Kommuner er den mest selvfølgelige av alle samfunnsdannelser.
Overalt hvor mennesker lever sammen, dannes en kommune av seg selv.
De kommunale institusjoner klarer ikke å kjempe mot en aktiv og
sterk regjering. (Alexis de Tocqueville)
I Norge står det kommunale selvstyret rettslig svakt, og i praksis
uthules stadig mer gjennom statlig styring og kontroll. Ansvaret
for den politikken som utøves lokalt, blir mer uklart. Forholdet
mellom stat og kommune i en velferdsstat med sterke sentralistiske
trekk, men samtidig med en tradisjon for lokalt selvstyre, er spenningsfullt.
Rettspraksis spiller en svært beskjeden rolle i kommunalretten
i Norge. Delvis til erstatning for dette, står praksis i statsforvaltningen
sentralt. En åpenbar fordel med dette kan være bedre ivaretakelse
av hensyn til rettssikkerhet og likhet på tvers av kommunegrensene.
I relasjon til det lokale selvstyre og kommunenes handlingsrom,
er den største ulempen at statsforvaltningen lett blir den dominerende
kilden til «gjeldende rett» av betydning for kommuner og fylkeskommuner.
Dette gjelder selv på områder der staten og kommunene kan ha motsatte
interesser.
I Norge er staten og kommunene tett sammenvevd i en såkalt «integrasjonsmodell»
som gjør det utfordrende å skille klart mellom oppgavene til de ulike
nivåene. Systemet bygger på to historiske og ideologiske begrep
– og tradisjoner: velferdsstaten og det kommunale selvstyret. Det
resultatet er en spenning mellom kommunal handlefrihet og statlig styring
på den ene siden, og mellom nasjonal integrasjon og lokal autonomi
på den andre. Disse spenningene ligger til grunn for forholdet mellom
stat og kommune, og dermed også for tvistene som kan oppstå mellom
dem.
Integrasjonsmodellen forutsetter et partnerskap mellom staten
og kommunene. De skal i fellesskap løse offentlige oppgaver. Partnerskapet
utfordres jevnlig, fordi kommunesektoren opererer innenfor et styringssystem
der andre mål enn lokalt selvstyre også vektlegges. Integrasjonsmodellen
gir kun mening når begge parter har et selvstendig maktgrunnlag
og når de går sammen om å løse det som oppfattes som felles oppgaver.
Selve begrepet «det kommunale selvstyret» er ikke rettslig definert
og det er stadig i endring. «Kommunalt» innebærer at man har å gjøre
med en geografisk avgrenset enhet. «Selvstyre» innebærer at noen
styrer seg selv med en viss frihet fra styring utenfra, og brukes
ofte synonymt med «autonomi». Det legges altså ikke særlig vekt
på det kommunale selvstyret i lovgivningen, selv om Norge ratifiserte europarådskonvensjonen
om lokalt selvstyre i 1989 og har en folkerettslig forpliktelse
til å sørge for dets lovmessige beskyttelse, er dagens ordning for
løsning av tvister mellom stat og kommune ikke tilfredsstillende.
De fleste europeiske land har særskilte forvaltningsdomstoler
eller lignende ordninger som kan løse tvister mellom staten og kommunene.
Den norske mangelen kan derfor sies å stride mot det europeiske
charteret om lokalt selvstyre, noe også Europarådets ekspertkomité
slo fast i 2006. Høyre har i sak om tilsyn med kommunene pekt på
at det ennå ikke er etablert et tvisteløsningsorgan som kan avgjøre
rettslige tvistespørsmål mellom stat og kommune, og som ikke er
en del av statens sentraladministrasjon. Ifølge charterets artikkel
11 har Norge plikt til å gi lokale myndigheter:
«tilgang til judisiell overprøving for å sikre fri utøvelse
av sin myndighet og respekt for slike prinsipper for lokalt selvstyre
som er nedfelt i landets lovgivning eller grunnlag.»
Høyre ba derfor den gang regjeringen meddele Stortinget hvordan
den vurderte kommunenes rettsstilling på grunnlag av artikkel 11
i europarådskonvensjonens charter om lokalt selvstyre. Da spørsmålet
for første gang ble satt på spissen i Norge kom Høyesterett imidlertid
frem til et annet resultat enn Europarådets ekspertkomité. I Kongsberg/Nes-saken (Rt.
