offentlig nødstilstand», avvikene fra konvensjonsforpliktelsene må ikke overstige det som er «strengt nødvendig», og generalsekretæren i Europarådet skal være fullt ut underrettet om tiltakene og begrunnelsen for dem. Det kan aldri derogeres fra retten til liv, med unntak av død som følge av lovlige krigshandlinger (artikkel 2). Det kan aldri derogeres fra forbudet mot tortur og annen nedverdigende behandling eller straff (artikkel 3). Det kan aldri derogeres fra slaveriforbudet (artikkel 4 nr. 1). Og det kan heller aldri derogeres fra forbudet mot å straffeforfølge noen uten hjemmel i lov eller med hjemmel i lov gitt tilbakevirkende kraft (artikkel 7).

I forbindelse med menneskerettighetsutvalgets (Lønning-utvalget) forslag til nye grunnlovsbestemmelser i Dok. 16 (2011-2012) ble det foreslått å ta inn i Grunnloven en egen derogasjonsbestemmelse til rettighetene i Grunnloven. Utvalget hadde utelukkende i mandat å utarbeide forslag til å «styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett», og utvalget gjorde derfor ingen nærmere vurdering av om hvorvidt den konstitusjonelle nødrett generelt burde reguleres på grunnlovs nivå. Forslaget til derogasjon fra grunnlovsrettighetene ble ikke vedtatt i 2014/2015.

Forslaget fra Lønning-utvalget er nå videreført som alternativ 1 til Grunnlovsforslag 34 (2019-2020). Et alternativt forslag er utarbeidet av Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) og dette forslaget fremkommer både som alternativ 2 til Grunnlovsforslag 34 (2019-2020) og som det eneste forslaget i Grunnlovsforslag 37 (2019-2020). Alternativ 2 fra NIM har en noe annen ordlyd og innfallsvinkel enn Lønning-utvalgets forslag. Forslagene bygger like fullt på de samme rettslige utgangspunkter.

3. Bør derogasjon reguleres i Grunnloven?
3.1 Oversikt over problemstillingene

Spørsmålet om derogasjon av menneskerettigheter bør reguleres i Grunnloven reiser flere problemstillinger og vurderinger som behandles her i punkt 3. Som vi vil vise henger problemstillingen i noen grad sammen med hvordan derogasjon eventuelt bør reguleres. Selv om spørsmålet om hvordan man bør regulere derogasjon behandles i punkt 4, vil altså sider ved dette spørsmålet bli berørt allerede i inneværende punkt.

Formålet med den videre drøftelsen er å synliggjøre hvilke sentrale argumenter som gjør seg gjeldende ved vurderingen av om derogasjon bør reguleres i Grunnloven, samt hvilke argumenter som er utslagsgivende for vår konklusjon. I punkt 3.2 gis noen overordnede refleksjoner om forholdet mellom derogasjon og konstitusjonell nødrett, mens det i punkt 3.3 gjøres tilsvarende for forholdet mellom derogasjon og delegasjon (fullmaktslovgivning). I punkt 3.4 gis noen overordnede refleksjoner over det generelle reguleringsbehovet. I punkt 3.5 gjøres vurderingen av hva man ønsker å oppnå med regulering av derogasjon, og i punkt 3.6 foretar vi vår vurdering av bør-spørsmålet basert på de foregående punktene.

3.2 Forholdet mellom derogasjon og konstitusjonell nødrett
Spørsmålet om Stortinget bør vedta en egen derogasjonshjemmel i Grunnloven kan ses i sammenheng med et annet spørsmål, nemlig om Stortinget også bør regulere den konstitusjonelle nødrett. Nødretten omfatter potensielt også derogasjon fra menneskerettighetsbestemmelser i Grunnloven, selv om dette i noen grad er omdiskutert, men nødretten strekker seg uansett utover det mer eller mindre klart avgrensede menneskerettighetsfeltet. Derogasjon og konstitusjonell nødrett vil således overlappe hverandre i noen henseender, andre ikke. Typisk vil de overlappe ved beordring av personell eller rekvirering av eiendom. Der de typisk ikke overlapper vil være hvis kompetansefordelingen mellom storting og regjering forskyves for en kortere periode.

Denne delvise overlappen reiser flere rettslige og rettspolitiske spørsmål, hvorav de to viktigste utvilsomt er om vilkårene for å tillate det ene eller det andre bør være sammenfallende og hvorvidt en grunnlovsregulering av det ene bør lede til en grunnlovsregulering av det andre. Flere gode argumenter trekker i retning av sammenfallende vilkår og felles regulering: Det vil blant annet være en fordel for de myndighetene som i en akutt krise skal vurdere om og eventuelt hvordan de skal gripe krisen an regulatorisk at de har et skrevet rammeverk å forholde seg til, også for de regulatoriske tiltak som strekker seg utover derogasjon. Det vil deretter kunne synliggjøre bedre sammenhengen i de prinsippene Grunnloven er satt til å verne, særlig at avvik fra menneskerettighetene også kan påvirke demokratiet, maktfordelingen og rettsstaten, se nærmere punkt 3.4 nedenfor. Videre kan det være en fordel med felles regulering for de instanser som skal kontrollere hvorvidt de konstitusjonelle avvikene skjer i tråd med rammeverket og dette kan igjen bidra til større tillit i befolkningen (eller et mindre fall i tillit) dersom det på forhånd er synlig hvilket regelverk makthaverne forholder seg til.

Fordelene med en felles regulering av derogasjon og konstitusjonell nødrett i Grunnloven må imidlertid ikke overskygge det forhold at det vil være vanskelig å regulere konstitusjonell nødrett på en god måte. Beredskapsloven av 1950 ble til etter lange og til dels dramatiske dragkamper i politiske kretser, i pressen og i akademia, og den versjonen som til sist ble vedtatt var en kraftig barbert utgave av det opprinnelige forslaget. Tilsvarende ble koronaloven til etter mal av et forslag til sivil krisefullmaktslov fra Beredskapshjemmelutvalget i 2019 med påfølgende høring, og hvor det utarbeidede forslaget til koronalov fikk stor offentlig oppmerksomhet og gjennomgikk en rekke bearbeidinger, før loven deretter fikk en levetid på bare to måneder. Fortsatt strever flere eksperter, journalister og politikere med å skille koronaloven fra smittevernloven, og debattene omkring de ulike hjemlene i de ulike lovene er til dels uoversiktlige og upresise, også i dag. Alt dette vitner om alvoret, engasjementet og kompleksiteten, hvilket taler for at Stortinget ikke bør forhaste seg med å vurdere regulering av konstitusjonell nødrett.

I den grad Stortinget på sikt vurderer at slik regulering vil være fornuftig, bør Stortinget antagelig anmode regjeringen om å sette ned et uavhengig utvalg som kan vurdere spørsmålet, før dette utvalgets rapport sendes på offentlig høring, før Lovavdelingen deretter eventuelt bearbeider alle innspill og fremlegger alternative forslag for Stortinget. Myndighetene bør være klar over at konstitusjonelle nødrettshandlinger er de regulatoriske grep som uten sammenligning er de som er mest alvorlige for landet og folket. Hvorvidt dette er noe som bør grunnlovsfestes og eventuelt hvordan, krever derfor et omfattende og bredt inkluderende utredningsarbeid, både av hensyn til at det må på plass svært gode og gjennomtenkte regler og av hensyn til at befolkningen skal bevare tilliten til myndighetene gjennom lovgivningsprosessen.

3.3 Forholdet mellom derogasjon og delegasjon
Delegasjon av lovgivning innebærer at Stortinget gjennom lov overlater til regjeringen eller underliggende forvaltningsetater å utfylle lovgivning gjennom forskrifter. I utgangspunktet forutsetter delegasjon av lovgivning at regjering og den øvrige forvaltning holder seg innenfor annen lovgivning og de konstitusjonelle bestemmelsene, inklusive bestemmelsene om menneskerettigheter.

En mulig overlapp mellom derogasjon fra menneskerettighetene og delegasjon får man først dersom Stortinget utsteder fullmakter hvor det overlates til regjeringen å gi forskrifter som kan fravike annen lovgivning. I henhold til sikker delegasjonslære og lex superior-prinsippet kan slik delegasjon ikke bryte med konstitusjonelle regler som menneskerettighetene, uten at dette er regulert på grunnlovs nivå. Dette betyr blant annet at inngrep overfor innbyggerne må ha grunnlag i lov, jf. Grunnloven § 113, og på strafferettens område finner vi i tillegg et skjerpet lovskrav i § 96.

I enkelte tilfeller har likevel Stortinget ikke bare delegert lovgivningsmyndighet til regjeringen, men også forutsatt at forskrift gitt med hjemmel i lov skal gå foran annen lovgivning ved konflikt. Beredskapsloven av 1950 åpner for dette, men der er premisset at regjeringen kun kan utstede forskrifter i strid med annen lovgivning dersom vilkårene for konstitusjonell nødrett er oppfylt og Stortinget straks notifiseres. Lignende regler om notifisering av Stortinget fant man også i den midlertidige koronaloven. Smittevernloven § 7-12 inneholder også en slik hjemmel, blant annet benyttet som rettslig grunnlag for hytteforbudet påsken 2020. Videre åpner sikkerhetsloven § 2-5 for at Kongen i statsråd kan treffe vedtak om å stanse «aktivitet» på visse vilkår, uten hensyn til hva som er regulert i annen lovgivning. Straffeloven § 1 fastslår at lovens alminnelig del må vike dersom dette følger «av lov eller i medhold av lov». Og i forslag til nytt kapittel i sivilbeskyttelsesloven, sendt på høring fra Justisdepartementet, er det foreslått at kongen gis rett til beordring av arbeidsplikt for alle landets innbyggere mellom 18 og 72 år på visse vilkår og under trussel om 3 års fengsel, herunder med en fullmakt til å fravike annen lovgivning. (Høringsbrev Justis- og beredskapsdepartementet 15. januar 2024). Særlig dette siste forslaget griper potensielt inn i en rekke menneskerettigheter.

