1.1 Proposisjonens hovedinnhold

Kunnskapsdepartementet legger i proposisjonen frem forslag til endringer i lov 17. juni 2005 nr. 64 om barnehager (barnehageloven) om tilsyn, dokumentasjon og vurdering, innføring av betegnelsen barnehagelærer og presisering av at departementet kan gi forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver.

Departementet foreslår at fylkesmannen får hjemmel til å føre tilsyn med barnehager. Forslaget oppfyller regjeringens mål om å innføre et uavhengig tilsyn i barnehagesektoren.

Videre foreslår departementet at fylkesmannens hjemmel til å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler avklares i barnehageloven. Dette er en oppfølging av Prop. 98 L (2011–2012), der departementet varslet at denne vurderingen skal gjøres i fremtidig lovarbeid.

I denne proposisjonen følger departementet også opp føringene i Meld. St. 7 (2009–2010) Gjennomgang av særlovshjemler for statlig tilsyn med kommunene. Departementet foreslår at reglene om statlig tilsyn og veiledning skilles ut i egne bestemmelser. Det presiseres at tilsynet med kommunen som barnehagemyndighet er et rent lovlighetstilsyn, og at tilsynet skal skje i samsvar med kommuneloven kapittel 10 A.

For å sikre tidlig innsats og et tilrettelagt barnehagetilbud til barnegruppen og det enkelte barn foreslår departementet at det i barnehageloven presiseres at det pedagogiske tilbudet skal dokumenteres og vurderes. Lovforslaget betyr at barnehagene får en klar hjemmel til å behandle personopplysninger og skal dessuten sikre at dokumentasjon og vurdering ivaretar barnas personvern.

Departementet foreslår at barnehageloven med forskrifter endres slik at betegnelsen førskolelærer erstattes med betegnelsen barnehagelærer. Det foreslås også at det presiseres i barnehageloven at departementet kan gi forskrift om barnehagens innhold og oppgaver (rammeplan).

1.2 Forslag om å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehager i særlige tilfeller

1.2.1 Bakgrunn

I regjeringen Solbergs politiske plattform (Sundvolden-plattformen) fremkommer det at regjeringen ønsker å innføre et uavhengig tilsyn med barnehagene.

Som en oppfølging av Sundvolden-plattformen, foreslår regjeringen at barnehageloven endres slik at fylkesmannen får myndighet til å føre tilsyn med barnehager og barnehageeiere. Lovforslaget innebærer at kommunen beholder sin hjemmel til å føre tilsyn med både kommunale og ikke-kommunale barnehager, men at også fylkesmannen kan føre tilsyn direkte med barnehagene i særlige tilfeller. Fylkesmannen beholder sin hjemmel til å føre tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet.

Kommunen vil i de fleste tilfeller både ha oppgaver som tilsynsmyndighet og barnehageeier. Kommunens ulike myndighetsoppgaver og balansegangen mellom disse rollene har i flere sammenhenger blitt omtalt som krevende. Kommunen er godkjennings- og tilsynsmyndighet for private barnehager, samtidig som den selv har eierinteresser i sektoren. Ved å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehager innføres et uavhengig tilsynsorgan. Dette vil styrke tilsynets kvalitet og bidra til at alle barn i barnehagen mottar et tilbud i tråd med barnehageloven. Samtidig vil departementet understreke at kommunen skal beholde sitt tilsynsansvar for barnehagesektoren. Kommunen vil fortsatt ha en viktig rolle som barnehagemyndighet, og hensynet til det kommunale selvstyret vil være ivaretatt.

1.2.2 Høringsinstansenes syn

1.2.2.1 Fylkesmannen som uavhengig tilsynsorgan for den enkelte barnehage

Departementet har mottatt 101 høringsuttalelser med merknader til forslaget om at fylkesmannen skal få hjemmel til å føre tilsyn med enkeltbarnehager. 74 av høringsinstansene støtter forslaget. Fem høringsinstanser støtter forslaget delvis. 22 høringsinstanser er negative til forslaget.

Kommunene har til sammen sendt inn 43 uttalelser. Noen uttalelser er gitt av flere kommuner i fellesskap. 36 kommunale uttalelser gir støtte til forslaget. Én kommune støtter forslaget delvis og seks høringsinnspill fra kommunene støtter ikke forlaget.

KS støtter ikke forslaget og mener at tilsynsansvaret skal ligge hos kommunen alene.

Private barnehagers landsforbund (PBL) støtter ikke forslaget og mener at fylkesmannen ikke kan regnes som et uavhengig tilsyn.

1.2.3 Departementets vurdering og forslag

1.2.3.1 Fylkesmannen som uavhengig tilsynsorgan for den enkelte barnehage

Tilsyn er kontroll av at rettsregler etterleves og er et viktig virkemiddel for å bidra til at alle barn får et barnehagetilbud i tråd med loven. Riktig etterlevelse av barnehageloven med tilhørende forskrifter skal bidra til at barnet får et tilbud av god kvalitet, uavhengig av hvilken barnehage barnet går i og hvor i landet barnet bor. Ettersom tilsynet har betydning for rettsetterlevelse og kvalitet i barnehagetilbudet, er det avgjørende at tilsynet har tillit og fungerer etter hensikten.

I Sundvolden-plattformen fremkommer det at regjeringen ønsker å innføre et uavhengig tilsyn med barnehagene. For å bidra til at tilsynet i barnehagesektoren har tilstrekkelig tillit og fungerer etter hensikten, foreslår departementet at fylkesmannen får hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage i særlige tilfeller. Departementet vil understreke at forslaget ikke innebærer noen innskrenking av kommunens rolle som barnehagemyndighet, og at kommunen fortsatt har sitt tilsynsansvar.

Fylkesmannen har en uavhengig rolle overfor kommunene og barnehagene og har god kompetanse på barnehageområdet. Med forslag til lovendring ønsker departementet å gi fylkesmannen tilsvarende hjemmel som kommunene til å føre tilsyn med barnehager. En slik løsning kan redusere utfordringene med at kommunen er tillagt rollen som både myndighet og eier.

Dagens barnehagelov gir barn og foreldre få individuelle rettigheter og dermed færre formelle muligheter til å forfølge et eventuelt mangelfullt eller uforsvarlig barnehagetilbud. Barn må også generelt regnes som en svak interessegruppe, noe som bør tillegges vekt ved organiseringen av forvaltningen og valg av virkemidler som skal fremme rettssikkerhet. Å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene vil etter departementets syn gi barn og foreldre et bedre rettsvern. Forslaget gir foreldre mulighet til å kunne henvende seg til en uavhengig instans dersom de mener kommunen ikke ivaretar sine oppgaver, eller de har behov for informasjon om sine rettigheter.

Departementet har merket seg at PBL og enkelte andre høringsinstanser, mener at departementets forslag ikke oppfyller regjeringens mål om å innføre et uavhengig tilsyn i barnehagesektoren. PBL ønsker at tilsynet legges til et eget tilsynsorgan, utenfor Utdanningsdirektoratet og fylkesmannsembetene. Andre høringsinstanser, som KS, mener at tilsynet i sin helhet bør ligge hos kommunene.

Til dette vil departementet bemerke at tilsynsforvaltningen må utformes på grunnlag av ulike hensyn. Departementet støtter PBL i at forvaltningsmessig distanse mellom tilsynsorganet og barnehagene er en viktig faktor for å sikre legitimitet. Dette er også bakgrunnen for forslaget om endringer i organiseringen av tilsynsforvaltningen i barnehagesektoren. På den annen side vil geografisk nærhet til pliktsubjektene og rasjonell ressursbruk være viktig for å sikre regelmessige og stedlige tilsyn, noe som taler for å legge tilsynsforvaltningen til lokale og regionale organer i stedet for nasjonale myndigheter.

Det er departementets vurdering at opprettelse av et nytt nasjonalt tilsynsorgan på direktoratsnivå, vil være uforholdsmessig ressurskrevende og ikke ha tilstrekkelig nærhet til kommunene eller barnehagene, noe som er nødvendig for å opprettholde dagens tilsynsaktivitet i sektor. For å sikre at den nasjonale politikken følges opp regionalt og lokalt, er det nødvendig at fylkesmannen har nær kontakt med kommunene. Selv om det på barnehagefeltet er en slik nær kontakt mellom kommunene og fylkesmennene, mener departementet at det likevel er en klar forvaltningsmessig distanse mellom kommunen og fylkesmannen. Departementet kan ikke se at barnehagefeltet er i en slik særstilling at fylkesmannen ikke kan oppfattes som et uavhengig tilsynsorgan.