2007 s. 234) kom Høyesterett frem til at fylkesmannens vedtak ikke
kunne prøves av domstolene.
Når det i dag oppstår uenighet om hva som er juridisk korrekt
eller om utøvelsen av skjønn, er det normalt statsforvaltningen
som har det siste ordet. I dag opplever Kommune-Norge særlig at
fylkesmannen spiller en dominerende rolle som tilsynsmyndighet og
klageinstans overfor kommunene. Kommunenes adgang til å få tvister
med staten avgjort av uavhengige domstoler er svært begrenset.
Fylkesmannens plass mellom statsstyre og lokalt selvstyre er
en blanding av tre ulike komponenter: Overordnet kontrollør, regional
myndighet med en passiv rolle i spenningsforholdet mellom statlige
og lokale interesser, og pådriver for partnerskap, dialog og forståelse
mellom forvaltningsnivåer. Problemer oppstår når fylkesmannen opptrer
som «dommer» som ikke bare følger regelverket, men selv utøver politisk
preget skjønn. I forhold til kommunene bør det unngås at fylkesmannen
opptrer som overordnet organ. Fylkesmannen bør heller opptre som
megler eller «positiv brobygger» i konflikter mellom statlige og
kommunale interesser.
Dette stiller kommunene i en utfordrende posisjon, hvor den statlige
overstyringen og fylkesmannens rolle går på bekostning av det kommunale
selvstyret.
Konfliktløsningsmekanismer vil kunne være nyttige når konflikter
mellom stat og kommune ikke lar seg løse gjennom dialog eller forhandlinger.
I slike tilfeller kan det være fornuftig med en uavhengig instans
som kan finne en løsning. Eksempel på bruk av en slik tvisteløsningsmekanisme
hadde man da spesialisthelsetjenesten ble overført fra fylkeskommunene til
staten. En uavhengig tvisteløsningsnemnd tok da stilling til hvilke
eiendommer som skulle overtas av staten. Nemnden hadde deltakelse
fra partene og en leder oppnevnt på fritt grunnlag.
Kommunenes posisjon overfor staten er vesentlig svakere i Norge
enn i sammenlignbare land i Europa. I Danmark så man i 1970-årene
at oppgavefordelingen mellom stat og kommune ble endret, og amtmandens
tilsyn og kontroll ble redusert. Den danske fylkesmannen har altså
færre oppgaver overfor kommunene enn den norske, og veldig lite
rom for skjønnsutøvelse. Sverige oppviser mange tilsvarende trekk.
I 1982 ble den franske prefektens kompetanse til å føre generelt
tilsyn med kommunene (tutelle administrative) fjernet. Bare legalitetskontroll
står igjen, og hvis han mener at et kommunalt vedtak er ugyldig,
må det sendes over til forvaltningsdomstolene for endelig avgjørelse
og eventuell annullasjon.
Et særtrekk ved de alminnelige domstolene i Norge, er at de ikke
er spesialiserte med sikte på særlige typer av rettsspørsmål. Mens
kontroll med forvaltningen i mange andre land i Europa, som hovedregel, er
lagt til særskilte forvaltningsdomstoler, er denne funksjonen i
Norge (på samme måte som i Danmark) lagt til de alminnelige domstolene.
De har ikke særlig ekspertise i forvaltnings- eller kommunalrett.
Behandlingen i domstollignende forvaltningsorganer har ikke sjelden
«større faglig tyngde og grundighet enn behandlingen i våre alminnelige
domstoler».
Fylkesmannsembetet er den eldste del av statsforvaltningen på
regionalt nivå som fortsatt eksisterer. Formålet med opprettelsen
i Norge (1660), var å styrke Kongens kontroll med lokalforvaltningen.
I dag er ordningen et sentralt ledd i kontrollen med kommunene.
