Samferdselsdepartementet foreslår i proposisjonen en ny bestemmelse i vegloven (ny § 21) om at OPS-selskapets konkursbo ikke har rett til å tre inn i en OPS-avtale dersom minst halvparten av selskapets vederlag skal betales etter at vegen er åpnet for trafikk.
Stortinget har vedtatt at tre ulike riksvegprosjekter skal gjennomføres
etter den såkalte OPS-modellen (offentlig-privat samarbeid).
OPS-modellen som er benyttet av Statens vegvesen Vegdirektoratet
i forbindelse med disse prosjektene, går ut på at
Vegdirektoratet inngår en avtale med et privat selskap
(OPS-selskapet) som påtar seg å finansiere, prosjektere,
bygge, drifte og vedlikeholde et veganlegg mot et vederlag fra staten.
OPS-selskapets ansvar, herunder plikt til å drifte og vedlikeholde
veganlegget, løper i mange år - i de to prosjektene
hvor kontrakt er inngått, er driftsfasen avtalt til 25 år.
Ved utløpet av denne perioden opphører OPS-selskapets
drifts- og vedlikeholdsplikt, og staten overtar ansvaret for veganlegget.
Ved at OPS-selskapet både skal ha ansvar for prosjektering/bygging
og senere drift og vedlikehold, tvinges selskapet til å anlegge
et livssyklusperspektiv på veganlegget, hvilket en antar
blant annet vil kunne føre til en optimalisering av forholdet
mellom kvalitet, byggekostnader og drifts- og vedlikeholdskostnader.
Etter den OPS-modellen som benyttes av Vegdirektoratet, vil staten
som utgangspunkt ikke være forpliktet til å betale
vederlag før OPS-selskapet har ferdigstilt veganlegget
slik at det kan åpnes for trafikk. Vederlaget vil deretter
utbetales i terminer.
Konsekvensen av at vederlaget først opptjenes når
vegen er åpnet for trafikk, er at OPS-selskapet må finansiere
hele utbyggingen. Ved denne prosjektfinansieringsmodellen vil långivers
primære sikkerhetsrett for sitt krav på tilbakebetaling
av lånet, være en avtalt panterett i OPS-selskapets
fremtidige vederlagskrav mot staten.
Da gjeldende rett med hensyn til om OPS-selskapets konkursbo
har inntredelsesrett i OPS-avtalen ikke kan anses avklart, og fordi
en eventuell inntreden vil kunne ha svært negative konsekvenser
for både staten og for OPS-selskapets långivere,
er det etter departementets oppfatning behov for en lovregulering.
Et sentralt formål med boets inntredelsesrett er å øke
omfanget av midlene kreditorfellesskapet kan ta beslag i ved å gi
boet en rett til å tre inn i de kontrakter som er gunstige
for boet.
OPS-selskapet vil normalt være stiftet utelukkende med
det formål å være part i OPS-avtalen
og vil derfor ikke ha vesentlig andre beslagbare eiendeler av betydning
enn denne avtalen. Samtidig kan en rett til å tre inn i
OPS-avtalen gi boet en betydelig gevinst. Dette skyldes at det vederlaget
staten skal betale til OPS-selskapet etter at vegen er ferdigstilt, også skal
sette OPS-selskapet i stand til å betale renter og avdrag
på de betydelige lån som er tatt opp for å finansiere
byggingen av veganlegget. Etter at vegen er ferdigstilt ville en
inntredelsesrett for boet innebære at det kunne få rett
til hele dette vederlaget, mot kun å utføre kontraktsmessig
drift og vedlikehold.
OPS-selskapets sviktende økonomi, boets overtakelse
av ansvaret for å oppfylle OPS-avtalen og dets manglende
oppfordring til å oppfylle kontraktsmessig i hele driftsperioden,
usikkerhet knyttet til boorganenes kompetanse til å besørge
avtalen oppfylt og risikoen knyttet til hvilke underleverandører
som i praksis skal stå for oppfyllelse av avtalen, skaper
i sum en betydelig risiko for at OPS-selskapets konkursbo ikke vil
makte å oppfylle OPS-avtalen kontraktsmessig. Denne risikoen
går ikke bare utover staten som kontraktspart, men også -
først og fremst - utover de offentlige interesser som OPS-avtalen skal
ivareta: at vegen er åpen for trafikk, sikkerhet for trafikantene,
miljøhensyn osv.