Fylkesmennene har i dag god kompetanse om barnehagesektoren og tilhørende rettslig rammeverk. Gjennom sin rolle som veilednings- og tilsynsinstans har de god kjennskap til barnehageloven og tilhørende forskrifter. Det betyr at det vil være mindre behov for kompetanseheving av embetene enn om tilsynsoppgaven skulle vært overført til et annet organ. Før 2005 hadde embetene hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene. Fylkesmennene har derfor lang erfaring med å føre tilsyn direkte med barnehagene.

Gjennom sitt tilsynsansvar med andre sektorer, herunder skole, og med kommunen som barnehagemyndighet, har embetene grundig tilsynserfaring. Det er etablert gode kanaler mellom Utdanningsdirektoratet og embetene, noe som vil gjøre det enklere å innføre en ny tilsynsordning hvor embetene får utvidet sitt tilsynsansvar.

Fylkesmannen fører i dag tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet. Ved å gi fylkesmannen hjemmel til også å føre tilsyn med barnehager, vil fylkesmannen kunne se tilsynene i sammenheng. Dette gjelder ikke bare sammenhengen mellom eier- og myndighetsoppgavene, men også andre tjenesteområder som skole og barnevern.

Departementet foreslår at kommunene beholder sitt tilsynsansvar. Etter departementets vurdering er dette en naturlig del av den helhetlige rollen som lokal barnehagemyndighet.

Departementet har merket seg at en del høringsinstanser ønsker at hele tilsynsansvaret overføres til fylkesmannen.

En overføring av hele tilsynet til fylkesmannen ville etter departementets vurdering medført en risiko for at kommunen mistet verdifull kompetanse, og at kommunens rolle som barnehagemyndighet ble vanskeligere å ivareta. Et eventuelt bortfall av kommunens tilsynsansvar ville gitt kommunen færre muligheter for å se de ulike myndighetsoppgavene i sammenheng. Utstrakt bruk av veiledning kan for eksempel redusere behovet for tilsyn. Kommunens tilsynsansvar sikrer nødvendig kunnskap om og kontakt med barnehagene i kommunen, noe som er avgjørende for utøvelsen av andre myndighetsoppgaver. En overføring av hele tilsynet uten tilstrekkelige medfølgende ressurser kunne bety færre stedlige tilsyn. At kommunen fortsatt skal ha hovedansvaret for tilsynet med barnehagene, innebærer at kommunen må ha nødvendig og tilstrekkelig barnehagefaglig, juridisk og økonomisk kompetanse.

Fjell kommune har ønsket en presisering i regelverket om at tilsynet ikke bør utføres av egen kommune, men organiseres interkommunalt. Departementet viser i denne sammenheng til at tilsynets legitimitet er avgjørende for at det virker etter sin hensikt. Interkommunal organisering kan være et tiltak for å bidra til distanse mellom tilsynsmyndigheten og barnehagene. Interkommunal organisering kan imidlertid også gi utfordringer knyttet til det kommunale ansvaret og styringen av tilsynet. Også andre tiltak kan bidra til å styrke legitimiteten til det kommunale tilsynet, for eksempel klar forvaltningsmessig distanse mellom kommunen som eier av barnehager og kommunen som barnehagemyndighet. På dette grunnlag vil ikke departementet foreslå rettslige føringer for at det kommunale tilsynet bør ha interkommunal organisering, men overlate vurderingen til den enkelte kommune.

1.2.3.2 Innretning av tilsynet

1.2.3.2.1 Nærmere om fylkesmannens tilsyn i særlige tilfeller

Departementets forslag innebærer at tilsynet med barnehagene som hovedregel skal utføres av kommunen, men at fylkesmannen skal kunne føre tilsyn med barnehagene i særlige tilfeller. Det følger av dette at fylkesmannens tilsyn skal være et unntak fra hovedregelen om at det er kommunen som fører tilsyn med barnehagene.

Departementet har merket seg at Justis- og beredskapsdepartementet har gitt innspill om at det er nødvendig med en tydeligere avgrensing av fylkesmannens tilsynsmyndighet. Departementet har oppfordret høringsinstansene om å uttale seg om hva som skal regnes som særlige tilfeller, og departementet har mottatt en rekke innspill.

Departementet deler Justis- og beredskapsdepartementets vurdering av at det er behov for å avgrense begrepet særlige tilfeller, blant annet for å tydeliggjøre det forvaltningsmessige forholdet mellom kommunalt og statlig tilsyn med barnehagene. En avgrensing vil lette fylkesmennenes vurdering av når det er nødvendig å iverksette tilsyn og bidra til å klarlegge for foreldre og andre når det kan forventes at fylkesmannen fører tilsyn.

Departementet mener imidlertid det er vanskelig å gi en uttømmende og kasuistisk oppramsing av når fylkesmannen skal føre tilsyn med barnehagene. Et forsøk på dette ville kunne medført at enkelte typetilfeller ikke ble nevnt, og at det deretter oppstår uklarhet om fylkesmannen har hjemmel til å iverksette tilsyn, til tross for at gode grunner taler for at det føres tilsyn.

Departementet ønsker på dette grunnlag at lovens ordlyd gir fylkesmannen anledning til å føre tilsyn i særlige tilfeller, og at fylkesmannen gis anledning til å utøve et visst skjønn i vurderingen av når det er nødvendig at fylkesmannen fører tilsyn med den enkelte barnehage. Hjemmelen skal først og fremst anvendes i de tilfellene hvor fylkesmannen mottar henvendelser eller andre opplysninger som tilsier at statlig tilsyn er nødvendig. For å understreke at fylkesmannen skal kunne benytte skjønn i vurderingen av når det skal føres tilsyn, ønsker departementet at ordlyden i lovforslaget utformes slik at fylkesmannen kan føre tilsyn i særlige tilfeller. En nærmere konkret rettslig regulering av hva som vil omfattes av begrepet særlige tilfeller, vil etter departementets vurdering sette opp for rigide rammer for utøvelsen av tilsynet.

Departementet vurderer, blant annet etter innspill fra høringsinstansene, at det vil kunne være tale om særlige tilfeller når

• kommunen har kontrollert det aktuelle forholdet gjennom tilsyn, men hvor forholdene likevel ikke er rettet opp

• kommunen ikke har iverksatt tilsyn med barnehagen og hvor fylkesmannen mener tilsyn er nødvendig

• kommunens vedtak opprettholder brudd på lovverk

• kommunens vedtak har åpenbare feil/mangler

• sammenblanding av roller i kommunal forvaltning taler for statlig tilsyn

• fylkesmannen ved tilsyn med kommunene avdekker lovbrudd som oppdages i den enkelte barnehage, og som knytter seg til eierpliktene.

En hjemmel for fylkesmannen til å føre tilsyn med den enkelte barnehage innebærer ikke at kommunen får et redusert tilsynsansvar. Kommunen må fremdeles sørge for å ha tilstrekkelig kompetanse for å utføre lovpålagte oppgaver. Kommunen kan ikke overlate enkelte tilsyn til fylkesmannen på bakgrunn av manglende kompetanse eller ressurser. Det er likevel viktig at fylkesmannen har en aktiv veilederrolle og bistår kommunen i eventuelle uklarheter. I sin veiledningsrolle må embetene være bevisste på at de også er klageinstans for pålegg etter barnehageloven.

Departementet ser at det kan bli utfordrende å avgjøre når det foreligger særlige tilfeller. Det kan være en fare for at terskelen for iverksetting av tilsyn vil være ulik i de enkelte embetene. God dialog mellom Utdanningsdirektoratet og embetene kan bidra til å redusere eventuelle ulikheter.

1.2.3.2.2 Kommunens adgang til å undersøke saken før fylkesmannen iverksetter tilsyn

I lovforslaget har departementet lagt til grunn at dersom kommunen som barnehagemyndighet ikke har vært involvert i saker hvor fylkesmannen anmodes om tilsyn, skal kommunen gis anledning til å undersøke saken og få muligheten til selv å rette opp forholdene før statlig tilsyn iverksettes.