Skal det være adgang til å utstede slike fullmakter til regjeringen til å fravike lovgivning med virkning overfor innbyggerne på menneskerettighetsfeltet, kreves at regjeringen på objektivt grunnlag har vurdert at landet allerede – eller nært forestående – befinner seg i en akutt nødrettssituasjon, at tiltakene har kort varighet og er nødvendige og forholdsmessige, og at Stortinget kobles på så raskt som overhodet mulig. Det synes imidlertid å være en tiltagende tendens til at den ordinære fullmaktslovgivning ikke tar hensyn til disse grensene for adgangen til å derogere fra menneskerettighetene, ved at det gis lovgivningsfullmakter som innebærer en form for derogativ delegasjon.

Dette gir igjen grunn til økt bekymring for at slik fullmaktslovgivning vil senke terskelen for regjering og forvaltning til å bryte med fundamentale verdier i vår konstitusjon i en slags «målet helliger midlet»-tankegang. Alternativt at regjeringen i en krisesituasjon antar at den har fått videre fullmakter enn det Grunnloven tillater, med fare for at grunnlovsbrudd vil inntreffe. Dette er forhold som kan tale for at Stortinget tydelig regulerer adgangen til derogasjon fra menneskerettighetene der slik regulering hører hjemme, nemlig i Grunnloven, underlagt Stortingets umiddelbare kontroll.

3.4 Behovet for regulering av derogasjon
For spørsmålet om det bør vedtas en hjemmel i Grunnloven som avgrenses til de nødrettsreguleringer som kun omhandler avvik fra menneskerettighetene i Grunnloven, bør det først tas stilling til hvilket behov man har for slik regulering.

Det er nærliggende å anta at det over et lengre historisk tidsrom vil være mer aktuelt med derogasjon fra rettigheter enn andre konstitusjonelle nødrettshandlinger. Under koronapandemien var det eksempelvis særlig ulike former for inngrep i menneskerettighetene som løpende ble benyttet som regulatoriske virkemidler for å bremse virusspredningen. Den gang ble det argumentert med at samtlige inngrep kun var utslag av lovlige begrensninger, men det kan stilles spørsmål ved om noen av begrensningene overfor enkelte grupper i samfunnet ble så omfattende at det i realiteten var tale om direkte avvik fra grunnlovfestede rettigheter, kanskje først og fremst Grunnloven §§ 102 (retten til respekt for privatliv og hjem), 104 (barns rettigheter) og 106 (bevegelsesfrihet). Dette synliggjør også et annet poeng, nemlig at når krisen blir oppfattet som alvorlig nok der og da, vil myndighetene de facto gjennomføre derogasjon. Det er altså gjerne ikke et spørsmål om derogasjon kommer til å skje sted ved kriser i fremtiden, men snarere et spørsmål om man ønsker at myndighetene skal forholde seg til bindende regler for når og hvordan derogasjon må skje den dagen myndighetene de facto fraviker rettigheter.

Behovet for regulering av derogasjon kan derfor underbygges av at regulering av ulike samfunnsområder generelt er et gode, basert på følgende resonnement: Isolert sett kan det sies å foreligge et behov for regulering av derogasjon dersom det inntreffer krisesituasjoner som vi i dag ikke overskuer. Dersom situasjonen krever omfattende tiltak, kan fravikelse av menneskerettigheter være ett av flere mulige virkemidler det kan være nyttig å gripe til for å redusere skadevirkningene av krisen. Slik fravikelse bør i så fall være forhåndsregulert, slik at man forhindrer at noen griper til dette virkemiddelet uten at det er gjennomtenkt og definert på forhånd når og hvordan slik derogasjon skal kunne være en mulighet.

Videre kan det pekes på at gode rettsregler for krisehåndtering kan ha en stabiliserende effekt i en krisesituasjon, både ved at myndighetene er kjent med hva de har å forholde seg til når det gripes til ekstraordinære krisetiltak og ved at befolkningen opplever en viss trygghet for at myndighetene også må forholde seg til regler, selv ved håndtering av kriser. Strenge rettslige rammer for derogasjon av 

menneskerettigheter vil kunne bidra til at grunnleggende menneskerettigheter er bedre sikret mot inngrep enn øvrige rettigheter i samfunnet i en krisesituasjon. I tillegg kan en derogasjonsbestemmelse sikre rettsstatlige verdier som hjemmel i lov og prøving for uavhengige domstoler.

Disse begrunnelsene for at det foreligger et reguleringsbehov er gode begrunnelser, men de er universelle og kan i noen grad anføres for regulering av nær sagt hva som helst. Det er derfor lett å komme i skade for å tenke at bare det eksisterer slike reguleringsbehov, så bør man også regulere. Disse begrunnelsene svarer derfor ikke på spørsmålet om det reelt sett vil være et gode å regulere nettopp derogasjon i Grunnloven. Det er alene ikke tilstrekkelig å utarbeide regler om noe fordi det er kjekt å ha gode regler. Man må altså ha troen på – og indikasjoner på – at samfunnet som sådan kan ha noe å tjene på en forhåndsregulering av derogasjon. I motsetning til andre lover, hvor man kan ha vedtatt noe man senere innser bør reverseres, kan nemlig bruk av derogasjonshjemmel være kritisk, i den forstand at derogasjon kan lede til uopprettelig skade som i verste fall ikke lar seg reparere. Eksempler kan være om det derogeres fra stemmeretten, forbudet mot dødsstraff, retten til rettferdig rettergang eller bevegelsesfrihet og utdanningsrett for barn.

For derogasjon skal man særlig være oppmerksom på argumenter av praktisk karakter fra et makthaverperspektiv, dvs. argumenter av typen «det vil være praktisk for den som besitter makt ikke å måtte forholde seg til alle menneskerettigheter i en krisesituasjon». Argumentet er ikke innholdsløst, men det peker i første rekke på en manglende vilje til å etterleve menneskerettighetene og en manglende forståelse for at enkeltindividet fremdeles har betydning som individ også i kritiske situasjoner for landet. I ytterste konsekvens kan slike praktiske maktargumenter for derogasjon bære svært galt av sted. Derogasjon er i stedet et verktøy for makthavere som er ment å være praktisk fordi den fjerner rettslige hindre for maktutøvelse, men dette kan altså ikke i seg selv være målsettingen med derogasjonen. Man må ha et annet formål, der derogasjon objektivt sett fremstår som et nødvendig og egnet verktøy for å løse den akutte krisen man står i.

For å besvare spørsmålet om det gjør seg gjeldende et behov for å regulere derogasjon utover det som følger av de universelle argumenter om reguleringsbehov i samfunnet, må man altså ha med seg at konsekvensene av derogasjon er at man fjerner eller nedgraderer menneskerettslige hindre for statens utøvelse av makt. Hva kan begrunne – eller legitimere – dette? Og hvilke goder ønsker man å oppnå med å fjerne menneskerettighetene i en kritisk fase for landet, som nettopp kan begrunne et slikt drastisk virkemiddel som å sette til side menneskerettighetene i Grunnloven? Dette er de spørsmål som behandles i neste punkt.

3.5 Hva ønsker man å oppnå med derogasjon?
I en rettslig og/eller rettspolitisk vurdering av hvorvidt Grunnloven bør ha en derogasjonshjemmel for å fravike rettighetene den selv har nedtegnet, er det naturlig å ta utgangspunkt i hva Grunnloven er ment i sikre – og derigjennom hva som potensielt tapes eller vinnes grunnlovsmessig på derogasjon. Ved å bruke Grunnlovens – og dermed også staten Norges – verdigrunnlag som parametere for vurderingen, ikke øvrige ideologiske, politiske, symbolske eller retoriske poenger, settes man i stand til å vurdere derogasjon på et mer nøytralt og strukturert nivå.

Grunnlovens oppbygging og §§ 1-2 synliggjør til sammen fem prinsipper (eller verdier) som Grunnloven skal sikre. Dette er norsk suverenitet, demokrati, rettsstat, menneskerettigheter og maktfordeling. Hvordan disse prinsippene skal ivaretas er nærmere regulert i Grunnlovens enkeltbestemmelser. Prinsippene kan på et teoretisk (og definitorisk) nivå skilles fra hverandre, men de har en indre dynamikk hvor de stegvis – og sirkulært – bygger på hverandre. Fjerner man noe kan dette raskt gå utover mer enn bare ett av prinsippene. Eksempelvis anses ytringsfrihet (§ 100) og retten til deltagelse i frie og hemmelige valg (§ 50) som grunnleggende menneskerettigheter, men rettighetene utgjør også sentrale hjørnestener i demokratiet. Et annet og mer komplekst eksempel er retten til rettferdig rettergang (§ 95), som anses som en grunnleggende menneskerettighet, men som samtidig forutsetter eksistensen av en rettsstat der man dømmes på bakgrunn av forhåndsbestemte lover (§§ 96-97 og 113), vedtatt demokratisk av en folkevalgt forsamling etter frie og hemmelige valg (§§ 49-50), og hvor domfellelse skjer av uavhengige domstoler i tråd med både rettsstatsprinsippet og maktfordelingsprinsippet (§§ 88-90). Eksemplene over viser altså at derogasjon/fravikelse fra menneskerettigheter raskt også vil påvirke andre prinsipper enn bare menneskerettighetene, både direkte og indirekte, selv om «derogasjon» isolert sett er en term som knytter an til fravikelse av nettopp bare menneskerettigheter.