Samtidig har fylkesmannen utviklet seg til et multifunksjonelt mellomledd
mellom statsforvaltningen og kommunene, en ordning som prøver det lokale
selvstyret. På flere områder har fylkesmannens rolle også i økende
grad blitt kontroversiell og man ser et økende konfliktnivå, senest
i Hordaland. Fylkesmannen overprøver ofte lokalpolitisk skjønn i stedet
for å holde seg til legalitetskontroll. Det er problematisk at fylkesmannen
samler så mange ulike roller. Dette gjelder ikke minst fordi overprøving
ved domstolene i praksis er så godt som utilgjengelig for kommunen.
Siden det ikke finnes særdomstoler som er spesialisert med sikte
på spørsmål av forvaltningsrettslig karakter, finnes det heller
ikke slike domstoler som kan behandle tvister mellom stat og kommune.
Den praktiske realitet er i stedet at potensielle tvister mellom
stat og kommune begynner og slutter i forvaltningen, med et statlig
organ som klage- eller kontrollinstans. Dette svekker det lokale
selvstyret, og det bør tas sikte på å konstruere en løsning som
tar hensynet til det kommunale selvstyret på alvor.
I dagens system har statsforvaltningen et slags kontrollmonopol
overfor kommunene. Problemet er ikke først og fremst at staten er
klage- eller kontrollinstans, men at kompetansen ofte strekker seg
utover vedtakenes legalitet, samtidig som kommunene som regel ikke
kan få statsforvaltningens vedtak formelt overprøvd av andre. Når
det gjelder lovlighetskontroll er departementet oppgitt som kontrollinstans
i kommuneloven § 59. I praksis er kompetansen til å utøve lovlighetskontroll
lagt til fagdepartementene eller delegert til fylkesmannen. Statskonsult
har identifisert 30 lover som innebærer statlig tilsyn med kommunesektoren.
I tillegg kommer fem lover som har såkalte tilsynsliknende kontrollmekanismer
eller som indirekte innebærer tilsyn overfor kommunene.
Mange europeiske land, bl.a. Sverige, Frankrike og Tyskland,
har egne domstoler med generell kompetanse i forvaltningssaker.
I løpet av de siste 50 år har det flere ganger vært vurdert om også
Norge bør opprette slike domstoler. Forvaltningsdomstoler har likevel
ingen plass i den norske juridiske kulturen. Å innføre en ny avdeling
i de alminnelige domstolene kan være et kompromiss og bidra til
at flere saker blir avgjort av kompetente og uavhengige dommer,
uten at det bryter for mye med den norske tradisjonen.
Den kanskje enkleste løsningen er tosidige forhandlinger hvor
partene forsøker å finne en løsning uten hjelp av en tredjemann.
Eventuell forsoning vil være frivillig. I alle fall formelt er partenes
frihet tilsvarende stor, og kostnadene kan holdes nede. Blant ulempene
ved slike er at kommunikasjonen mellom partene ikke alltid vil være
hensiktsmessig. Dessuten kan ulikhet mellom partene mht. ressurser,
alternativer dersom forhandlingene ikke fører frem mv. gi resultater
som ikke oppleves som rettferdige. Dersom partene kommer inn i en
blindgate, vil også fraværet av en nøytral tredjemann som kan bedømme
argumenter og hjelpe med å oppnå et forliksresultat, være uheldig.
En samarbeidsavtale av 19. august 2008 mellom Barne- og likestillingsdepartementet
og KS opprettet – som en «prøveordning» – en ny tvisteløsningsordning
for å løse uenighet om utgifts- og ansvarsfordelingen mellom barneverntjenesten
i staten og kommunene. Ordningen skal være «avgrenset til å gjelde tvister
mellom stat og kommune, og omhandle grensen mellom statens betalingsansvar
etter barnevernloven og kommunens betalingsansvar etter andre lover.»
Dets virkeområde vil typisk være uenighet om hvilken lov et tiltak
hører inn under, bl.a. tilfeller der funksjonshemmede barn plasseres
i fosterhjem eller institusjon, og funksjonshemmingen innebærer
at det må settes inn særskilte tiltak eller særlig tilrettelegging.
Ut fra økonomiske og administrative hensyn, og hensynet til å
bygge opp kompetanse, ble det bestemt å ikke opprette flere organer,
men å opprette en «pool» av medlemmer som kan bidra til hver enkelt sak.