Utdanningsdirektoratet har bedt om at departementet angir hva som skal kunne forventes av kommunens oppfølging når fylkesmannen oversender en sak til kommunen. Kommunen som barnehagemyndighet, vil kunne benytte både tilsyn og veiledning for å undersøke og sikre at rettsregler etterleves. Dersom en sak ikke allerede har vært vurdert av barnehagemyndigheten, vil det som hovedregel være naturlig at fylkesmannen videresender en anmodning om tilsyn til kommunen. Departementet vil la det være opp til et lokalt skjønn å vurdere hvilket virkemiddel som er mest hensiktsmessig i det enkelte tilfellet. Når kommunen undersøker en sak som har vært oversendt fra fylkesmannen, vil det være naturlig at fylkesmannen ber om å bli orientert om kommunens vurderinger og sakens utfall. Dersom saken får en løsning som fremstår som rettslig holdbar og som er egnet til å rette et eventuelt lovbrudd, kan fylkesmannen vurdere saken som avsluttet.

Barneombudet har pekt på at det er behov for å kunne gjøre unntak fra hovedregelen om at kommunen skal gis anledning til å undersøke saken før det innledes statlig tilsyn. Departementet vurderer at fylkesmannen helt unntaksvis bør kunne iverksette tilsyn uten at kommunen har undersøkt saken, for eksempel der kommunen ikke undersøker en sak innen rimelig tid eller dersom saken er særlig alvorlig.

1.2.3.2.3 Rettslige krav til gjennomføringen av fylkesmannens tilsyn med barnehager

Statlige tilsyn med kommunepliktene skal skje etter kommuneloven kapittel 10 A, med mindre det følger noe annet av regelverket. Kommunepliktene er i hovedsak forpliktelser som kun kan knyttes til kommunen og ikke andre aktører, og gjelder i hovedsak sentrale velferdsområder som utdanning, helse, og barnevern.

Motstykket til kommunepliktene er aktørplikter. Dette er plikter som retter seg til enhver som driver en aktivitet eller tilbyr en tjeneste. Reglene i kommuneloven kapittel 10 A kommer ikke til anvendelse på tilsyn med kommunens etterlevelse av slike plikter.

Departementet legger til grunn at de kravene som stilles til kommunen som barnehagemyndighet, er å anse som typiske kommuneplikter. Dette er også lagt til grunn i Meld. St. 7 (2009–2010).

I forarbeidene til kommuneloven kapittel 10 A følger det at tilsynet med myndighetsutøvelsen til kommunene og selve tjenesteutøvelsen på hver enkelt institusjon, skole og lignende, må skje etter de reglene som er fastsatt i kommuneloven. Dette kan tolkes som at også tjenestene som gis i den enkelte kommunale institusjon, herunder barnehage, skal være underlagt reglene om statlig tilsyn. Departementet mener likevel det er viktig å se hen til merknaden til kommuneloven § 60 a, hvor det følger at «Verkeområdet for kapitlet er avgrensa til tilsyn med dei genuine kommunale eller fylkeskommunale pliktene, det vil seie plikter som berre er pålagde kommunar og fylkeskommunar, og som er pålagde desse i eigenskap av at dei er lokale folkevalde organ (kommuneplikter)». Kravene som stilles til barnehageeier, stilles til alle som eier og driver barnehager, uavhengig av om det er kommunen eller en privat aktør. Videre viser departementet til vurderingene i Meld. St. 7 (2009–2010), hvor det er lagt til grunn at kommunens plikter som barnehagemyndighet er kommuneplikter, mens barnehageeiers plikter er å anse som aktørplikter. Departementet konkluderer etter dette med at pliktene som retter seg mot kommunen som barnehageeier er aktørplikter, og at reglene i kapittel 10 A dermed ikke kommer til anvendelse ved fylkesmannens tilsyn med barnehageeier.

Departementet mener det er nødvendig og hensiktsmessig at fremgangsmåten i fylkesmannens tilsyn tilsvarer den fremgangsmåten som er påkrevd i kommunens tilsyn med barnehagene. Det betyr blant annet at fylkesmannen vil kunne gi direkte pålegg ved brudd på barnehageloven, og at barnehagen vil ha rett til å klage på fylkesmannens pålegg. Utdanningsdirektoratet vil være klageinstans for fylkesmannens pålegg overfor barnehageeier.

Departementet legger til grunn at god rettslig og barnehagefaglig kompetanse både hos fylkesmannen og kommunen, vil kunne forebygge at det oppstår tilfeller hvor det er motstrid mellom pålegg gitt av fylkesmannen og pålegg gitt av kommunen. Dersom motstrid mellom pålegg gitt av fylkesmannen og kommunen likevel ikke lar seg løse, er det departementets vurdering at fylkesmannens pålegg er overordnet.

1.2.3.2.4 Reaksjoner ved lovbrudd i barnehagen

Gjennom barnehageloven § 16 er kommunen gitt hjemmel til å gi barnehageeier pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold. Videre kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten dersom fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette. Dersom kommunen avdekker brudd på kravene som stilles til bruken av offentlige tilskudd og foreldrebetalingen, kan kommunen anvende økonomiske reaksjonsmidler, jf. § 16 tredje ledd og § 16 a.

Departementet mener det er nødvendig at fylkesmannen har de samme sanksjonsmulighetene som kommunen har i sine tilsyn som barnehagemyndighet. Ingen høringsinstanser har gitt uttrykk for at fylkesmannen ikke skal ha samme sanksjonsmuligheter som kommunen.

For å oppnå et effektivt tilsyn er det nødvendig at fylkesmannen kan opptre med lik tyngde og effektivitet som kommunen, og at det blir reagert på brudd på barnehageloven. Departementet foreslår at fylkesmannen i sitt tilsyn med barnehageeier, kan vedta tidsbegrenset eller varig stenging dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt. Videre foreslås det at fylkesmannen kan anvende de økonomiske reaksjonsmidlene som følger av § 16 a, dersom det avdekkes brudd på de kravene som stilles til de ikke-kommunale barnehagenes bruk av det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen, jf. § 14 a. Dersom fylkesmannen i sitt tilsyn avdekker brudd på § 14 a og vil anvende økonomiske reaksjonsmidler overfor ikke-kommunale barnehager, vil det måtte gjøres i samarbeid med kommunen, som forvalter det offentlige tilskuddet.

Dersom fylkesmannen gjennom sitt tilsyn med barnehageeier avdekker brudd på barnehageloven, vil fylkesmannen kunne gi pålegg om at forholdet må rettes. Etter kommuneloven § 60 d skal kommunen gis rimelig frist til å rette forholdet før pålegg benyttes. Som nevnt ovenfor, anser departementet at kommuneloven kapittel 10 A ikke kommer til anvendelse i tilsynet med eierpliktene. Det betyr at det ikke vil være krav til at barnehageeier gis en frist for å rette forholdet før pålegg gis. Dette tilsvarer barnehageloven § 16 andre ledd, som gir kommunen rett til å gi et direkte pålegg.

1.2.3.2.5 Fylkesmannens innsyn i dokumenter og tilgang på lokaler

Departementet foreslår at fylkesmannen gis rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette er nødvendig for å utføre tilsynet med barnehagen. Forslaget innebærer at fylkesmannen gis tilsvarende rett som kommunen til dokumentinnsyn og adgang til barnehagelokaler. Fylkesmannen vil kun ha hjemmel til å kreve nødvendige opplysninger som er relevante for tilsynet. Fylkesmannen må selv avgjøre hvilke opplysninger som er nødvendige. Det vil ikke kunne kreves opplysninger som skal brukes til andre deler av fylkesmannens oppgaveportefølje.

Fylkesmannen vil kunne kreve at barnehagen gir opplysninger om enkeltsaker eller om virksomheten. Fylkesmannen vil ha rett til innsyn i alle dokumenter som er relevante for tilsynet, uten hinder av taushetsplikten.

1.3 Fylkesmannens tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler

1.3.1 Departementets vurdering og forslag

I Meld. St. 7 (2009–2010) er det lagt føringer om at det ikke skal innføres statlig tilsyn med nye kommunale plikter før dette har vært gjenstand for grundig vurdering. Departementet redegjør i det følgende for vurderinger om kommunens adgang til å bruke økonomiske reaksjonsmidler skal omfattes av det statlige tilsynet.

Når det gjelder endringene i § 16, følger det av Prop. 98 L (2011–2012) side 31 at:

«endringene i § 16 utvider ikke kommunens ansvar som tilsynsmyndighet, men presiserer tilsynsbestemmelsen på en måte som er nødvendig etter omleggingen av finansieringsordningen i barnehagesektoren. De foreslåtte endringene er en naturlig konsekvens av den foreslåtte formålsbestemmelsen i § 14 a og oppfølgingen av denne.»