Hensynet til staten og de offentlige interesser som skal ivaretas
under OPS-avtalen, samt hensynet til långivernes sikkerhet
og dermed finansieringskostnadene som staten i realiteten betaler
gjennom vederlaget til OPS-selskapet, taler etter departementets
syn samlet sett sterkt for at boet nektes rett til å tre
inn i OPS-avtalen. Disse hensynene er etter departementets oppfatning
så tungtveiende at hensynet til kreditorfellesskapets beslagsrett
mv. bør vike.
Økonomisk sett vil ikke OPS-selskapets konkurs være
dramatisk for staten. OPS-selskapet har i realiteten ytt en betydelig
kreditt til staten, slik at staten har sikkerhet for sine eventuelle
krav ved at et betydelig vederlag på konkurstidspunktet
ikke vil være utbetalt. Derimot vil statens interesser
kunne bli skadelidende av andre grunner dersom OPS-selskapets konkursbo
skulle ha rett til å tre inn i kontrakten.
Slik inntreden vil dessuten kunne være svært
alvorlig for OPS-selskapets långivere. Långiverne
vil ha finansiert store deler av utbyggingsprosjektet, men risikerer å tape
store deler av sin fordring dersom OPS-selskapets konkursbo trer
inn i OPS-avtalen og dermed avskjærer långiverne
fra å påberope den nevnte trepartsavtalen.
OPS-selskapets konkursbo vil som hovedregel ha rett til å tre
inn i de gjensidige tyngende avtaler som OPS-selskapet har sluttet,
jf. lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshavernes dekningsrett
(dekningsloven) § 7-3 første ledd. Det
følger dessuten av dekningsloven at en kontraktspart som
utgangspunkt ikke kan heve en avtale som følge av at det åpnes
konkurs hos kontraktsmotparten, se § 7-3 annet
ledd annet punktum.
Slik inntreden fra OPS-selskapets konkursbos side med tilhørende
begrensning av statens rett til å heve OPS-avtalen når
OPS-selskapet går konkurs, er problematisk av flere grunner.
Dette skyldes først og fremst at de offentlige interesser
som skal ivaretas under OPS-avtalen, kan bli skadelidende dersom
staten ikke kan heve OPS-avtalen hvis OPS-selskapets økonomi
svikter helt.
Departementet foreslår at det i vegloven gjøres klart
ved en uttrykkelig bestemmelse at konkursboet ikke har rett til å tre
inn i en OPS-avtale.
Etter dekningsloven § 7-3 første ledd
har konkursboet en rett, men ikke plikt, til å tre inn
i de gjensidige tyngende avtaler som skyldneren har sluttet. Hvis
boet utøver denne retten, blir det som utgangspunkt berettiget
og forpliktet på avtalens vilkår, og må dekke
kontraktspartens fordring som massefordring, jf. dekningsloven § 7-4
første ledd.
Dekningsloven oppstiller vidtgående unntak fra disse
reglene om boets rett til å tre inn i skyldnerens avtaler.
Hvorvidt boet har rett til å tre inn i en OPS-avtale, avhenger
dermed av om noen av unntakene fra inntredelsesretten kan anvendes.
Det er mest nærliggende å ta utgangspunkt i bestemmelsen
i dekningsloven § 7-3 annet ledd.
De hensyn som kan anføres for og imot at unntaket i
dekningsloven § 7-3 annet ledd får anvendelse, kan
gjøres gjeldende også i forhold til bestemmelsen i § 7-1
om at reglene i dekningsloven kap. 7 ikke får anvendelse
når noe annet følger av "vedkommende rettsforholds
egenart". Rekkevidden av denne bestemmelsen er uklar, og det må uten
videre kunne slås fast at heller ikke denne bestemmelsen
fører til noe entydig resultat.
Vegdirektoratet har i brev av 21. desember 2005 forestått
høringen av forslaget til lovendring på vegne
av Samferdselsdepartementet. Forslaget ble sendt 28 høringsinstanser.
Høringsfristen var 20. februar 2006, og Vegdirektoratet
mottok 11 høringsuttalelser.
De fleste høringsinstanser er positive til høringsforslaget.
Finansnæringen representert ved Finansnæringens
Hovedorganisasjon (FNH) og Sparebankforeningen trekker frem at forslaget
vil eliminere den rettslige usikkerheten og derigjennom bidra til gunstigere
finansiering av OPS-selskap og redusere kostnadene for vegprosjekter
gjennomført etter OPS-modellen.