Å synliggjøre grunnlovsprinsippene og interaksjonen mellom disse verdigrunnlagene er ikke ment som en teoretisk øvelse. Den er for det første ment å vise at dersom landet befinner seg i en kritisk situasjon hvor noe utenfor statens umiddelbare kontroll med stor grad av alvor truer en eller flere av verdiene i Grunnloven, vil interaksjonen mellom verdiene kunne gjøre at det å bevege på en av de øvrige verdiene øker myndighetenes mulighet til å få kontroll på situasjonen. Og for det andre er den ment å synliggjøre at i den grad man benytter seg av derogasjon – eller man fraviker noen av de øvrige grunnlovbeskyttede prinsipper – kan begrunnelsen for dette ikke etableres utenfor disse fem prinsippene. Hvis så er tilfelle, vil derogasjonen representere et brudd med Grunnloven som ikke lar seg forsvare av konstitusjonen selv – og maktbruken vil dermed være illegitim.

Elverumsfullmakten 9. april 1940 er et eksempel på avvik fra flere av Grunnlovens prinsipper, gjennomført i den hensikt å sikre de samme verdiene på lengre sikt. Regjeringen ble ikke gitt fullmakt til derogasjon, men utelukkende fullmakt til å treffe de beslutninger som ellers lå til Stortinget. Fullmakten innebar med andre ord en forskyvning av maktfordelingsprinsippet og folkesuverenitetsprinsippet (demokratiet). London-regjeringen traff likevel og underveis i krigen beslutninger som åpenbart innebar en reell derogasjon fra enkelte menneskerettigheter og som grep inn i rettsstatsprinsippet gjennom provisoriske anordninger. Hvorvidt regjeringen hadde tilstrekkelig rettslig grunnlag for dette i kraft av den konstitusjonelle nødrett, herunder om disse avvikene var strengt nødvendige, krever imidlertid et eget forskningsprosjekt å besvare og vil derfor ikke bli besvart her. Poenget i denne sammenhengen er i stedet å få frem at den verdien man i første rekke ivaretok gjennom Elverumsfullmaktens brudd med maktfordelingsprinsippet var nettopp menneskerettighetene, og da særlig retten til liv. I andre rekke og på lengre sikt ivaretok Elverumsfullmakten også suverenitetsprinsippet, ved at det fantes en legitim statsmakt (London-regjeringen) utenfor rikets grenser som over tid kunne gjenvinne kontrollen over territoriet.

Den faktiske derogasjonen fra Grunnlovens menneskerettigheter må således begrunnes med reell sikring av de øvrige fire verdiene (eller av motstridende menneskerettigheter) i Grunnloven selv, for at derogasjon overhodet kan anses som et legitimt virkemiddel, også for statsmaktene. Dette skyldes altså ikke bare at grunnlovsbestemmelser utgjør rettsregler som er lex superior de rettsregler som følger av ordinær lovgivning, men fordi Grunnloven har bestemt at det norske riket hviler på fem verdier, hvorav alle må oppfylles så langt det er mulig. Det vil utelukkende være for å redde helheten i en alvorlig krise at noen av disse verdiene midlertidig må vike. At det skal være menneskerettighetene, er ingen selvfølge. Det er heller ingen av prinsippene som trumfer de øvrige, helt siden 1814 er det søkt etter en balanse mellom ivaretakelsen av disse prinsippene. Men det kan altså ikke utelukkes at det i fremtiden vil oppstå situasjoner hvor reelle avvik fra menneskerettighetene i en midlertidig periode vil være nødvendig for å ivareta de andre fire prinsippene i Grunnloven.

3.6 Vår vurdering av om Stortinget bør vedta derogasjonshjemmel
Vår vurdering av hvorvidt Stortinget bør vedta en derogasjonshjemmel i Grunnloven bygger på de rettslige utgangspunkter vi har skissert i de foregående punktene. Innledningsvis vil vi understreke at spørsmålet om det bør vedtas derogasjonshjemmel eller ikke, mangler et enkelt svar. Dels skyldes det at det er svært alvorlig å fravike menneskerettighetene, dels skyldes det at vi ikke vet hva fremtiden bringer av behov og utfordringer, og dels skyldes det at spørsmålet reiser et klassisk rettsliggjøringsdilemma der spørsmålet er om man er best tjent med eller uten regulering.

Rettsliggjøringsdilemmaet for derogasjon kan illustreres med følgende spørsmål: Vil en derogasjonshjemmel bidra til at vi får tydelige vilkår, rammer og grenser for når, hvor, hvem og hvordan fravikelse av rettigheter kan skje i en krisesituasjon og da slik at vi kan ivareta rettsstatens idealer i de mest håpløse av tider? Eller: Vil en derogasjonshjemmel bidra til å synliggjøre for personer i maktposisjon at de kan bruke sterkere virkemidler enn de ellers har i verktøykassa bare krisen presenteres som alvorlig nok?

Dette dilemmaet knyttet til derogasjonshjemmel er en av de mest alvorlige «skal-skal ikke» problemstillinger i jussen. Lønning-utvalget var klar over dilemmaet og fremhevet i Dok. 16 (2011-2012) s. 94 at det ikke er usannsynlig at konsekvensen av å skrive inn en derogasjonshjemmel i Grunnloven kan «bidra til å normalisere avvik». Også diskusjonene om beredskapsloven av 1950 var preget av dette dilemmaet og har satt spor etter seg inn i Beredskapshjemmelutvalgets NOU 2019: 13 og deretter inn i diskusjonene om koronaloven våren 2020. At derogasjonshjemmel og andre krisefullmaktslover i realiteten vil kunne bidra til et svakere menneskerettighetsvern (og potensielt svekke maktfordelingsprinsippet, demokratiet og rettsstaten) på sikt, selv om veien skulle være brolagt med gode intensjoner, er altså vel kjent og er noe enhver bør være klar over ved vurderingen av om derogasjonshjemmel bør gis.

I norsk rett understrekes alvoret med rettsliggjøringsdilemmaet ytterligere av at den juridiske tolkningstradisjon (juridisk metode) i større grad enn i andre land er preget av pragmatisme og tillit til makthaverne. Dette gjør at myndighetene og deres rettshjelpere vil kunne forsøke å etablere tolkninger av en derogasjonshjemmel som gir dem et «politisk handlingsrom» der menneskerettighetene krenkes – med Grunnloven i hånden. Og hvor enkeltindividet som krenkes henvises til dyre og langvarige rettsprosesser for domstolene for eventuelt å vinne frem etter mange år – eller gi opp. Og hvor de myndighetene som krenket deres rettigheter alt for lett slipper unna offentlighetens innsyn i hva som faktisk har skjedd, jf. trygdeskandalen, og hvor enkelte folkevalgte søker å unndra seg rettslige reaksjoner for de feil de begår, jf. habilitetsskandalene.

I forlengelsen av dette kan også pekes på at diskusjonene i offentligheten i den senere tid har hatt en tendens til å dreie i retning av spørsmål om myndighetene eller myndighetspersoner hadde «lov» til å gjøre det de gjorde, ikke hva de burde gjort eller hva de kunne ha oppnådd med andre og enklere virkemidler. Slik etableres en rettsliggjøring av offentlige debatter som kan virke lammende på andre og gode, kanskje kreative løsninger, og som befinner seg godt innenfor rammene av regelverket og de tiltak man trenger å iverksette. Et eksempel fra pandemien er skolestegning og den såkalte trafikklysmodellen som myndighetene syntes å være ukritisk fornøyd med. At tiltakene var lovlige og forholdsmessige i områder med høyt smittetrykk kan ha sperret for kreative løsninger, som anvendelse av større lokaler som ellers var stengt, eksempelvis hoteller, idrettshaller eller lignende, slik at elevene i det minste kunne fått noen timer fysisk oppmøte i uken. Kombinasjonen overdreven fokus på regelverk, politisk og byråkratisk lammelse og manglende kreativitet, kan med andre ord virke kontraproduktivt for et samfunn, særlig et samfunn i krise.

Det kan også pekes på at en derogasjonsbestemmelse kanskje uansett ikke vil være stand til forhindre mer enn de mindre omfattende menneskerettighetskrenkelser. Personer som uansett havner i posisjon til å gjennomføre omfattende menneskerettighetsbrudd, og som har vilje til å gjennomføre slike menneskerettighetsbrudd, vil antagelig gjøre dette, uavhengig av om det eksisterer en grunnlovsbestemmelse om derogasjon eller ikke. I denne sammenhengen vil vi peke på at Weimar-forfatningen av 1919 artikkel 48 inneholdt en derogasjonsbestemmelse som ga ekstraordinære fullmakter dersom «den offentlige sikkerhet og orden i (…) riket er alvorlig forstyrret eller truet». Bestemmelsen var altså ikke den gang tilstrekkelig spisset til at den forhindret vår tids mest groteske forbrytelser mot menneskeheten.