Departementet ser at proposisjonen kan fremstå som noe uklar i spørsmålet om lovfestingen av adgangen til å anvende økonomiske reaksjonsmidler innebar innføring av nye kommuneplikter. Det følger av proposisjonen at kommunen også etter tidligere rett hadde hjemmel til å avkorte tilskuddet til den ikke-kommunale barnehagen og hjemmel til å føre tilsyn med de økonomiske forholdene i de ikke-kommunale barnehagene. Etter tidligere § 6 i forskrift om likeverdig behandling ved tildeling av offentlig tilskudd til ikke-kommunale barnehager (forskriften), kunne kommunen redusere tilskuddet dersom nærmere angitte vilkår var oppfylt. Videre er det grunn til å påpeke at kommunen også før lovendringen i 2013 hadde hjemmel til å føre tilsyn med de økonomiske forholdene i de ikke-kommunale barnehagene.

Forskriften § 6 og barnehageloven § 16 rettet seg begge mot kommunen som barnehagemyndighet. Det betyr at fylkesmannen før lovendringen i 2013 hadde hjemmel til å føre tilsyn med kommunens praktisering av avkortingsregelen i forskriften § 6 og hjemmel til å føre tilsyn med kommunens praktisering av det kommunale tilsynet.

Departementet anser at det gjennom vedtak av nytt tredje ledd i § 16 og ny § 16 a ikke ble innført noen nye kommuneplikter. Det sentrale i de nye bestemmelsene var at kommunen fikk en lovfestet hjemmel til å anvende økonomiske reaksjonsmidler.

Departementet mener det er hensiktsmessig at fylkesmannen har mulighet til å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler. Departementet har merket seg at Fylkesmannen i Hedmark har gitt høringsuttalelse om at det ikke er nødvendig med en hjemmel for å føre tilsyn med kommunens reaksjonsmidler så lenge barnehagen har klagerett på kommunens vedtak. Departementet vil bemerke til dette at avkorting av tilskudd er en streng reaksjon som vil kunne få store negative konsekvenser for den aktuelle ikke-kommunale barnehagen. For å ivareta rettssikkerheten til de ikke-kommunale barnehagene vil det være en fordel at fylkesmannen har anledning til å kontrollere kommunens praksis for bruk av økonomiske reaksjonsmuligheter. Ved å kunne føre tilsyn med kommunens praksis på dette området kan fylkesmannen fange opp lovstridig praksis eller oppfatning i forkant av en konkret sak og bidra til korrekt rettsetterlevelse i fremtidige saker.

Bakgrunnen for de nye lovreglene om bruk av det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen var å sikre at ressursene ble brukt i tråd med formålet og kom barna i barnehagen til gode. For å oppnå dette er det en forutsetning at kommunene er bevisste på sin tilsynsrolle og aktivt kontrollerer bruken av tilskuddet. Departementets erfaring er at kommunene i liten grad fører tilsyn med de ikke-kommunale barnehagenes bruk av det kommunale tilskuddet. En rapport fra Agenda Kaupang fra 2013 om erfaringene med likebehandling av kommunale og private barnehager viser at de utvalgte kommunene ikke har benyttet reglene om avkortning av tilskuddet. Det innebærer at det er en fare for at tilskuddet ikke brukes i tråd med formålet. Fylkesmannens hjemmel til og praksis med å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler vil øke kommunens bevissthet og kompetanse om adgangen til å kontrollere bruken av tilskuddet.

For øvrig vises det til departementet vurderinger i Meld. St. 7 (2010–2011), hvor det fremkommer at for å sikre et barnehagetilbud av god kvalitet, er det nødvendig og viktig med et statlig tilsyn med alle kommunepliktene.

Vurderingen av at det statlige tilsynet også omfatter kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler, innebærer at merknad til § 16 i Prop. 98 L (2011–2012), der det heter at «Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet etter barnehageloven § 9 vil etter lovforslaget ikke omfatte kommunens virksomhet etter § 16 tredje ledd», ikke lenger vil være gjeldende for forståelsen av §§ 9 og 16.

1.4 Oppfølging av Meld. St. 7 (2009–2010) Gjennomgang av særlovshjemler for statlig tilsyn med kommunene

1.4.1 Departementets vurdering og forslag

Forslagene i dette høringsnotat tar sikte på å imøtekomme de føringene som følger av Meld. St. 7 (2009–2010) Gjennomgang av særlovshjemler for statlig tilsyn med kommunene. Departementet foreslår følgende endringer i barnehageloven:

• Presisere at reglene om statlig tilsyn i kommuneloven kapittel 10 A gjelder for tilsyn som gjennomføres med hjemmel i barnehageloven

• Tydeliggjøre at tilsynet er et rent lovlighetstilsyn

• Skille ut regelen om statlig veiledning i egen bestemmelse

• Skille ut regelen om statlig klagebehandling i en egen bestemmelse

Forslagene innebærer ingen endringer i fylkesmannens adgang til føre tilsyn med kommunens plikter som barnehagemyndighet.

I Meld. St. 7 (2009–2010) anbefales det at tilsynshjemmelen utformes slik at det går klart frem hvilke kommuneplikter som skal være gjenstand for statlig tilsyn. Departementet foreslår at bestemmelsen om statlig tilsyn med kommunen, viser til barnehageloven § 8 og kapittel IV og V. En slik henvisning vil omfatte alle de bestemmelsene som regulerer kommunens oppgaver som barnehagemyndighet. De forskriftsfestede kommunepliktene vil være hjemlet enten i barnehageloven kapittel IV eller V og dermed omfattes av det statlige tilsynet.

I bestemmelsen om fylkesmannens tilsyn henvises det til kommuneloven kapittel 10 A. Slik synliggjøres det at kapitlet gjelder alt statlig tilsyn med kommunesektoren.

Det foreslås videre at fylkesmannens veiledningsrolle inntas i egen bestemmelse. Det samme gjelder fylkesmannens rolle som klageinstans og gjengivelsen av hvilke bestemmelser fylkesmannen er klageinstans for. Departementets forslag til ny lovbestemmelse om fylkesmannens rolle som klageinstans viderefører gjeldende ordlyd i barnehageloven § 9 første ledd, bortsett fra at det presiseres at fylkesmannen også er klageinstans på kommunale vedtak om tilskudd etter barnehageloven § 14 andre ledd. Dette er kun en rettsteknisk endring, da fylkesmannen allerede etter gjeldende rett er klageinstans for slike vedtak, jf. barnehageloven § 14 siste ledd. Fylkesmannens rolle som klageinstans på kommunale vedtak, er en fravikelse fra forvaltningslovens hovedregel om klageinstans, jf. forvaltningsloven § 28 andre ledd. Hovedregelen er at klageinstans for kommunale vedtak er kommunestyret eller en særskilt klagenemnd opprettet av kommunestyret. I forslaget presiseres det derfor at bestemmelsen om statlig klageinstans er en særlig regel.

1.5 Forslag om å presisere reglene om dokumentasjon og vurdering i barnehageloven

1.5.1 Bakgrunn

Behovet for klargjøring av regelverket om dokumentasjon og vurdering har vært trukket frem i flere offentlige utredninger, rapporter og meldinger til Stortinget.

Barnehageloven inneholder i dag ingen generell lovbestemmelse som hjemler behandling av personopplysninger. Behandling av personopplysninger på barnehageområdet bør gis en tydeligere lovmessig forankring enn i dag. Departementet foreslår at barnehagen gis en tydelig hjemmel til å behandle de personopplysningene som er nødvendig for å ivareta barnehagens oppgaver etter barnehageloven. Ved å tydeliggjøre formålet med barnehagens behandling av personopplysninger i § 2 første ledd blir også grensene for barnehagenes behandling av opplysningene klarere.

1.5.2 Departementets vurdering og forslag

1.5.2.1 Presisering av hjemmelsgrunnlaget for barnehagens arbeid med dokumentasjon og vurdering

Departementet foreslo i høringsnotatet å presisere barnehageloven § 2 for å etablere en klar lovmessig forankring av barnehagenes behandling av personopplysninger for å utøve sine oppgaver gitt i, eller i medhold av barnehageloven. Fordi Meld. St. 11 (2012–2013) Personvern – utsikter og utfordringar tilrår at det generelt bør tilstrebes at uttrykkelig hjemmel i lov er behandlingsgrunnlag for behandling av personopplysninger, ser departementet det som nødvendig at barnehageloven klart bør hjemle den aktuelle bruken. Ved å presisere formålet for barnehagenes arbeid med dokumentasjon og vurdering i § 2 vil også grensene for behandling av personopplysninger bli klarere, i tråd med overordnede personvernhensyn.

