Offentlig sektor kjøper årlig inn varer og tjenester for nærmere 400 mrd. kroner. Det er viktig at regelverket for offentlige anskaffelser bidrar til å sikre at disse midlene utnyttes best mulig for å sikre kostnadseffektiv drift av offentlige tjenester. Det er også viktig at offentlig sektor gjennom sine innkjøp bidrar til rettferdig konkurranse i næringslivet. En forutsetning for rettferdig konkurranse er en lett tilgjengelig og reell klagemulighet.

I Prop. 12 L (2011–2012) ble det gjennomført endringer i lov om offentlige anskaffelser og kommuneloven, for å håndtere EUs direktiv 2007/66/EF om forbedring av effektiviteten av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter. Endringene i forannevnte lover trådte i kraft 1. juli 2012.

Flere endringer i lov om offentlige anskaffelser ble foretatt, deriblant også endringer i hvordan håndhevelsessystemet for anskaffelsesreglementet organiseres i Norge. Blant andre endringer ble beføyelser lagt til domstolene, og overtredelsesgebyret i KOFA bortfalt som sanksjon. I tillegg ble gebyrer for å klage til KOFA betydelig økt.

Effekten av endringen har vært klar. Det har vært en dramatisk nedgang i klager på offentlige anskaffelser. Reduksjonen har vært over 70 pst. Hvis man ser bort ifra den type klager som ikke lenger skal til KOFA (gebyrsakene), kan det fremdeles vises til en reduksjon på 66 pst. (Kilde: Kommunal Rapport)

Da endringene ble gjort av regjeringen, uttalte KOFAs leder, Georg Fredrik Rieber-Mohn, følgende:

«(…) en kan bli nesten fristet til å sammenligne departementets strategi med å ville oppheve deler av straffeloven for å få nedgang i den registrerte kriminaliteten.» (Kilde: BT, 5/12/2012)

Formålet med EUs direktiv var økt etterlevelse av anskaffelsesreglene, blant annet ved å gi leverandører bedre inngrepsmuligheter, i særlig grad når det gjelder ulovlige direkteanskaffelser. Direktivet har særlig oppmerksomhet på håndhevelsen av denne type regelbrudd, og det innføres nye sanksjoner for denne typen overtredelser. Dette innebærer at håndhevelsesorganet skal gis adgang til å kjenne en kontrakt uten virkning, avkorte kontraktens løpetid eller ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Slike sanksjoner skal også gjelde ved visse andre grove brudd på regelverket. Innføringen av de nye håndhevelsesreglene reiser en rekke problemstillinger, ikke bare på anskaffelsesområdet, men også vedrørende kontrakts- og erstatningsretten. Det at inngåtte kontrakter skal kjennes uten virkning, bryter med alminnelig norsk kontraktsrett, og ordningen etablerer en særregulering på området for offentlige anskaffelser.

Forslagsstillerne er kritiske til at regjeringen har lagt kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkteanskaffelser etter håndhevelsesdirektivet til domstolene, og at overtredelsesgebyret i KOFA faller bort som sanksjon, slik at KOFA igjen blir et rent rådgivende organ.

Forslagsstillerne er skeptiske til denne omorganiseringen. For det første vil overføring av håndhevelsen av anskaffelsesregelverket fra KOFA til domstolene være med på å svekke den ensartete tolkning og håndhevelse av anskaffelsesregelverket KOFA har ivaretatt over lengre tid. Overføring av håndhevelsen av regelverket til domstolene kan i ytterste konsekvens gi seg utslag i regionale forskjeller i tolkning og praktisering. For det annet frykter forslagsstillerne at en overføring av håndhevelsen av anskaffelsesregelverket til domstolene vil være med på å heve terskelen for å klage inn saker innenfor anskaffelsesfeltet. Dette vil i stor grad kunne ramme rettssikkerheten for små og mellomstore lokale næringsaktører som ikke har den samme tilgangen på juridiske og økonomiske ressurser som store nasjonale og internasjonale foretak, samt at de gjerne bærer en større økonomisk belastning da de i enkelte tilfeller muligens er helt avhengig av offentlige kontrakter for å kunne overleve, da disse kontraktene utgjør en majoritetsandel av kundeporteføljen til den enkelte.

Representanter fra Høyre fremmet under behandlingen av Prop. 12 L (2011–2012) en rekke kritiske merknader, både med hensyn til svekkelsen av KOFA som organ, tap av reell klagemulighet for små og mellomstore bedrifter og tap av rettssikkerhet grunnet mulighet for ulik tolkning av lovverket. Representanter fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Fremskrittspartiet fremmet felles et ønske om å organisere «Nye KOFA». Et fremtidig tvisteløsningsorgan («Nye KOFA») bør organiseres i tråd med det utkast til forskrift som mindretallet i håndhevelsesutvalget fremmet i NOU 2010:2.

KOFA er en ettertraktet og tilgjengelig ordning, som næringslivet virkelig ønsker. I høringsuttalelser i forbindelse med Prop. 12 L (2011–2012) har omtalen av KOFA vært positiv, og det er bred støtte rundt ordningen:

«Advokatforeningen konstaterer at KOFA har vært en suksess som et lavterskeltilbud for brukerne. Organet har bidratt til både klargjøring og til avdekking av adskillige brudd på reglene om offentlige anskaffelser, hvilket må antas å ha medført at oppdragsgiverne over tid har blitt skjerpet.» (Advokatforeningen)

«Å ta livet av KOFA som vi kjenner det i dag, fremfor å styrke det og henvise landets små og mellomstore bedrifter til de ordinære domstoler vil sabotere for den bedrede rettstilstanden direktivet tar sikte på å opprette.» (Bedriftsforbundet)