Straffeprosessloven § 188 annet ledd fastslår at varetekt kan utholdes i en institusjon eller kommunal boenhet. Det er et vilkår at institusjonen eller kommunen samtykker i dette fengslingssurrogatet. Fengslingssurrogatet er ikke begrenset til personer som antas å være strafferettslig utilregnelige. Det kan også være aktuelt for personer som er psykisk syke, men som likevel ikke oppfyller kriteriene for å bli ansett strafferettslig utilregnelige, og personer som på gjerningstidspunktet ikke hadde tunge psykiske symptomer, men som senere på fengslingstidspunktet har utviklet slike symptomer.

Kravet om samtykke fra institusjonen gjelder ikke for personer som er psykisk utviklingshemmede, og antas å være strafferettslig utilregnelige. Retten kan i slike tilfeller beslutte at varetektstiden skal utholdes i en fagenhet for tvungen omsorg.

Departementet mener at personer som er psykotiske og som med stor grad av sikkerhet er så syke at de oppfyller straffelovens kriterier for å bli ansett strafferettslig utilregnelige, ikke bør utholde varetekt i fengsel. Både hensynet til at alvorlig syke ikke bør være i fengsel og hensynet til å unngå at personer som ikke er strafferettslig ansvarlige blir sittende i fengsel, taler for en slik løsning.

Det er i utgangspunktet å foretrekke at påtalemyndigheten, domstolen og helseforetaket kan finne frem til en løsning gjennom samarbeid. Dette gjelder ikke bare i de tilfellene hvor siktede antas å være strafferettslig utilregnelig, men også i de tilfellene hvor vedkommende var strafferettslig tilregnelig på gjerningstidspunktet og hvor han eller hun på fengslingstidspunktet har utviklet sterke psykotiske symptomer.

Undersøkelser viser imidlertid at det i noen få tilfeller ikke har vært mulig å få samtykke til plassering i institusjon, noe som har resultert i at personer som er strafferettslig utilregnelige har sonet flere måneder i varetektsfengsel. Dette er svært uheldig. Departementet foreslår derfor et unntak fra regelen i straffeprosessloven § 188 annet ledd annet punktum om at plassering i institusjon krever samtykke fra institusjonen. Det foreslås også at det er det regionale helseforetaket hvor den siktede har bosted, og ikke retten, som peker ut hvilken institusjon siktede skal overføres til. Dette tilsvarer ordningen ved dom på overføring til tvungent psykisk helsevern.

Forslaget om at varetektssurrogat ikke skal forutsette samtykke fra den aktuelle institusjonen, omfatter kun siktede som på fengslingstidspunktet er psykotiske og som antas å ha vært strafferettslig utilregnelige på handlingstidpunktet.

For å sikre at retten har et tilstrekkelig grunnlag for å treffe beslutning om varetektssurrogat uten institusjonens samtykke, bør det stilles krav om at det foreligger en entydig sakkyndig utredning. Av samme grunn bør det fremgå av bestemmelsen at det regionale helseforetaket i den siktedes bostedsregion bør få uttale seg før beslutningen treffes.