Derogasjon fra forsamlingsfrihet og ytringsfrihet under dekke av pandemi og at det spres falsk informasjon om slik pandemi, vil også kunne være et enkelt grep for å skaffe seg omfattende kontroll over befolkningen. Selv om koronapandemien i aller høyeste grad utgjorde en trussel, synliggjør eksempelet to ting: Det ene er at i en tenkt fremtid kan vi på ingen måte avskrive at kriser kan konstrueres og forfalskes også av de styrende myndigheter og redaktørstyrte medier, slik tilfellet var med jødeforfølgelsene i Europa på 1920- og 30-tallet. Det andre er at myndighetene ikke bør møte beskyldninger om konstruerte pandemier eller annen spredning av falsk informasjon med forhåndssensur og forsamlingsnekt. Dette vil antagelig bare bygge opp under forestillinger av at man utsettes for myndighetsmisbruk. Myndighetene bør derfor heller vinne informasjonskampen på saklig vis, fremfor å derogere fra grunnleggende menneskerettigheter. Det kan derfor være uklokt, og på sikt virke mot sin hensikt, å benytte seg av derogasjon som virkemiddel i et forsøk på å løse krisen.

Det vil imidlertid være naivt å tro at fravær av en derogasjonshjemmel i Grunnloven – slik som nå – vil lede til at derogasjon de facto ikke kommer til å skje i en kritisk situasjon.  Avgjørende for om derogasjon faktisk finner sted er altså ikke om man benytter termen «derogasjon» eller presiserer uttrykkelig at rettigheter fravikes. Avgjørende er om realiteten i beslutningene eller handlingene til statens myndigheter innebærer et systematisk avvik fra individenes rettigheter. Dette gjør at fordelen med en derogasjonshjemmel vil være at den vil kunne binde opp og synliggjøre hvilke vilkår som må være oppfylt før derogasjon kan benyttes av myndighetene. Er disse vilkårene tydelige og gode nok, vil derogasjonshjemmel utvilsomt kunne bidra til bedre kontroll med myndighetenes avvik når disse først skjer. Uten derogasjonshjemmel kan derogasjonen oppdages sent, det er nærliggende at det vil oppstå offentlig uklarhet om hva myndighetene holder på med, særlig hvorvidt reell derogasjon kamufleres som begrensninger (slik enkelte vil hevde var tilfellet med noen tiltak under pandemien), det kan være vanskelig for enkeltindividet å bli hørt eller trodd på med hensyn til det man opplever av myndighetsmisbruk – og det vil oppstå en uavklart rettslig situasjon og diskusjon som raskt vil kunne lede til at de ansvarlige slipper unna med enkle beklagelser. For mindre alvorlige derogasjonssituasjoner er det derfor sannsynlig at forhåndsdefinerte rammer i en derogasjonshjemmel vil bidra til større rettssikkerhet for individene, så lenge disse rammene ikke er for uklare og skjønnspregede og gir rom for snart den ene og snart den andre pragmatiske fortolkning av et «politisk handlingsrom».

For de mer alvorlige tilfellene av derogasjon er det imidlertid mer usikkert om forhåndsdefinerte rammer er det beste, sett fra enkeltindividets ståsted. Hvis Grunnloven forblir taus om derogasjon, så vil den naturlige fortolkning være at myndighetene må falle tilbake på den konstitusjonelle nødrett. Den er for så vidt også skjønnspreget, men vi vet at terskelen for å anvende slik nødrett er skyhøy – og grensene i sedvaneretten vil her bli trukket opp av fremtidens jurister, ikke fremtidens myndigheter eller folkevalgte. I et profesjonsperspektiv gir dette mer makt til jurister i en kontrollerende eller rådgivende rolle, og en desto mer usikker situasjon for personer i maktposisjon. Dette kan være en fordel for befolkningen, siden den politiske frykt for juristenes tolkningsmakt kan virke nedkjølende på myndighetenes vilje til å bryte menneskerettighetene, selv når det argumenteres for at dette bare skal skje for en kort periode. Ulempen med å overlate grensene for derogasjon til juristenes tolkningsmakt, vil imidlertid være at dette trolig blir prosessdrivende, i den forstand at enda flere av slagene vil stå for domstolene, der Høyesterett avgjør i siste instans. Samtidig vil saker løses mer enkeltvis og ad hoc, uten den bredere og helhetlige tilnærming som Stortinget kan sørge for, dersom Stortinget fungerer godt.

Det kan heller ikke utelukkes at en derogasjonshjemmel med klart definerte rammer kan ha en holdningsskapende og opplysende effekt. En godt formulert derogasjonshjemmel vil synliggjøre hvilket alvor krisen må ha før hjemmelen kan benyttes og samtidig få frem hvor alvorlig inngrep i menneskerettighetene anses for å være, særlig overfor enkeltindividet som ikke skal ofres på fellesskapets alter eller for varierende politiske målsettinger. En hjemmel i Grunnloven vil ikke bare bli lest, den kan bidra til videre refleksjon hos leseren, og slik sett bidra til større kollektiv bevissthet, ansvar og forståelse for rettslig krisehåndtering. Det gjelder også dersom – og når – det rettes kritikk mot hjemmelen, uavhengig av om kritikken er godt eller dårlig fundert. Og det vil, som tidligere antydet, kunne ha en særlig oppdragende effekt på enkelte forvaltningsorganer som er villig til å benytte sine forskriftshjemler ekspansivt.

Basert på disse pro et contra-vurderingene er vår konklusjon ikke entydig. Antagelig vil svaret på hvorvidt man bør skrive inn en derogasjonshjemmel i Grunnloven variere med hvilken krise landet står i – en krise vi ikke kjenner i dag. Det vil trolig også bero på holdningene til de personer som må håndtere krisen (og de er gjerne få) og hvorvidt de politikere, økonomer, forsvarspersonell og jurister som håndterer krisesituasjonen enten leter etter gode, kreative, helhetlige og tillitsbaserte løsninger eller om de ender opp med å lete etter «smutthull» i regelverket eller øyeblikks-populistiske løsninger. I mange situasjoner, kanskje de fleste, vil en godt fundert og formulert derogasjonshjemmel antagelig være bedre enn ingen regulering for å demme opp for uheldig misbruk. En dårlig fundert og formulert derogasjonshjemmel vil derimot være det klart verste alternativet – da vil ingen regulering trolig være et bedre alternativ.

Avgjørende for konklusjonen blir altså om en derogasjonshjemmel ivaretar de rettsikkerhets- og kontrollmekanismer som er nødvendige for å redusere faren for misbruk til et minimum. Hvordan det er mulig å sikre rettssikkerhets- og kontrollmekanismer på et tilfredsstillende nivå i en spesifikk derogasjonshjemmel, behandles derfor i neste punkt.

4. Hvordan regulere derogasjon i Grunnloven?
4.1 Rettssikkerhets- og kontrollmekanismer

For spørsmålet om hvordan en derogasjonshjemmel bør se ut beror vårt svar på om formuleringen ivaretar grunnleggende rettssikkerhets- og kontrollmekanismer, se foregående punkt. Bare dersom ordlyden/formuleringen ivaretar slike mekanismer, vil vår konklusjon være at det bør kunne vurderes en derogasjonshjemmel i Grunnloven. Dette er rettssikkerhets- og kontrollmekanismer som knytter an til både faktiske omstendigheter ved situasjonen, rettslige forholdsmessighetsbetraktninger relatert til virkningene av derogasjon, samt prosessuelle forhold. I tillegg er det viktig at de ulike rettssikkerhets- og kontrollmekanismer fremkommer klart og tydelig, slik at de gir minst mulig rom for tolkninger som i realiteten kan bidra til å utvanne rettssikkerhets- og kontrollmekanismene.

Med rettsikkerhets- og kontrollmekanismer sikter vi i denne sammenhengen til følgende: Hvilke vilkår som må være oppfylt for at derogasjon kan finne sted, når derogasjon kan skje, hvordan det skal skje, hvem som kan derogere, hvor lenge derogasjonen varer og hvem som kan oppheve den, hvilke rettigheter det ikke kan derogeres fra (eventuelt konkretisere hva det kan derogeres fra), hvilke rettsvirkninger feil og misbruk skal ha, samt at dette knyttes an til rettslig etterhåndskontroll i form av domstolsprøving og riksrettsansvar. Terskelen for når derogasjon kan anvendes må etter ordlyden samtidig settes svært høyt og den må knyttes an til en offentlig uttalt, ikke hemmelig eller skjult, trussel. Det må deretter begrunnes offentlig hvorfor nettopp derogasjon fra menneskerettighetene er det virkemiddelet som benyttes og begrunnelsen må gis i relasjon til hvert eneste avvik fra menneskerettighetene, slik at myndighetene kan kontrolleres og etterprøves.

I det følgende vil vi se nærmere på de aktuelle grunnlovsforslagene i lys av disse rettssikkerhets- og kontrollmekanismene og i lys av klarhetsprinsippet.