Tvisteløsningsorganet skal ha en leder som er dommer, og seks medlemmer
«med nødvendig forståelse for og kompetanse på de problemstillinger
organet skal gå inn i.» Staten og KS skal foreslå tre medlemmer
hver, men slik at nemnden i hver sak settes med lederen og to medlemmer
trukket av det faste sekretariatet.
Nemnden har «adgang til å avvise saker den mener faller utenfor
dens virkeområde eller saker den har behandlet tidligere, og det
må være regler som sikrer kontradiksjon.» Saksbehandlingen skal
som hovedregel være skriftlig, men slik at partene kan innkalles
til møte «der dette anses som hensiktsmessig.» Nemndens «avgjørelser»
er bare rådgivende, men det forventes at partene følger dem.
Andre muligheter for tvisteløsning er voldgift og rettsmegling.
Ordningene har den likhet at partene får hjelp av tredjemann. Rettsmegling
skjer til dels under noe avledet autoritet fra domstolene, særlig
når det inngås rettsforlik. Men fremfor alt er det en hjelp til
partene for å identifisere og artikulere problemstillingene der
meglingsmannen under et mildt påtrykk og under henvisning til prosessrisiko
og mulige saksomkostninger vil kunne drive frem en enighet mellom
partene. Mellom institusjonelle aktører som en kommune og en statlig
instans vil disse mekanismene ikke virke på samme måte, og prosessøkonomiske hensyn
vil spille en liten rolle. Megling vil ikke være kraftfullt nok
til å løse reelle interessemotsetninger, også fordi statlige instanser
vil bringe med seg holdningen preget av statens trinnhøyde over
kommunene.
Fordi voldgift innebærer at partene forplikter seg til å respektere
resultatet, vil partene ha gitt fra seg herredømmet over saken,
selv om partene står fritt til å forhåndsavtale forenklede prosessregler.
Private tvister løses ofte ved voldgift for å spare tid og utgifter,
men også for å unngå offentliggjøring og eventuelle presedensvirkninger.
Det er vanskelig å tenke seg at disse hensyn vil ha noen betydning
for å foretrekke voldgift mellom en kommune og et statlig organ.
I Norge finnes det enkelte særdomstoler (f.eks. Arbeidsretten,
jordskifteretter, skjønnsretter etter plan- og bygningsloven og
Utmarksdomstolen) ved siden av de alminnelige domstolene. En særdomstol kan
defineres som en institusjon utenom de alminnelige domstoler som
er tillagt dommerfunksjoner på et avgrenset rettsområde, og som
i domstolloven eller i annen lov er betegnet som domstol. Konstitusjonelt er
det intet i veien for å innrette særdomstoler med sikte på (visse
typer av) forvaltningsapparatet. Saker for domstollignende organer
kan reises nokså uformelt, og saksbehandlingen innebærer som regel
at partene taper lite tid, krefter og penger. Hovedregelen er at
det ikke påløper gebyrer. For staten knytter utgiftene seg først
og fremst til bemanning og drift. I dagens norske rettssystem er
domstollignende forvaltningsorganer dessverre underlagt ulike og
til dels uklare prosessregler. I NOU 1999:19, s. 374 understrekes
det likevel at særdomstoler kan «utvikle isolerte rettskulturer
og en uheldig rettskildebruk.»
Situasjonen er i dag den at dersom hensynet til det kommunale
selvstyret skal tas på alvor, må det norske systemet oppgraderes.
Eksemplene fra andre land bidrar til å illustrere at dette meget
vel kan skje uten å sette grunnleggende hensyn til privates rettssikkerhet
til side. Heller ikke statens mulighet til å styre kommunene gjennom
generelle rettsregler vil lide.
Forslagsstillerne mener det er på høy tid at en tvisteløsningsordning
innføres, enten i likhet med forvaltningsdomstoler etter svensk
og fransk mønster, eller domstollignende forvaltningsorganer. Det finnes
flere slike her i landet, men ingen som behandler konflikter mellom
statsforvaltningen og kommunene. Andre alternativer er som beskrevet
særlige avdelinger i de allmenne domstolene eller partssammensatte
fagpaneler.