Departementet har merket seg at det er bred støtte fra høringsinstansene for at behandling av personopplysninger hjemles klart i barnehageloven. Enkelte høringsinstanser uttaler imidlertid at det ikke er behov for den presiseringen som departementet foreslår. Departementet vil påpeke at det er ønskelig etter personvernloven med uttrykkelig hjemmel i lov som grunnlag for behandling av personopplysninger. Departementet viser til Datatilsynets rapport om personvern i skoler og barnehager. Her fant tilsynet at det er ulik praksis blant barnehagene når det gjelder hva som er behandlingsgrunnlag. Etter departementets syn underbygger dette behovet for å ha en klar bestemmelse i loven som etablerer den nødvendige hjemmelen. I tillegg til å klargjøre gjeldende regelverk, skal forslaget bidra til at barnas personvern blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte. Det er også departementets syn at en del uensartede høringsuttalelser om barnehagens arbeid med dokumentasjon og vurdering, og hva som ligger til dette, tilsier at det er behov for denne klargjøringen.

Flere instanser bemerker at det er behov for en nærmere presisering av hva som ligger i nødvendighetsbegrepet slik at loven konkretiserer hvilke personopplysninger den hjemler behandling av. Departementet er enig i at nødvendighetsbegrepet kan gi rom for ulike tolkninger når det gjelder hvilke opplysninger som kan dokumenteres. Samtidig er det lovteknisk vanskelig at lovhjemmelen skal regulere hvilke opplysninger barnehagen kan innhente i detalj eller uttømmende, særlig med tanke på at barnehagen skal ha et bredt perspektiv i sin oppfølging av barna, med utgangspunkt i barnas individuelle forutsetninger, interesser og behov.

Som følge av at enkelte høringsinstanser ønsker at det bør konkretiseres hvilke opplysninger det kan være nødvendig for barnehagen å behandle, vil departementet kommentere dette noe mer utfyllende. For å kunne gi et tilrettelagt pedagogisk tilbud må barnehagen ha god innsikt i hvordan barnet utvikler seg og trives i barnehagen. Videre må barnehagen kontinuerlig følge med på om barnehagens pedagogiske tilbud faktisk dekker barnets ulike behov. Det er for eksempel viktig at barnehagen følger med på barnas språkutvikling. Barnehagen må over tid observere om barnet faktisk forstår ordene det bruker i naturlige situasjoner, vite om de minste barna forstår hverdagsord eller kan benevne gjenstander eller personer med egne ord. For de største barna vil barnehagen ha interesse av å vite om barnet forstår kollektive beskjeder. Andre eksempler på hva som vil være gjenstand for dokumentasjon og vurdering kan være:

• Deltar barnet i lek med andre barn?

• Tar barnet kontakt med andre barn under måltidene?

• Viser barnet selvstendighet ved av- og påkledning?

• Hva er det barnet viser spesiell glede ved å gjøre i barnehagen?

• Tar barnet initiativ til lek og aktiviteter på egenhånd?

• Gir barnet uttrykk for mestringsglede?

Dette er eksempler på hvilke konkrete opplysninger barnehagen vil behandle for å tilrettelegge barnehagetilbudet til det enkelte barn og barnegruppen. Listen er ikke uttømmende. Disse opplysningene regnes ofte som personopplysninger, særlig dersom det viser seg at barnet har behov for ekstra oppfølging på et område. I så fall vil personopplysningene også kunne regnes som sensitive. Dersom nasjonale myndigheter skal gi nærmere føringer for hvilke opplysninger det kan være nødvendig å dokumentere, vil forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver og eventuelle veiledninger være egnet til dette.

Barnehagen har med dette lovforslaget ikke lovhjemmel til å behandle personopplysninger som ikke er nødvendige for å tilrettelegge barnehagetilbudet. Dette vil kunne være opplysninger om barnets helse, personopplysninger om søsken og andre familiære forhold som ikke nødvendiggjør tilrettelegging i barnehagen. Behandling av slike opplysninger må ha et annet rettsgrunnlag enn barnehageloven, for eksempel samtykke. Det vises også til at barnehagen har plikt til å gi opplysninger til barneverntjenesten når det er grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet eller det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt, jf. barnehageloven § 22. Oppfyllelse av denne plikten vil kunne innebære behandling av personopplysninger. I slike tilfeller kreves det naturligvis ikke samtykke fra foresatte.

Departementet vil presisere i ordlyden at barnehagens behandling av personopplysninger skal skje i samsvar med personopplysningsloven. Med dette tydeliggjøres blant annet at barnehagen har plikt til å informere om all innsamling og bruk av opplysninger om barnet, foreldrene har rett til innsyn i de opplysninger som er registrert og foreldrene har rett til å få slettet eller korrigert opplysninger som er feilaktige eller misvisende.

Enkelte høringsinstanser har stilt spørsmål ved om enkeltbarnet er omfattet av rammeplanens beskrivelser av arbeidet med dokumentasjon og vurdering.

Departementet ser at rammeplanens formuleringer om enkeltbarnet i arbeidet med dokumentasjon og vurdering kunne vært enda klarere. Målet er at lovforslaget vil fjerne tvilen rundt dette spørsmålet. For å tydeliggjøre gjeldende rett brukte departementet i høringsnotatet betydelig plass på de rammer som er angitt i barnehageloven. Departementet vurderer at en samlet lesing av barnehageloven med forskrifter, tydelig knytter arbeidet med dokumentasjon og vurdering til både barnehagens arbeid, barnegruppen og det enkelte barnet. Departementet vil sørge for å ytterligere tydeliggjøre dette i den varslede revideringen av rammeplanen.

Departementet vurderer som nevnt at dokumentasjon og vurdering av enkeltbarnet omfattes av rammeplanens krav om dokumentasjon og vurdering. For å drive en pedagogisk praksis i tråd med barnehageloven og rammeplanen må personalet jevnlig vurdere eget arbeid. For at de ansatte i barnehagen sammen skal kunne reflektere over den pedagogiske praksisen og arbeide for at pedagogiske prosesser og aktiviteter og barnehagens organisasjon, struktur og innhold utvikler seg på en måte som er nødvendig for at hvert barn skal få gode utviklingsmuligheter, må det foreligge et felles utgangspunkt som alle har tilgang til, og som danner grunnlag for å planlegge det videre arbeidet. Dokumentasjon er et slikt utgangspunkt. Å dokumentere er å synliggjøre barnehagens innhold og arbeidsmåter, voksenrollen, barnas trivsel, læringsprosesser og utvikling. Dette gir grunnlag for refleksjon over og vurdering av den pedagogiske virksomheten. Videre gir det grunnlag for å følge med på barnas trivsel i hverdagen og for å oppdage og følge opp barn med særlige behov for hjelp og støtte.

For å drive systematisk arbeid over tid må det dokumenteres hvordan situasjonen er til å begynne med, hva som har blitt gjort og hvordan tiltak har fungert. På et overordnet nivå skal resultatet av arbeid med dokumentasjon og vurdering være utvikling av god pedagogisk praksis og en analyse og vurdering av hvordan praksis må utvikles for å opprettholde og forbedre kvaliteten i tilbudet. Ved å dokumentere eget arbeid og barnas trivsel og utvikling, får personalet synliggjort relevante problemstillinger, og de får et felles utgangspunkt for pedagogisk refleksjon og praksis. Det betyr blant annet å observere og vurdere hvordan det enkelte barn opplever barnehagehverdagen og barnets trivsel, utvikling og læring.

Rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver kapittel 4.3. sier at barnegruppens og det enkelte barns utvikling skal observeres og vurderes fortløpende. Barnehagen skal gi barn under opplæringspliktig alder et oppvekstmiljø som er tilpasset barnets alder og funksjonsnivå, og støtte barn ut fra deres egne kulturelle og individuelle forutsetninger. For å vurdere barnehagens kvalitet og skape gode vilkår for å støtte og ta hensyn til det enkelte barn, må barns trivsel og utvikling følges. Dokumentasjon bidrar til at arbeidet og tilretteleggingen for det enkelte barn kan bli gjenstand for refleksjon og vurdering. Slik er dokumentasjon og vurdering av enkeltbarnet nødvendig som grunnlag for refleksjon over barnehagens utvikling.