4.2   Likheter og forskjeller mellom de aktuelle grunnlovsforslagene
Ser vi nærmere på de to fremsatte og nå aktuelle forslagene i Grunnlovsforslag nr. 34, så har disse en relativt lik utforming. Alternativ 1 stammer fra Lønning-utvalget og er utformet tilbake til 2011, mens alternativ 2 stammer fra NIM og er utformet i etterkant av at Lønning-utvalgets forslag ikke ble bifalt av Stortinget i 2014/15. Det er vår oppfatning at alternativ 1 har en klarere og mer leservennlig ordlyd og at den i større grad oppfyller flere av de grunnleggende rettssikkerhets- og kontrollmekanismene. Alternativ 1 er derfor å foretrekke av de to. Dette har særlig sammenheng med fem forhold:

For det første synliggjør alternativ 1 allerede i ordlyden at derogasjon bare kan være «midlertidig». Det settes riktignok ikke en grense for hva midlertidighet innebærer, men formuleringen er klart bedre enn i alternativ 2. Av alternativ 2 følger varighet utelukkende av en tolkning av formuleringen om at fravikelse bare skal forekomme «i den utstrekning» situasjonen gjør det strengt nødvendig. Som redegjort for i foregående punkt, bør sentrale vilkår for derogasjon fremkomme tydelig, ikke implisitt etter antatte tolkninger.

For det andre synliggjør alternativ 1 at fravikelsen må ha et formål utover å være åpenbart eller strengt nødvendig, nemlig at hensikten er «å sikre demokratiet, rettsstaten eller rikets eksistens». Ordlyden i alternativ 1 peker altså tilbake på tre av de grunnleggende verdiene Grunnloven skal sikre og får dermed frem at fravikelse av rettighetene må ha til hensikt å oppfylle Grunnlovens formål i §§ 1 og 2, nemlig suverenitet, demokrati og rettsstat, jf. vår drøftelse i punkt 3 foran. Alternativ 2 har på sin side en formulering om at menneskerettighetene i Grunnloven skal sikres i en nødssituasjon gjennom derogasjonsbestemmelsen. Vår vurdering er at formuleringen i alternativ 2 lettere lar seg misbruke og misforstås ved at det skapes et inntrykk av at derogasjon sikrer menneskerettigheter, hvilket det nettopp ikke gjør og hvilket heller ikke er poenget med derogasjon. Poenget er i stedet at menneskerettighetene midlertidig ikke sikres i bytte mot et akutt behov for å sikre suverenitet, demokrati og rettsstat. Det er vår vurdering at slike rettslige og politiske poenger ikke bør pakkes inn i uklarhet, men at tekst og tale bør være så ærlig som mulig. Det vil også øke sannsynligheten for at befolkningen støtter opp om slike drastiske tiltak når krisen er så alvorlig at behovet for derogasjon virkelig er der.

For det tredje mener vi det er en styrke at alternativ 1 skriver «Rettighetene i denne grunnlov» i motsetning til alternativ 2 som skriver «menneskerettighetene i denne grunnlov». Etter alternativ 2 vil det kunne oppstå en tolkningsdiskusjon i fremtiden om hva som utgjør «menneskerettigheter», selv om intensjonen med forslaget neppe var å invitere til en slik diskusjon. Også i relasjon til alternativ 1 kan det oppstå en diskusjon om hva «rettighetene» peker tilbake på, men uttrykket peker i hvert fall ikke på en størrelse utenfor Grunnloven selv, slik «menneskerettighetene» potensielt kan. Et bedre alternativ i dag, hvor nesten alle rettighetene i Grunnloven er samlet i kapittel E (i motsetning til da Lønning-utvalget utformet sitt forslag), ville være å knytte formuleringen an til nettopp kapittel E, og verken skrive rettighetene eller menneskerettighetene «i denne grunnlov».

For det fjerde mener vi det er en styrke ved alternativ 1 at det må treffes «beslutning» om derogasjon, mens det etter alternativ 2 er tilstrekkelig at derogasjon «kunngjøres». I noen grad kan man nok se for seg at myndighetene ikke treffer beslutning, men bare handler. Men i så fall er det heller ingenting å kunngjøre. Ingen av forslagene løser dermed utfordringen med de faktiske handlinger, men i alternativ 1 legges det i det minste føringer for at noen må treffe en beslutning. Ideelt sett burde det fremkomme uttrykkelig av en derogasjonshjemmel at det både må treffes en beslutning, hvem som har kompetanse til å treffe slik beslutning og at denne beslutningen må kunngjøres for offentligheten.

For det femte er det vår oppfatning at alternativ 1 generelt også har et klarere språk enn alternativ 2. Dette er det flere grunner til: Åpningen av alternativ 2 fremstår som språklig uklar med hensyn til hvordan en «nødstilstand truer riket», både fordi nødstilstanden primært må være kommet til landet før derogasjon blir aktuelt og fordi nødstilstanden ikke nødvendigvis er et subjekt med fri vilje og trusselmotiv (pandemi, solstorm og naturkatastrofer er eksempler på at ordlyden passer dårlig, i motsetning til for eksempel krig). Formuleringen i alternativ 2 er også såpass lite konkret på hvor terskelen settes og minner i sin formulering om den uheldige Weimar-forfatningens artikkel 48.

Videre er det slik at alternativ 1 skriver «kan ikke fravikes», mens alternativ 2 skriver «enhver fravikelse» og følger opp med å omtale beslutningene (?) som «fravikelser». At første setning er lang og inneholder flere leddsetninger som omhandler ulike forhold, gjør alternativ 2 vanskelig å lese uten at man nylig har lest alternativ 1. I siste punktum vedrørende § 97 mener vi også at uttrykket «ved spørsmål om straff» i alternativ 1 favner noe videre enn formuleringen «i spørsmål om straff» etter alternativ 2. Viktigere her er imidlertid at når alternativ 2 skriver at tilsvarende gjelder for § 97, så peker denne setningen tilbake på hele foregående setning, hvilket gjør at man antagelig må være jurist for å tolke hvordan § 97 kan gjelde «tilsvarende». For alternativ 1 er dette klart avgrenset ved at den parallelle (og opprinnelige) setningen her peker tilbake på foregående setning i samme ledd, slik at man forstår at med ordet «tilsvarende» menes at § 97 ikke kan fravikes i straffesaker, men at § 97 ellers kan fravikes på samme vilkår som øvrige grunnlovsrettigheter.

Alternativ 2 inneholder imidlertid en styrke sammenlignet med alternativ 1 og det er at alternativ 2 er inne på hvem som har ansvaret for derogasjon, nemlig «statens myndigheter». Det er imidlertid vår oppfatning at hvem som besitter derogasjonskompetansen ideelt sett bør utdypes mer enn bare å peke på statens myndigheter og at denne angivelsen uansett ikke utgjør en tilstrekkelig avklaring med hensyn til hvor kompetansen ligger, se mer punkt 4.3 nedenfor.

4.3   Svakhetene ved begge grunnlovsforslagene
Begge forslagene lider av flere av de samme svakheter og ingen av dem oppfyller det vi vil mene er tilstrekkelige rettssikkerhets- og kontrollmekanismer:

For det første klargjøres det ikke at nødssituasjonen (alternativ 2) eller krisesituasjonen (alternativ 1) må være av en helt eksepsjonell og ekstraordinær karakter, der eksempelvis koronapandemien på ingen måte var tilstrekkelig for å kvalifisere til derogasjon av rettigheter, kun ordinær begrensning av rettighetene. Riktignok gikk enkelte av begrensningene langt og fikk et derogasjonslignende preg, og det kan derfor diskuteres om det overhodet var rettslig grunnlag for å strekke begrensningene så langt som man gjorde uten at det reelt var tale om derogasjon. Det gjelder særlig for hytteforbudet påsken 2020, besøksforbud i kommunale helseinstitusjoner og besøksforbud/besøksbegrensning i private hjem gjennom kommunale forskrifter.

Bakgrunnen for at det ikke har vært klargjort i ordlyden i de to aktuelle grunnlovsforslagene at det må være et vilkår at det er tale om en eksepsjonell og ekstraordinær situasjon er trolig at uttrykk som «nødsituasjon» og «krigs- eller krisetilstand» som alternativene benytter er sterke juridiske uttrykk som trekker den juridiske tolkningen i retning av en skyhøy terskel for anvendelse. Men i dagligspråket benyttes nå «krise» eller «nødstilfelle» tidvis om nokså ordinære uheldige situasjoner. Det gjør at språkbruken i en derogasjonsbestemmelse bør strammes mer til, for på den måten å synliggjøre at selv ikke «kriser» er tilstrekkelig for derogasjon, slik eksempelvis koronapandemien ikke var tilstrekkelig. Et minimum bør være at håndteringen av krisesituasjonen knyttes opp mot formålet om å sikre grunnlovsverdier som «demokratiet, rettsstaten og rikets eksistens» for å få frem krisens alvor, slik det er forsøkt i alternativ 1. Og for tydelig å få frem at det ikke kan være annet enn ivaretakelsen av Grunnlovens egne prinsipper som kan rettferdiggjøre derogasjon, jf. punkt 3.

