Forslaget grunnlovfester en bestemmelse som regulerer når og hvordan enkelte menneskerettigheter kan fravikes dersom det oppstår en nødtilstand som truer riket. Denne muligheten eksisterer allerede på ulovfestet grunnlag gjennom den konstitusjonelle nødretten. En grunnlovfesting av rammene for en slik konstitusjonell nødrett vil sikre klarere regler for når og hvordan menneskerettighetene kan fravikes, slik at den ulovfestede konstitusjonelle nødretten ikke kan benyttes for å undergrave menneskerettighetene dersom det oppstår en nødtilstand som truer riket.

En derogasjonsbestemmelse er blant annet foreslått av Menneskerettighetsutvalget i Dokument 16 (2011–2012) s. 90 flg.

Etter Menneskerettighetsutvalgets syn burde grunnlovsbestemmelsen slå fast at enkelte rettigheter er av en slik karakter at de aldri kan fravikes. Dette har sammenheng med at unntak fra enkelte bestemmelser vil representere et så fundamentalt angrep på menneskeverdet og rettsstaten at ingen situasjoner kan berettige at det besluttes å gjøre unntak fra disse rettighetene. Det blir derfor foreslått å ta inn et tillegg til derogasjonsadgangen, der det presiseres hvilke bestemmelser i Grunnloven som aldri kan fravikes.

Da man vedtok menneskerettighetskonvensjonene i tiårene etter annen verdenskrig, erkjente man at ulovfestet nødrett lett kunne undergrave borgernes rettigheter. Dette var nettopp grunnen til at man vedtok derogasjonsbestemmelser. Disse reglene sier at i visse krisesituasjoner kan statene fravike menneskerettigheter, men bare på bestemte og strenge vilkår og bare noen av menneskerettighetene. Man ønsket altså å sørge for at statene hadde foretatt betryggende vurderinger av disse grunnleggende spørsmålene før en eventuell krise inntraff. Derogasjon ble innlemmet i menneskerettighetsregimene for å begrense statenes potensielle tilsidesettelse av menneskerettigheter gjennom nødrettstiltak.

Grunnloven skal også under endrede politiske rammebetingelser sikre gjennomføring av rettsstatsprinsipper og menneskerettigheter. Grunnlovfesting av derogasjonsadgangen vil skape et sterkere bolverk mot mulig nedbygging av demokrati og rettsstatsprinsipper. Det vil gi klare politiske og rettslige rammer for hva som kan og ikke kan gjøres når krisen først er ute. I dagens situasjon er det liten grunn til bekymring, men forholdene kan endres. I en utredning fra 1953 til Stortinget understreket professor Frede Castberg at «Det ligger i dagen at prinsippet om den konstitusjonelle nødrett innebærer en stor fare for misbruk».

Dersom en derogasjonsbestemmelse ikke grunnlovfestes, er det opp til domstolene å innfortolke hva som er rammene for den konstitusjonelle nødretten. Ut fra forutberegnelighets- og tilgjengelighetshensyn er dette ikke en ideell løsning. Den står også i motstrid til et av Stortingets uttalte mål med grunnlovsreformen i 2014 – nemlig at de mest sentrale elementer i vår statsrett bør fremgå av Grunnloven selv.

Om den nærmere begrunnelsen for forslagene vises det til Dokument 16 (2011–2012) s. 90 flg.

Forslagsstillerne fremmer 2 alternative forslag til ny bestemmelse i Grunnloven.

Alternativ 1 er i samsvar med Menneskerettighetsutvalgets forslag til § 116.

Alternativ 2 er basert på en skisse utarbeidet av Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM), sendt til Stortingets justiskomité i brev 2. juni 2020.

I begge tilfeller foreslås det at bestemmelsen plasseres til slutt i Grunnloven kapittel E om menneskerettigheter, dvs. som enten ny § 113 b eller § 113 a. Dersom et forslag om grunnlovfesting av begrensninger i menneskerettighetene blir vedtatt som ny § 113 a, er det naturlig at derogasjonsbestemmelsen plasseres som § 113 b. I motsatt fall kan den vedtas som § 113 a.