Til Utdanningsforbundets innspill om at det bør skilles mellom den dokumentasjon som er nødvendig i det pedagogiske arbeidet og dokumentasjon med det formål å danne grunnlag for styring, vil departementet understreke at personopplysninger som stammer fra barnehagens dokumentasjon og vurderingsarbeid ikke kan brukes til noe annet formål enn å tilrettelegge det pedagogiske arbeidet. Informasjon fra dette arbeidet kan følgelig ikke gis til nasjonal eller lokal myndighet med det formål å danne grunnlag for styring, med mindre foreldrene har gitt samtykke. Hjemmelen for behandling av personopplysninger i barnehagen strekker seg ikke lenger enn til barnehageeiers og barnehagens arbeid med å tilrettelegge det pedagogiske tilbudet for barnegruppen og enkeltbarn. Opplysningene må derfor holdes innenfor barnehagen og benyttes til det formål de er innhentet for. Barnehageeier kan for eksempel ikke benytte personopplysninger til offentlig å sammenligne barnehager.

Det har også kommet høringsinnspill om at det bør skilles mellom dokumentasjon knyttet til den pedagogiske praksisen i den daglige virksomheten og krav til dokumentasjon knyttet til enkeltbarn. Departementet kan forstå at tydelighetshensyn isolert sett kunne tilsi at lovteksten bør skille mellom disse to aspektene ved dokumentasjons- og vurderingsarbeidet. På den annen side mener departementet at et skille her er noe kunstig. Vurderinger og dokumentasjon av enkeltbarnet inngår som en naturlig del av og er et nødvendig ledd i arbeidet med dokumentasjon og vurdering av det pedagogiske arbeidet. Opplysninger om det enkelte barns trivsel, læring og utvikling kan nettopp si noe om hvordan den pedagogiske praksisen fungerer og hva som ikke fungerer. Slik er også informasjon om enkeltbarnet viktig som grunnlag for refleksjon over barnehagens utvikling. Etter departementets vurdering er det ikke ønskelig at loven oppstiller et skille på tvers av god pedagogisk praksis.

En rekke høringsinstanser har gitt innspill på bruk av pedagogiske verktøy som metode i dokumentasjons- og vurderingsarbeidet i barnehagen. Mange høringsinstanser omtaler verktøy ment for barnehagens dokumentasjons- og vurderingsarbeid som kartlegging og kartleggingsverktøy, uten at noen av disse begrepene har sitt opphav i barnehageloven eller rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver. Det er derfor ikke entydig hva som legges i disse begrepene, noe som kan være utfordrende når det skal tas stilling til om dette er aktiviteter som kan gjøres innenfor regelverket. Departementet vil i denne sammenheng vise til en utvalgsrapport (2011), hvor blant annet følgende fremgår om kartlegging generelt:

«Det å kartlegge er ifølge Bokmålsordboka på Språkrådets nettsted å tegne kart eller lage en oversikt over noe. I barnehagesammenheng kan det bety å skaffe seg oversikt over ulike sider ved barnehagens pedagogiske arbeid, eller over enkeltbarns trivsel, læring og utvikling. Brukt i denne svært vide betydning betyr ordet omtrent det samme som dokumentasjon, som barnehagen ifølge rammeplanen er forpliktet til: «Barns læring og personalets arbeid må gjøres synlig som grunnlag for refleksjon over barnehagens verdigrunnlag og oppgaver og barnehagen som arena for lek, læring og utvikling.»

Flere av disse verktøyene omtales også som observasjonsskjema eller observasjonsmateriell. Pedagogiske verktøy som bygger på observasjon av barnets trivsel, utvikling og læring i et naturlig samspill med andre barn eller voksne, er etter departementets vurdering en sentral del av barnehagens dokumentasjons- og vurderingsarbeid. Departementet har merket seg at forslaget har blitt oppfattet som å komme med en presisering av adgangen til å bruke kartleggingsverktøy i barnehagen. Dette har ikke vært departementets intensjon.

Departementet mener at rammeplanen ikke utelukker bruk av verktøy, som observasjonsmateriell eller kartleggingsverktøy. Valg av verktøy må gjøres ut fra en kvalifisert vurdering av formål og hensiktsmessighet. Rammeplanen peker blant annet på at noen barn har sen språkutvikling eller andre språkproblemer, og at disse må få tidlig og god hjelp. Nyere kunnskap om barn og barndom viser at tidlig og tilpasset innsats, kan virke forebyggende. Bruk av systematisk observasjon med ulike verktøy kan være hensiktsmessig for å oppdage om et barn har spesifikke vansker eller annet behov for særskilt støtte. Det inngår i barnehagens pedagogiske oppdrag å vurdere om barn har behov for særskilt støtte og sette inn tiltak slik at det enkelte barn får et tilrettelagt pedagogisk tilbud. Rammeplanen forutsetter at styrer og pedagogisk leder, innenfor de ansvarsforhold som angis i barnehageloven, har et særlig ansvar for planlegging, gjennomføring, vurdering og utvikling av barnehagens oppgaver og innhold. Hensikten med vurdering er å få kunnskap om hvordan barnehagen evner å møte det enkelte barns og barnegruppens behov, og å gi alle barn de beste forutsetninger for trivsel og allsidig utvikling. Barnehagen har dessuten en helsefremmende og forebyggende funksjon og skal bidra til å utjevne sosiale forskjeller, jf. barnehageloven § 2, sjette ledd. Riktig bruk av verktøy kan derfor være et hjelpemiddel som kan bidra til å sikre at man i det daglige pedagogiske arbeidet ikke overser barn som av ulike årsaker trenger ekstra tilrettelegging.

Til innspill om at forslaget legger opp til at barns kompetanse eller prestasjoner skal måles gjennom bruk av kartleggingsverktøy, må det derfor nok en gang presiseres at dette ikke har vært departementets intensjon. Departementet ønsker ikke en dokumentasjons- og vurderingspraksis som danner utgangspunkt for sortering og stigmatisering av enkeltbarn. Variasjoner i barns utviklingsløp er normalt. Barnehagelæreren må bruke sitt faglige skjønn og kompetanse til å vurdere resultatene av observasjon og dokumentasjon og eventuelt sette inn tiltak ut ifra barnets behov. Departementet har i denne sammenheng merket seg Atferdssenterets høringsuttalelse om at resultater fra kartlegging i barnehagen må suppleres med de ansattes faglige skjønn for å danne grunnlag for tilpassede tilbud.

Med presiseringen av regelverket som her foreslås om dokumentasjon og vurdering, vil departementet tydeliggjøre at barnehagen skal arbeide systematisk med å gi et tilrettelagt tilbud for alle barn, og at barn som har behov for særlig støtte oppdages og får god og tidlig hjelp. Dersom observasjonsmateriell eller kartleggingsverktøy brukes på disse premissene, mener departementet at slike verktøy vil være lovlige hjelpemidler, og nyttige for å gi det enkelte barn et tilrettelagt pedagogisk tilbud i tråd med barnehageloven og rammeplanen. I tillegg må eventuelt observasjonsmateriell og kartleggingsverktøy utformes og brukes i samsvar med personopplysningslovens regler om informasjonssikkerhet, lagrings- og slettingsrutiner, innsynsrett og informasjon.

Departementet vil også vise til at barnehagene er forpliktet til å følge barnekonvensjonen. Dette innebærer, i tillegg til å sikre at barnehagens virksomhet er i samsvar med personopplysningsloven, barnehageloven og rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver, at barnets beste må være et grunnleggende hensyn i barnehagens dokumentasjons- og vurderingsarbeid, jf. Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen som er gjennomført i norsk rett ved menneskerettsloven § 2 fjerde ledd.