Dernest er det avgjørende at krisen er kjent for folket og at den ikke holdes hemmelig. Begge alternativene får dette frem, men begge alternativene mangler krav til myndighetenes begrunnelse for å fravike nettopp menneskerettighetene for å løse eller håndtere krisen. Går man til det skritt å fravike menneskerettighetene i Grunnloven bør det som et minimum stilles krav om at myndighetene begrunner hvert enkelt avvik. Det kan ikke være tilstrekkelig at myndighetene offentliggjør at krisen må møtes med ekstraordinære tiltak for deretter å liste opp hvilke tiltak dette er. For hvert tiltak som representerer et avvik fra en rettighet i Grunnloven, for eksempel besøksforbud i private hjem eller forbud mot alle forsamlinger, må det kreves at dette begrunnes spesifikt som både nødvendig og forholdsmessig, og begrunnelsen må kunngjøres for folket på lik linje med beslutningen om derogasjon, slik at både beslutning og begrunnelse kan debatteres offentlig.

Videre er kravene til forholdsmessighet og nødvendighet ikke spisset godt nok i de to aktuelle grunnlovsforslagene. Med en utvidende forståelse av uttrykkene «forholdsmessighet» og «nødvendighet» vil disse kunne omfatte hverandre, slik at det er tilstrekkelig å skrive det ene. Men med en mer snever tolkning av uttrykkene vil «nødvendig» peke på at det ikke er andre virkemidler enn derogasjon hvor man med nødvendighet kan oppnå det samme, mens «forholdsmessighet» vil stille krav til at inngrepet overfor det enkelte individ må balanseres mot fordelene samfunnet oppnår ved å fravike individets rettigheter. Denne forholdsmessighetsvurderingen er på ingen måte bare en samfunnsøkonomisk beregning av hvor mye samfunnet vinner på tiltaket og hvor mye den enkelte taper i form av forbud eller tap av frihet. Den rettslige forholdsmessighetsvurderingen må gjennomføres med flere momenter og ta i betraktning en større helhet, der inngrepets art, styrke, varighet etc. har betydning sammen med det enkelte individs evne og styrke/sårbarhet til å tåle tiltaket. Av den grunn bør både nødvendighet og forholdsmessighet synliggjøres med kvalifisert styrke i formuleringen av en derogasjonshjemmel.

Vilkårene for derogasjon kan etter dette for eksempel skrives slik:

«Rettighetene i kapittel E kan ikke fravikes med mindre det er offentlig kjent at det foreligger en krigssituasjon eller annen særlig alvorlig krisesituasjon. Avvik fra rettighetene må være midlertidig, strengt nødvendig og åpenbart forholdsmessig for å sikre demokratiet, rettsstaten eller rikets eksistens. Ethvert avvik skal begrunnes for folket og kunngjøres uten opphold.»

For det andre peker som nevnt ingen av de aktuelle grunnlovsforslagene spesifikt på hvem beslutningstager skal være. All den tid det er tale om en av de viktigste beslutninger som kan treffes, i hvert fall målt i umiddelbar betydning overfor befolkningen, bør beslutningstager uttrykkelig spesifiseres i en derogasjonshjemmel. Årsaken til at de aktuelle grunnlovsforslagene er utydelig på dette, skyldes at man på forhånd ikke vet hvem som blir nødt til å treffe beslutning i en krisesituasjon som vi ikke kjenner omfanget og virkningene av. Dette er grunnen til at alternativ 1 er helt taus, mens alternativ 2 griper til det mer ubestemte «statens myndigheter».

Basert på erfaringene etter koronapandemien og koronaloven, og basert på at vi har fått tid og anledning til å vurdere dette i lys av forslagene i retrospekt, ser vi nå muligheter for hvordan man kan tydeliggjøre og binde opp beslutningsmyndigheten ved derogasjon i en fremtidig grunnlovstekst, og det på en relativt enkel måte. Det rettslig utgangspunktet er selvsagt at det er Stortinget, som lovgiver etter Grunnloven §§ 75 flg. og grunnlovsgiver etter Grunnloven § 121, som har primærkompetansen til å treffe beslutning om lovgivning, herunder også derogasjon fra Grunnlovens rettighetsbestemmelser. Normalt vil Stortinget likevel ikke være så «hands on» at det vil være i stand til å endre lovgivningen så raskt som en akutt krise krever. I den grad det er for tidkrevende og vanskelig i en akutt hastesituasjon å få de ulike vurderinger behandlet i Stortinget – eller maktfordelingen allerede er ødelagt – bør kompetansen til derogasjon legges til Kongen i statsråd. Statsrådet vil være operativt med minst halvparten av regjeringsmedlemmene til stede, herunder om disse er til stede i samme digitale møte over skjerm eller telefon, jf. Grunnloven § 27. I den grad Stortinget er operativt, må imidlertid stortingsflertallet umiddelbart kunne gripe inn, enten ved å oppheve beslutningen eller endre den. Etter en uke eller to bør man eventuelt vurdere å legge inn et mindretallsvern, slik som etter koronaloven og forslaget til krisefullmaktslov, og da for å sikre at ikke en flertallsregjering tar styringen på en slik måte at det en gang demokratiske flertall brukes til å undergrave demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene. Varigheten på derogasjonsbeslutninger bør aldri være mer enn 30 dager av gangen, dersom kompetansen legges til Kongen i statsråd (og ikke til Stortinget). Denne tidsbegrensningen vil korrespondere med beredskapsloven § 3 tredje ledd, koronaloven § 7, smittevernloven § 7-12 og helseberedskapsloven § 1-5 nr. 2.

I et revidert grunnlovsforslag kan dette for eksempel skrives slik:

«Kongen i statsråd treffer beslutning om å fravike rettighetene dersom det er fare ved opphold. Stortinget kan til enhver tid oppheve eller endre Kongens beslutning om avvik fra rettighetene med alminnelig flertall. Etter fjorten dager kan Stortinget også oppheve Kongens beslutning med en tredjedel av stemmene. Ingen beslutning har lengre varighet enn 30 dager om gangen.»

For det tredje er det en svakhet med de to forslagene at unntakene ikke er bredt nok angitt, dvs. at det er angitt for få bestemmelser med derogasjonsforbud. Forslagene nøyer seg med å unnta fra derogasjon religionsfrihet (§ 16), retten til liv og torturforbud (§ 93), lovskravet i strafferetten (§ 96) og tilbakevirkningsforbudet (§ 97) på strafferettens område. Hvis man åpner opp for at det kan derogeres fra de øvrige rettighetene i Grunnloven går forslagene for langt i å tillate derogasjon. Særlig viktig er at det lukkes døren for derogasjon fra statsborgernes rett til å stemme ved hemmelige og frie valg (§ 50), selv om krisen i verste fall medfører at valget må utsettes noe fordi det er umulig å gjennomføre til planlagt tid. Religionsfriheten og stemmeretten følger imidlertid ikke av Grunnloven kapittel E. Hvis man derfor i stedet hadde formulert en derogasjonshjemmel hvor derogasjon knyttes an til kun rettighetene i kapittel E, med enkelte unntak, vil det ikke være nødvendig å liste opp § 16 og §§ 49-50 fordi disse allerede faller utenfor kapittel E og dermed også utenfor hva det er tillatt å derogere fra. (For religionsfrihet i § 16 må det uansett sondres mellom tanke- og trosfrihet som er en ikke-derogabel rettighet og utøvelsen av religion utenfor private hjem som det kan derogeres fra og da primært gjennom derogasjon fra forsamlingsfriheten.)

Dernest bør det vurderes om forbudet mot husinkvisisjoner for annet enn i kriminelle tilfeller (§ 102 annet punktum) bør unntas fra derogasjon. Årsaken til at dette ikke er med i det opprinnelige forslaget fra Lønning-utvalget, er at Lønning-utvalget foreslo å fjerne denne bestemmelsen og i stedet erstatte den med et generelt privatlivsvern. Stortinget valgte i 2014 å videreføre det gamle forbudet mot husinkvisisjoner og en konsekvens av dette kan være at det heller ikke kan derogeres fra dette forbudet.

Videre bør det vurderes å forby derogasjon fra forhåndssensurforbudet i Grunnloven § 100 fjerde ledd. Det kan riktignok diskuteres om det aldri bør være tillatt å derogere fra ytringsfrihet som sådan, men det er vanskelig å ta stilling til på forhånd om det potensielt vil kunne oppstå situasjoner hvor dette reelt er viktig. I så fall bør det uansett ikke tillates at myndighetene sensurerer ytringer fordi befolkningen da ikke vil være i stand til å gjøre seg opp en mening om det er de regjerende myndigheter som snakker sant eller opposisjonen. I den grad det – mot formodning – skulle være nødvendig å straffeforfølge enkelte ytringer, må dette være fordi befolkningen – i en meget kritisk situasjon for landet – utsettes for avansert propaganda fra personer eller kunstig intelligens som åpenbart har til hensikt å begå statskupp eller på annen måte ødelegge vår styreform. For disse tilfellene kan man vurdere å holde døren åpen for derogasjon fra ytringsfriheten i Grunnloven § 100 andre og tredje ledd i en meget kort periode til situasjonen er under kontroll.