Justisdepartementet og Konkursrådet stiller spørsmål
ved behovet for lovendringen. Norvegfinans påpeker at långiverne
normalt vil ha samme interesse som boet, nemlig å sikre
seg best mulig økonomisk gjennom å oppfylle avtalen
billigst mulig. Novegfinans er også usikre på om
långiverne er kompetansemessig bedre egnet enn boorganer
til å påta seg ansvaret for å oppfylle
OPS-avtalen.
Samferdselsdepartementet har følgende merknader til
Justisdepartementets uttalelse:
Det er i høringsuttalelsen for det første vist
til at OPS-selskapets långivere, som regelmessig vil ha panterett
i OPS-selskapets krav på vederlag mot staten, etter gjeldende
rett har tilstrekkelig vern for så vidt angår
panteretten i det vederlaget som OPS-selskapet har opparbeidet før
konkursåpningen. Denne del av vederlaget vil være
omfattet av fordringspantet.
Departementet er enig i dette, men vil peke på at vederlagsstrukturen
og kontraktsreguleringen i OPS-avtalene fører til at det
vederlag som OPS-selskapet etter disse avtalene eventuelt har opparbeidet
ved konkursåpningen, kan være svært lavt
i forhold til pantekravet (lånet som er ytt til OPS-selskapet).
Et av formålene med forslaget er å bidra til redusert
risiko for långiverne ved at de sikres at til dels betydelige vederlagskrav
som opparbeides etter konkursåpningen, også vil
kunne omfattes av panteretten.
Samferdselsdepartementet er enig med finansnæringen
når det gjelder behovet for å fjerne usikkerhet om
hvorvidt et OPS-selskaps konkursbo kan tre inn i en OPS-avtale.
Usikkerheten bør fjernes av hensyn til at staten som
kontraktspart bør ha hevingsrett. Bare på den måte
kan staten sikre seg styring med at den som i praksis utfører
arbeidet på vegen har den nødvendige kompetanse.
Usikkerheten bør også fjernes for å bidra
til gunstigere finansiering av OPS-prosjekter.
Lovforslaget medfører ikke administrative konsekvenser
av betydning.
Forslaget vil være egnet til å begrense statens kostnader
ved å benytte OPS-modellen.
Forslaget vil avskjære boet fra å tre inn i
en avtale som kan være meget gunstig sett fra boets ståsted,
og vil derfor bidra til at kreditorenes dividende i OPS-selskapets
bo blir mindre. På den annen side vil de største
kreditorene i OPS-selskapets bo nettopp være de som har
ytt lån til finansiering av byggingen av veganlegget, og
som etter omstendighetene vil få en økt beskyttelse
av sine interesser som følge av at OPS-selskapets bo ikke
gis inntredelsesrett i OPS-avtalen.
For øvrig antas forslaget å ha positive samfunnsmessige
konsekvenser. Dette skyldes at de offentlige interesser som skal
ivaretas under OPS-avtalen, vil bli ivaretatt på en bedre
og sikrere måte hvis boet ikke kan kreve å tre
inn i avtalen, ved at Vegdirektoratet da i utgangspunktet overtar
veganlegget.
Departementet finner det naturlig å plassere en ny bestemmelse
i vegloven kapittel IV som ny § 21.
I første ledd angis de sentrale karakteristika ved OPS-avtaler
innenfor vegsektoren slik de i dag er kjent.
En viktig begrensning for at paragrafen skal få anvendelse,
gjøres i annet ledd. Det må for det første følge
av avtalen at minst halvparten av OPS-selskapets vederlag ikke skal
betales før etter at vegen er åpnet for trafikk.
Ved å begrense kravet til at minst halvparten av vederlaget
først skal betales etter trafikkåpning, skapes
en viss fleksibilitet i forhold til struktureringen av eventuelle
fremtidige OPS-prosjekter.
Tredje ledd inneholder paragrafens sentrale bestemmelse om at
OPS-selskapets konkursbo ikke har inntredelsesrett i OPS-avtalen.
Paragrafen inneholder derfor et unntak fra dekningsloven § 7-3
første ledd første punktum, jf. bestemmelsen i
dekningsloven § 7-1 om at reglene i dekningsloven
kap. 7 bare kommer til anvendelse dersom ikke annet følger
av andre lovbestemmelser.
Konsekvensen av at boet ikke har inntredelsesrett vil være
at det aktivum kontrakten utgjør, ikke beslaglegges av
boet.