1.5.2.2 Når er det krav om samtykke for å behandle personopplysninger?

Det følger av barnehageloven §§ 1 og 2 at det enkelte barn skal ha et individuelt tilrettelagt pedagogisk tilbud. Barnehagens arbeid med dokumentasjon og vurdering har blant annet som formål å sette barnehagen i stand til å oppfylle dette lovkravet. For å kunne støtte og utfordre det enkelte barnets utvikling og læring, med utgangspunkt i dets individuelle forutsetninger og behov, trenger barnehagen informasjon om det enkelte barns interesser, kunnskaper og erfaringer. I denne sammenheng er det nødvendig for barnehagene å kunne samle inn og registrere informasjon om barna for å oppfylle plikten til individuell tilrettelegging. Stortinget har pålagt barnehagene oppgaver som krever behandling av personopplysninger. Gjennom vedtakelsen av loven er det forutsatt en adgang til å behandle de opplysningene som er nødvendige for å følge opp de lovpålagte pliktene.

Gjennom presisering av § 2 klargjør departementet denne adgangen. Barnehagene får nå et klart rettslig grunnlag for behandling av de personopplysninger som er nødvendige for å gi barna et tilrettelagt pedagogisk tilbud. Barnehagen får hjemmel i lov for behandlingen, i den grad behandlingen er nødvendig for å oppfylle de lovpålagte oppgavene, og trenger derfor ikke å innhente foreldrenes samtykke. Forslaget endrer ikke regelverket for når det kreves samtykke fra foreldrene, slik enkelte høringsinstanser uttaler. At barnehagene i medhold av loven kan behandle de opplysninger om barna som er nødvendige for å oppfylle plikten til et tilrettelagt tilbud, ligger i loven også i dag. Når foreldrene takker ja til et barnehagetilbud, gir foreldrene samtidig sin aksept til at barnehagene behandler de opplysninger som er nødvendig for at barna skal få et godt pedagogisk tilbud. Lovforslaget er kun en presisering av denne adgangen. Det er følgelig ingen endring i rettstilstanden om når barnehagene må innhente samtykke fra foreldrene. I praksis innhenter mange barnehager samtykke fra foreldrene, uten at dette er nødvendig etter lovverket. Departementets lovforslag innebærer ikke at barnehagene ikke kan fortsette en slik praksis. Departementet har også forståelse for at barnehager innhenter samtykke for å behandle personopplysninger de er i tvil om regelverket gir hjemmel for å behandle.

Departementet viser til at enkelte instanser har stilt spørsmål ved om det for barnehageloven er foretatt en proporsjonalitetsvurdering av personvernhensyn opp mot andre hensyn, for eksempel oppfølging av det enkelte barnet. Departementet vil påpeke at en slik vurdering allerede er foretatt knyttet til det oppdraget og de oppgavene barnehagene er gitt i formåls- og innholdsbestemmelsen. Som en del av denne vurderingen, inngår også spørsmålet om når man er utenfor barnehageloven som behandlingsgrunnlag og derfor må innhente samtykke.

Det kan synes som om enkelte høringsinstanser som har uttalt seg kritisk, ikke er uenige i at barnehagene i medhold av loven kan og må behandle visse opplysninger om barna. Motstanden synes å knytte seg til det som omtales som kartleggingsverktøy som spesifikk metode, og det anføres at bruk av slike verktøy ikke er en del av dokumentasjons- og vurderingsarbeidet, slik at det må innhentes samtykke.

Arbeid med språk og å støtte barns språkutvikling er en sentral oppgave som barnehagene er pålagt gjennom lov og rammeplan. Rammeplanen peker på at noen barn har sen språkutvikling eller andre språkproblemer, og at disse må få tidlig og god hjelp. Nyere kunnskap om barn og barndom viser at tidlig og tilpasset innsats virker forebyggende. Bruk av systematisk observasjon eller kartleggingsverktøy kan være hensiktsmessig for å oppdage om et barn har spesifikke vansker eller annet behov for særskilt støtte. Det vil inngå i barnehagens pedagogiske oppdrag å vurdere om barn har behov for særskilt støtte og sette inn tiltak for at alle barn får et tilrettelagt pedagogisk tilbud. Riktig bruk av pedagogiske verktøy kan være et hjelpemiddel for å sikre at man i det daglige pedagogiske arbeidet ikke overser barn som trenger ekstra tilrettelegging. Arbeid med barns språk, herunder forsvarlige metoder og verktøy, er på denne måten en del av de lovpålagte oppgavene og har derfor sitt behandlingsgrunnlag i lov. Verktøy og metoder som benyttes innenfor rammene av dette regelverket, krever derfor ikke samtykke.

Departementet vil likevel understreke at ikke enhver metode eller bruk av verktøy vil ha behandlingsgrunnlag i barnehageloven. For at behandling av personopplysninger skal være lovlig, må den være nødvendig for å gi et tilrettelagt barnehagetilbud i tråd med barnehageloven §§ 1 og 2 og rammeplanen. Dersom behandlingen av personopplysninger ikke er nødvendig for å oppfylle de lovpålagte oppgavene i loven, må det innhentes samtykke.

Til Datatilsynets innspill om at foreldrene vil få mindre informasjon hvis det ikke er et samtykkekrav, vil departementet vise til at et krav om samtykke ikke er noen garanti for god informasjon. I høringsnotatet er foreldrenes rettigheter presisert. Forslaget om å klargjøre disse rettighetene vil bidra til å sikre at foreldrene gis den informasjon de har krav på. Foreldre og barns rett til medvirkning er redegjort for under gjeldende rett. Barnehagen har en plikt til å informere foreldrene om det som dokumenteres om barnet. Foreldrene skal alltid involveres i, og gjøres kjent med, hva som blir dokumentert om deres barn. Foreldrene har rett til innsyn i de opplysninger som registreres, og rett til å få slettet og/eller korrigert opplysninger som er feilaktige eller misvisende. Slik vil foreldrene ha kontroll med opplysningene om barna. Dersom opplysningene skal videreformidles til instanser utenfor barnehagen, eller skal brukes til et annet formål enn det som opprinnelig lå til grunn for innsamling av opplysningene, må barnehagen alltid innhente samtykke fra foreldrene.

For at foreldrene skal få en reell mulighet til å få god informasjon og bli klar over sin rett til innsyn, kreves det at den enkelte barnehage gir foreldrene en bred og grundig informasjon om hvordan arbeidet med observasjon, dokumentasjon og vurdering gjennomføres som grunnlag for å gi det enkelte barn og barnegruppe et godt og tilrettelagt pedagogisk tilbud. Dette inkluderer barnehagens begrunnelse for bruk av pedagogiske verktøy, ivaretakelse av barnas personvern, behov for samtykke når opplysninger om barnet må formidles ut av barnehagen og generelle prinsipper og rutiner for samarbeid med foreldrene. Dersom dette ikke var klart tidligere, noe Datatilsynets kartlegginger tyder på, mener departementet at foreldrene blir bedre ivaretatt gjennom det foreliggende forslaget.

For å sikre foreldrenes rett til å ivareta sine barns personvern ser imidlertid departementet at det kan være hensiktsmessig at ordlyden i § 2 første ledd presiseres ytterligere. I tråd med KS sitt innspill vil departementet ta inn i loven at videreformidling av opplysninger om barnet til andre instanser, eller opplysninger som behandles med andre formål enn dem som kan utledes av barnehageloven, krever innhenting av foreldrenes samtykke.

Departementet vil følge med på utviklingen i barnehagenes arbeid med dokumentasjon og vurdering. Dersom det skulle vise seg at innretningen av denne delen av barnehagens pedagogiske virksomhet går på tvers av hva foreldre i alminnelighet vil slutte seg til, vil departementet vurdere om det skal innføres et samtykkekrav, eventuelt en reservasjonsrett.

1.5.2.3 Barnehageeiers ansvar

Departementet foreslår ingen realitetsendringer i gjeldende rett når det gjelder barnehageeiers ansvar for at barnehagen har et dokumentasjons- og vurderingsarbeid i samsvar med krav i barnehagelov og forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver. Barnehageeier oppfyller sitt ansvar i samarbeid med barnehagens pedagogiske personale.

Barnehageloven § 7 fastsetter at barnehageeier skal drive virksomheten i samsvar med gjeldende lover og regelverk. Barnehageeier er gjennom dette gitt ansvaret for at barnehagevirksomheten følger de krav barnehageloven med forskrifter stiller.

I forslag til § 2 første ledd vil departementet presisere barnehageeiers ansvar for behandling av personopplysninger.