Videre bør man vurdere et forbud mot å derogere fra retten til rettferdig rettergang (§ 95) på strafferettens område, slik man også har formulert dette for tilbakevirkningsforbudet etter § 97. Et derogasjonsforbud fra retten til rettferdig rettergang på strafferettens område vil ikke innebære at man ikke kan gjøre endringer i straffeprosessen i en krisesituasjon. Tilpasninger i straffeprosessen ble eksempelvis gjort under pandemien. En nedjustering av kravene til rettferdig rettergang i en kritisk situasjon vil altså ikke automatisk være å anse som en derogasjon fra retten til rettferdig rettergang. Det bør imidlertid vurderes om det bør stenges for adgangen til å derogere fra det som kan sies å representere kjernen i en rettferdig rettergang i straffesaker, siden slik derogasjon antagelig vil øke risikoen betraktelig både for at straffeforfølgningen i enkeltsaker blir vilkårlig og for at innbyggernes tillit til og oppslutning om myndighetenes håndtering svekkes.

Videre kan man vurdere hvorvidt det bør inntas et forbud mot å derogere fra ekspropriasjonserstatningsvernet (§ 105). Dersom myndighetene har behov for fast eiendom, bygninger, biler, skip eller andre løsøregjenstander i en krisesituasjon, vil rekvirering av slik eiendom være aktuelt. Spørsmålet om godtgjørelse for rekvirering vil da oppstå. I en kritisk situasjon vil myndighetene kunne påberope seg dårlige statsfinanser, hvilket kan tale for at full erstatning i tråd med § 105 ikke bør kunne kreves. Dette kan imidlertid lede til en tilfeldig skjevhet, der personer som får sine eiendommer rekvirert kommer ut med store personlige tap, mens fellesskapet nyter godt av de tapene disse personene lider. Det kan derfor reises spørsmål om ekspropriasjonserstatningsvernet bør inkluderes i opplistingen av de ikke-derogable rettigheter. Men skal § 105 listes opp her, reiser det enkelte utfordringer med hensyn til beredskapsloven av 1950 som tillater rekvirering av privat eiendom i en krigssituasjon mot lavere godtgjørelse enn full erstatning.

På ett punkt strekker antagelig forbudet mot derogasjon i de aktuelle grunnlovsforslagene seg for langt. Når forslagene unntar § 93 fra myndighetenes derogasjonsadgang, er det ikke tatt høyde for at § 93 også forbyr tvangsarbeid. I en krisesituasjon vil beordring av personer kunne være aktuelt, og det eksisterer allerede flere hjemler i ordinær lovgivning om beordring. Selv om det kanskje lyder brutalt, bør derogasjonsforbudet ikke omfatte tvangsarbeid i en beordringssituasjon. Slaveri må imidlertid være forbudt, og forskjellen går primært på to forhold, nemlig at tvangsarbeid skal godtgjøres og at man ikke kan tvinges inn i slaverilignende forhold som fangenskap eller lignende.

Til sist kan nevnes at en særlig utfordring er knyttet til det generelle legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113. Mens lovskravet i strafferetten (§ 96) åpenbart aldri kan fravikes, heller ikke i krig og krise, innebærer derogasjon og andre krisefullmakter som regel et avvik fra kravet til hjemmel i lov etter § 113. Beredskapshjemmelutvalget beskrev sammenhengene mellom krisefullmakter og legalitetsprinsippet som et rettslig paradoks i NOU 2019: 13 s. 104. Tilsvarende vurderinger finner man i forkant av vedtakelsen av beredskapsloven av 1950 i betenkning fra professor Johs. Andenæs til Stortinget (delvis referert i NOU 

2019: 13 s. 80) og i betenkning fra professor Frede Castberg til Stortinget (delvis referert i NOU 2019: 13 s. 100).

Det rettslige paradokset inntreffer ved at derogasjonen eller krisefullmakten (herunder også koronaloven) er hjemlet i lov gitt av Stortinget, og slik sett ivaretar legalitetsprinsippet. Hva myndighetene deretter faktisk foretar seg er imidlertid ikke konkret hjemlet i lov, og ved derogasjon vil også Grunnlovens rettigheter fravikes gjennom forskrifter. Slik sett ivaretas ikke legalitetsprinsippet fullt ut. I den grad man likevel erkjenner at myndighetene uansett vil gjennomføre disse handlingene, er det imidlertid bedre at de er forankret i en derogasjonshjemmel enn utelukkende basert på nødrettslig sedvanerett. Dette legalitetsparadokset gjør at det vil være derogasjonshjemmelen som tilfredsstiller legalitetsprinsippet i § 113, slik at § 113 ikke kan listes opp blant de ikke-derogable rettigheter. Plasseres § 113 på denne listen, vil mye av poenget med en derogasjonshjemmel forsvinne. Dette gjør imidlertid ikke at man kan neglisjere § 113 i en krisesituasjon. Bestemmelsen er ment å sikre rettsstat, maktfordeling og demokrati vel så mye som menneskerettigheter, og også i en krisesituasjon må det tilstrebes at hjemmelskjeden for de beslutninger som treffes til enhver tid er i orden, jf. også punkt 3.3. Brudd på hjemmelskjeden kan bare aksepteres dersom det er strengt nødvendig i en kort periode. Under pandemien forelå eksempelvis et brudd på hjemmelskjeden for smittekarantener fra mars til juni 2020. Dette var for lenge til at det egentlig kan anses akseptabelt, selv der hvor man hadde anvendt derogasjon. Og som et straffesanksjonerte pålegg kan det under ingen omstendighet aksepteres, siden kravet til lovhjemmel her er skjerpet under § 96.

Alt i alt viser gjennomgangen at det bør vurderes å formulere derogasjonsforbudene på en noe annen måte enn i de aktuelle grunnlovsforslagene. En mulighet er for eksempel å formulere forbudet slik:

«Ikke for noen tilfeller kan det treffes beslutning om å fravike § 96, § 100 fjerde ledd, § 102 annet punktum og § 93 for annet enn tvangsarbeid. Tilsvarende gjelder for §§ 95 og 97 ved spørsmål om straff.»

For det fjerde er det en svakhet ved begge de aktuelle grunnlovsforslagene at det ikke fremkommer hvilke rettsvirkninger brudd på reglene kan ha. I lys av habilitetssakene som ble avdekket i 2023, erfares det at det fra politisk hold ikke er ønskelig at selv omfattende brudd på habilitetsreglene bør få rettslige virkninger. Det synes å være en maktpolitisk oppfatning i flere politiske miljøer at fratreden som statsråd og pressedekning alene bør være tilstrekkelig som negativ reaksjon på feil. Også erfaringene med koronapandemien, hvor det alt for lenge var alt for vanskelig å debattere smitteverntiltakene i det offentlige rom, viser at trusselen om rettslige reaksjoner for feil er svært viktig for at personer med makt ikke skal gå utover sine fullmakter og sin kompetanse.

Disse erfaringene er bakgrunnen for at vår anbefaling er at det bare skrives inn en derogasjonshjemmel i Grunnloven dersom rettsvirkningssiden uttrykkelig tas inn i bestemmelsen. Habilitetssakene, koronapandemien – og ikke minst trygdeskandalen – har dessverre vist at toppolitikere og toppbyråkrater forsøker å unngå ansvar for alvorlige rettslige feil som alminnelige folk ikke ville kommet seg like enkelt unna. Selv den mikroskopiske rettslige tvil synes å bli utnyttet maksimalt for å unnslippe ansvar – og det selv i relativt fredelige tider der de rettslige reaksjonene uansett ville vært små og nokså ubetydelige. Det synes også å være liten politisk vilje til å forstå at rettsregler omfatter handlinger begått av folkevalgte og regjeringsmedlemmer, og det synes heller ikke å foreligge nevneverdig politisk vilje til å reparere og forbedre rettstilstanden i ettertid slik at det for fremtiden blir klart nok hvilke regler folkevalgt og statsråder må forholde seg til og hvilke rettsvirkninger deres regelbrudd skal ha.

I denne sammenhengen trekkes frem at det i koronaloven § 6 ble gjort en tilføyelse av Stortinget om at forskrifter gitt med hjemmel i koronaloven kunne prøves for domstolene. Bestemmelsen gikk noe langt i å regulere domstolenes prøvingsadgang og er i sitt innhold og formulering ikke et eksempel til etterfølgelse. Men prinsippet om at de personer som får sine rettigheter fratatt kan få prøvd spørsmålet for domstolene, bør komme klart til uttrykk i grunnlovsbestemmelsen om derogasjon, eksempelvis som en henvisning til Grunnloven § 89.

Tilsvarende bør det synliggjøres at det påhviler beslutningstagerne et konstitusjonelt ansvar om å følge reglene i Grunnloven, siden det ikke bør kunne reises tvil om dette heller. Dette kan gjøres ved en henvisning til riksrettsansvaret i § 86 og med en uttrykkelig formulering om at regelbruddene må være begått med forsett eller som følge av grov uaktsomhet. Vi erkjenner imidlertid at regelbrudd på dette feltet vil skje gjennom ordinær simpel uaktsomhet og slik uaktsomhet derfor ikke bør lede til riksrettsansvar.

Vi understreker likevel at §§ 86 og 89 gjelder uansett og at synliggjøring i derogasjonshjemmelen bare er for å tydeliggjøre dette slik at ingen i fremtiden kan unnslippe det rettslige ansvar som åpenbart følger med beslutningen om å derogere fra rettighetene i Grunnloven. Det er altså på langt nær tilstrekkelig at en regjering og/eller statsråder kan felles etter § 15, ei heller at de får kritikk av Stortinget eller at enkelte må tåle daglige medieoppslag. Prøving og ansvar kan for eksempel skrives inn slik:

«Den som får sine rettigheter krenket etter denne bestemmelsen, kan få saken sin prøvet for domstolene etter §§ 95 og 89. Den som forsettlig eller grovt uaktsomt bryter pliktene i denne bestemmelsen, kan stilles ansvarlig for Riksretten etter § 86.»