Ved behandling av personopplysninger i barnehagen er det eier som er behandlingsansvarlig. Den behandlingsansvarlige er den som alene eller sammen med andre har bestemmelsesrett over personopplysningene og behandlingen av disse. Loven pålegger den behandlingsansvarlige en rekke plikter ved behandling av personopplysninger. Der den behandlingsansvarlige er en juridisk person, vil den som representerer eier være behandlingsansvarlig. I praksis vil ofte den behandlingsansvarlige, eier, måtte delegere det daglige ansvaret til ledelsen i den enkelte barnehage. Ledelsen må sørge for at personopplysningsloven etterleves, i praksis i den arbeidsfordeling som skjer i barnehagen. Innhenting, behandling og lagring av personopplysninger bør knyttes til en lederstilling slik at stillingsinnehaveren har det daglige ansvaret for behandlingene som foretas. Selv om den behandlingsansvarlige setter bort behandlingsoppdrag til andre, vil han eller hun fortsatt være behandlingsansvarlig i juridisk forstand.

Som en del av det overordnede ansvaret til eier, ligger også ansvaret for å sikre at barnehagen har et dokumentasjons- og vurderingsarbeid som bidrar til et tilrettelagt tilbud for alle barn. Barnehageeier har ansvar for kvaliteten på barnehagens pedagogiske arbeid og en tilsvarende rett til å treffe de beslutninger som er nødvendige for å gi et likeverdig barnehagetilbud av god pedagogisk kvalitet, blant annet for å sikre hvert barns trivsel, læring og utvikling i hverdagen, og for å oppdage og følge opp barn med særlige behov for hjelp og støtte. Tilsvarende har eier en plikt til å treffe de beslutninger som er nødvendige for å sikre et barnehagetilbud i samsvar med barnehageloven og forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver.

Barnehageeiers ansvar for og styring av den enkelte barnehage er ikke noe nytt, som nevnt ovenfor. Dette ligger i barnehageloven allerede i dag, jf. barnehageloven § 7. Barnehageeier er arbeidsgiver for de ansatte i barnehagen. Arbeidsgivers styringsrett innebærer rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet i barnehagen. Styringsretten gjelder så langt den ikke er begrenset av lovverk, tariffavtale, arbeidsavtale m.m. Presiseringen i høringsnotatet er ikke en utvidelse av det som i dag følger av barnehageloven § 7, og det blir ingen endring i eksisterende rettstilstand med dette lovforslaget. Det overordnede juridiske ansvaret ligger hos eier. Rammeplanen gir det daglige ansvaret for gjennomføringen til den enkelte styrer eller pedagogiske leder. Det har ikke vært departementets intensjon at rammeplanen skal sette til side eiers ansvar og styring over barnehagen. Eier kan i alle tilfeller tilpasse rammeplanen til lokale forhold, jf. barnehageloven § 2 åttende ledd.

Barnehageeiers ansvar for å ivareta lovens plikter oppfylles i samhandling med de barnehageansatte. Et godt samarbeid er avgjørende for å få til god kvalitet i barnehagen.

Et kompetent pedagogisk personale er en forutsetning for et barnehagetilbud av god kvalitet og vil bidra til et dokumentasjon- og vurderingsarbeid som sikrer barnegruppen og enkeltbarnet et tilrettelagt tilbud. Det forutsettes derfor at barnehageeier vektlegger de ansattes gode faglige og pedagogiske vurderinger i sin styring. Barnehageeier bør involvere de ansatte, som har nærkontakt med barnehagehverdagen, og som kjenner barnegruppen og det enkelte barnet, i utviklingen av det pedagogiske tilbudet.

Departementet presiserer at styringsretten ikke innebærer en plikt for eier til å styre på én bestemt måte, og at det er naturlig at eier delegerer organiseringen av den pedagogiske styringen til styrer og pedagogisk leder.

Rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver plasserer et særlig ansvar for å iverksette og lede barnehagenes arbeid med planlegging, dokumentasjon og vurdering på barnehagens styrer. Departementet forutsetter at eier i sin styringsutøvelse vurderer det pedagogiske personalets kompetanse til å ta dette ansvaret.

Til uttalelser om at presiseringen av eiers ansvar kan føre til en betydelig økende kartlegging på generell basis, av enkelte instanser omtalt som massekartlegging, vil departementet understreke at forslaget ikke er ment å utvide adgangen til å kartlegge barn i barnehagen. Det er heller ikke intensjonen at den foreslåtte lovhjemmelen skal utvide rammene for behandling av personopplysninger. Forslaget er en tydeliggjøring av hva som er gjeldende rett i dag.

Departementet har tiltro til at barnehageeier og ansatte i barnehagene kan utvise godt skjønn i sine vurderinger og valg av metoder i dokumentasjons- og vurderingsarbeidet. Departementet legger til grunn at barnehageeier og ansatte i barnehagen også utøver et godt skjønn i utøvelsen av dokumentasjons og vurderingsarbeidet slik at tidsbruken står i forhold til hensikten, nemlig å tilrettelegge barnehagetilbudet til støtte for det enkelte barn og barnegruppen og gi god informasjon til foreldrene. Etter departementets syn legger denne lovpresiseringen nå tydeligere rammer for dette arbeidet.

1.6 Presisering av departementets adgang til å fastsette forskrift om barnehagens innhold og oppgaver

1.6.1 Departementets vurdering og forslag

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til forslaget. Departementet foreslår derfor at gjeldende rett presiseres i barnehageloven § 2 syvende ledd ved at departementet kan fastsette forskrift om barnehagens innhold og oppgaver. Denne forskriften omtales i regelverket som rammeplan.

1.7 Endringer som følge av ny forskrift om rammeplan for barnehagelærerutdanning

1.7.1 Departementets vurdering og forslag

Det følger av forskrift om rammeplan for barnehagelærerutdanning § 6 at den nye utdanningen gjelder for studenter som tas opp fra og med opptak til studieåret 2013–2014.

I barnehageloven §§ 17 og 18 stilles det krav om fullført førskolelærerutdanning for henholdsvis styrer eller pedagogisk leder. Videre benyttes formuleringen «førskolelærer» og «førskolelærerutdanning» i barnehageloven § 24, rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver kapittel 5.5 og i forskrift om familiebarnehager §§ 1, 5 og 6.

Dette nødvendiggjør endring av formuleringen i utdanningskravet i barnehageloven §§ 17 andre ledd og 18 første og andre ledd og tilsvarende endringer i formuleringene i barnehageloven § 24, forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver og forskrift om familiebarnehager. Konkret vil formuleringene «utdanning som førskolelærer» endres til «utdanning som barnehagelærer». Videre vil formuleringene «førskolelærerutdanning» endres til «barnehagelærerutdanning». En slik endring vil sikre at lovfestet utdanningskrav i barnehageloven og tilhørende forskrifter harmoniseres med ny forskrift om rammeplan for barnehagelærerutdanning.

Departementet foreslår å endre barnehageloven §§ 17, 18, 24 og nevnte forskrifter i samsvar med omtalen over.

Departementet har lagt til grunn at personer som er/blir utdannet førskolelærer etter forskrift 13. desember 2005 nr. 1448 om rammeplan for førskolelærerutdanning, vil være kvalifiserte til å være styrere og pedagogiske ledere i barnehage etter barnehageloven, også etter at den nye forskriften om rammeplan for barnehagelærer er trådt i kraft og etter at den førstnevnte forskriften er opphevet. Under henvisning til Utdanningsforbundets høringsuttalelse, presiserer departementet at forslag til lov- og forskriftsendringer heller ikke vil ha betydning for personer som har førskolelærerutdanning etter rammeplan fastsatt før 2005. Disse personene vil fremdeles være kvalifisert for å arbeide som barnehagelærer.

1.8 Økonomiske og administrative konsekvenser

1.8.1 Forslag om å endre reglene for fylkesmennenes tilsyn etter barnehageloven

Forslaget om å utvide fylkesmannens tilsynsmandat innebærer et behov for økte ressurser til fylkesmannen. Departementet er opptatt av at fylkesmannen skal opprettholde dagens tilsynsaktivitet overfor kommunene som barnehagemyndighet. Det er ikke ønskelig at eventuelle tilsyn med barnehager skal gå på bekostning av tilsynene med kommunene.

Fylkesmannen vil gjennom forslaget bli tilført nye oppgaver. Dette vil kreve at embetene blir tilført økte ressurser. Styrkingen av embetene vil skje innenfor Kunnskapsdepartements gjeldende budsjettrammer. Departementet vil komme tilbake til det nærmere omfanget av embetenes ressursbehov. Kunnskapsdepartementet legger til grunn at fylkesmannen kompenseres fullt ut for merarbeidet som den nye ordningen medfører.