5. Konklusjon og anbefaling
5.1 Oppsummerende konklusjon

I de foregående punktene har vi forsøkt å redegjøre for våre vurderinger av hvorvidt derogasjon bør reguleres i Grunnloven (punkt 3) og i så fall hvordan (punkt 4). Vurderingene er gjort av de to alternative forslagene i Grunnlovsforslag nr. 34 og nr. 37, både holdt opp mot hverandre, holdt opp mot et tredje alternativ om ikke å ha en derogasjonsbestemmelse og holdt opp mot et fjerde alternativ om å utforme et helt nytt forslag som kan fremsettes for Stortinget.

I lys av vurderingen i punkt 3 er det vår oppfatning, både som gruppe og hver for oss, at spørsmålet om hvorvidt man bør ha en derogasjonshjemmel i Grunnloven reiser et alvorlig rettslig og politisk dilemma som det ikke finnes et klart svar på. Målet med en derogasjonshjemmel – og anvendelsen av en slik derogasjonshjemmel – må være å bidra til størst mulig grad av stabilitet, der ivaretakelsen av Grunnlovens fem grunnleggende prinsipper – suverenitet, demokrati, rettsstat, maktfordeling og menneskerettigheter – alle skal sikres på best mulig måte. Dette innebærer ikke at én av disse prinsippene skal trumfe de øvrige eller at én av dem alltid må vike i en krise- eller krigssituasjon. For å sikre at det gjøres gode avveininger av de ulike hensyn i en krise, helst før beslutning treffes eller så snart som overhodet mulig, må en derogasjonshjemmel gi klare og tydelige holdepunkter for hvilke vilkår som gjelder for derogasjon. Hvis derogasjonshjemmelen ikke gir slike klare holdepunkter, er landet kanskje bedre tjent uten derogasjonshjemmel.

Vår konklusjon er at dagens to forslag ikke er gode nok til å regulere krig og kriser. De lider av betydelige svakheter som gjør at de ikke i tilfredsstillende grad demmer opp for misbruk, enten misbruket har sitt utspring i dårlige eller gode intensjoner. Derogasjon fra menneskerettigheter kan aldri alene løse en krise, enten krisen er krig, pandemi, jordskjelv eller mangel på basisvarer som mat, vann, legemidler og elektrisitet. Derogasjon er utelukkende ett av mange virkemidler som i noen situasjoner kan ha en positiv effekt på krisehåndteringen. Vår tids utfordringer med krig, økonomiske nedgangstider, klimaendringer, færre og svekkede demokratier, migrasjon, kunstig intelligens og økt overvåking, vil kunne bidra til at selv mindre kriser (som for eksempel et for dårlig utbygd helsevesen) kan friste myndighetene til å fravike menneskerettighetene, for på den måten å skape et handlingsrom på kort sikt. På lengere sikt kan dette bli dyrkjøpt for landet, for demokratiet og for rettsstaten, både fordi prinsippene i Grunnloven svekkes og fordi befolkningen får redusert tillit og lojalitet til myndighetene.

På bakgrunn av dette og de vurderingene som er gjort av forslagene i punkt 4 er altså vår konklusjon at verken alternativ 1 eller alternativ 2 tilfredsstiller de krav som bør stilles til en derogasjonshjemmel og at begge forslagene gjør det for lett å misbruke derogasjonsinstituttet, men likevel slik at alternativ 1 er bedre enn alternativ 2. Befolkningen vil altså trolig være bedre stilt om det ikke foreligger en derogasjonshjemmel, fremfor at Stortinget vedtar alternativ 1 eller alternativ 2.

Vår vurdering er altså at det vil være bedre å videreføre dagens situasjon med ikke-regulering i Grunnloven og overlate de rettslige vurderinger til den nåværende sedvanebaserte konstitusjonelle nødrett fremfor å vedta en svak regulering i Grunnloven. En svak regulering øker faren for misbruk. En regjering som ønsker å bruke hjemmelen gjennom kreative rettslige fortolkninger for å etablere et «politisk handlingsrom», vil kunne bruke hjemmelen til å legitimere alt fra tilfeldige påfunn og panikkhandlinger til mer eller mindre bevisste begrensninger av spillerommet til politisk opposisjon og til å avskjære juridisk og annen faglig korrigering. Slikt misbruk av derogasjonsinstituttet har potensialet til å ødelegge landet og statsformen, og det er vanskelig å tenke seg en mer skjebnesvanger feil myndighetene kan begå enn nettopp å derogere fra menneskerettighetene uten et godt grunnlag.

Hvorvidt det beste alternativet vil være fravær av derogasjonsregulering eller en godt utformet derogasjonshjemmel er vi imidlertid usikre på, og noen av oss mer enn andre. Vi er like fullt sikre på at det heller bør utformes et nytt forslag som fremsettes for Stortinget fremfor å vedta ett av de to aktuelle forslagene. Et nytt alternativt forslag må imidlertid i tilstrekkelig grad ivareta de rettssikkerhets- og kontrollmekanismer vi har pekt på i de foregående punktene, herunder vilkårene for derogasjon, hvem som besitter kompetansen til å derogere, varighet, begrunnelse og offentlighet. I tillegg må feilaktig bruk av derogasjon kunne prøves for de ordinære domstolene av det individet som får rettighetene sine krenket, i tillegg til at personer som forsettlig eller grovt uaktsomt bryter sine plikter etter derogasjonsbestemmelsen må kunne holdes ansvarlig av Riksretten.

5.2 Anbefaling til komiteen
På denne bakgrunn anbefaler vi at komiteen ikke innstiller på derogasjonshjemmel i Grunnloven i henhold til de aktuelle forslagene i Grunnlovsforslag nr. 34 og nr. 37. Komiteen bør i stedet vurdere å fremme et nytt forslag til derogasjonshjemmel for Stortinget.

Vår vurdering er at komiteen trolig nå besitter vel så mye kompetanse på feltet som jurister utenfor komiteen og vi vil derfor ikke anbefale komiteen å nedsette et utvalg til å vurdere derogasjonsspørsmålet nærmere. Derogasjon i krigs- og krisesituasjoner er et fagområde som jurister generelt ikke besitter kompetanse på og det er svært få fagpersoner i Norge som har jobbet med dette feltet og som har oversikten over både beredskapsfeltet, menneskerettighetene og Grunnlovens system. Det er all grunn til å tro at komiteen ikke vil komme lenger i dette spørsmålet om det nedsettes et utvalg, men snarere få presentert synspunkter basert på bruddstykker av en helhet. Vår anbefaling er i stedet at komiteen selv setter av tid til å kollokvere, med det mål for øye å se om det er mulig å komme frem til den tverrpolitiske plattformen som en derogasjonshjemmel fortrinnsvis bør ha, herunder at komiteen selv foreta en nærmere vurdering av hvilke vilkår som skal gjelde for derogasjon og hvilke rettigheter som skal være ikke-derogable. Slik kan komiteen legge gode føringer for tolkningen av en fremtidig derogasjonshjemmel i sin innstilling – som vil være derogasjonshjemmelens aller viktigste forarbeid.

Til hjelp for komiteen har vi brukt en del tid til å tenke, hver for oss og i fellesskap, på hvordan en derogasjonshjemmel kan utformes som tilfredsstiller både den knappe grunnlovsformen og de rettssikkerhets- og kontrollmekanismene vi etterlyser i de eksisterende forslagene. Vi har kommet opp med et felles forslag som vi vil anbefale komiteen å se nærmere på. I den grad det er ønskelig kan vi være behjelpelig med merknader til en derogasjonsbestemmelse dersom komiteen går videre med et nytt forslag.

Vi har kommet frem til følgende forslag til derogasjonshjemmel som komiteen kan vurdere og diskutere nærmere som et utgangspunkt for en tverrpolitisk plattform:

«Rettighetene i kapittel E kan ikke fravikes med mindre det er offentlig kjent at det foreligger en krigssituasjon eller annen særlig alvorlig krisesituasjon. Avvik fra rettighetene må være midlertidig, strengt nødvendig og åpenbart forholdsmessig for å sikre demokratiet, rettsstaten eller rikets eksistens. Ethvert avvik skal begrunnes for folket og kunngjøres uten opphold.

Ikke for noen tilfeller kan det treffes beslutning om å fravike § 96, § 100 fjerde ledd, § 102 annet punktum og § 93 for annet enn tvangsarbeid. Tilsvarende gjelder for §§ 95 og 97 ved spørsmål om straff.

Kongen i statsråd treffer beslutning om å fravike rettighetene dersom det er fare ved opphold. Stortinget kan til enhver tid oppheve eller endre Kongens beslutning om avvik fra rettighetene med alminnelig flertall. Etter fjorten dager kan Stortinget også oppheve Kongens beslutning med en tredjedel av stemmene. Ingen beslutning har lengre varighet enn 30 dager om gangen.

Den som får sine rettigheter krenket etter denne bestemmelsen, kan få saken sin prøvet for domstolene etter §§ 95 og 89. Den som forsettlig eller grovt uaktsomt bryter pliktene i denne bestemmelsen, kan holdes ansvarlig for Riksretten etter § 86.»

 

Oslo, 1. februar 2024