Granskingskommisjonen har i kap 6.3 i rapporten redegjort for noen generelle rettsspørsmål. Som komiteen foran har redegjort for, har granskingskommisjonen lagt til grunn at granskingen i utgangspunktet skal være basert på en rettslig vurdering av de hemmelige tjenesters virksomhet - det er ulovlig eller irregulær overvåking som er utgangspunktet for granskingskommisjonens mandat. Sentralt for granskingen står dermed spørsmålet om hvilke rettslige begrensninger som gjelder for adgangen til å registrere og overvåke norske borgere. Kommisjonen uttaler om dette at dels er det her spørsmål om hvor langt virksomheten kan drives uten hjemmel i lov, dels er det spørsmål om rekkevidden av de hjemler som finnes, og dels er det spørsmål om ytterligere begrensninger følger av instruks. Komiteen vil komme nærmere tilbake til dette spørsmålet særlig i forbindelse med vurderingene av overvåkingstjenestens virksomhet.

       Komiteen viser til at det i tiden etter at granskingskommisjonens rapport ble lagt frem, fra enkelte hold har vært fremført tvil om en del av de rettslige vurderinger som ligger til grunn for granskningskommisjonens konklusjoner. Komiteen har særlig registrert at to tidligere ledere av Kontrollutvalget for overvåkings- og sikkerhetstjenesten, samt en tidligere statsminister, har reist tvil om kommisjonens vurderinger hva gjelder tolkningen av en konkret bestemmelse i straffeloven og reglene for iverksetting av telefonkontroll.

       Komiteen vil til dette først uttrykke tilfredshet med at granskningskommisjonen såvidt grundig har redegjort for det faktagrunnlag som kommisjonen bygger sine vurderinger og konklusjoner på, herunder at kommisjonen har redegjort for sin forståelse av sentrale lov- og forskriftsbestemmelser som regulerer de hemmelige tjenesters virksomhet. Dette gir etter komiteens oppfatning både Stortinget og allmennheten mulighet for på selvstendig grunnlag å vurdere granskningskommisjonens konklusjoner.

       Komiteen finner det for sin del naturlig at det etter en slik omfattende granskning som her har vært gjennomført, og med den sterke kritikk som til dels er fremført fra kommisjonens side mot både de hemmelige tjenester og de politiske myndigheter, kan stå strid om grunnlaget for granskningens konklusjoner. Komiteen registrerer ikke minst at komiteens gjennomføring av flere åpne høringer om granskningsrapporten har gitt mulighet for offentlig debatt om bl.a. sentrale juridiske sider ved granskningskommisjonens vurderinger og konklusjoner.

       Komiteen understreker at granskningskommisjonen ikke har vært noen domstol, og at kommisjonens rapport ikke er noen endelig dom over den virksomhet som har vært under granskning. Komiteen vil påpeke at når Stortinget har nedsatt en granskingskommisjon og gitt denne et mandat med et utpreget rettslig utgangspunkt, utstyrt kommisjonen med høy juridisk kompetanse og ved særlov gitt kommisjonen kompetanse tilsvarende en domstol hva gjelder innhenting av bevismidler, vil det være noe nær umulig eller formålsløst for Stortinget å ta stilling til kommisjonens konklusjoner uten samtidig å berøre de rettslige spørsmål som ligger til grunn for kommisjonens vurderinger. Komiteen understreker at selv om det er domstolene som i konkrete rettstvister endelig gir uttrykk for fortolkning av lover, er Stortinget selvsagt ikke avskåret fra å uttale seg om spørsmål vedrørende lover det selv har vedtatt, ganske særlig hvor dette ikke griper inn i konkrete saker som står for domstolene. Komiteen viser dessuten til at Odelstinget har eksklusiv påtalekompetanse i saker som vedrører konstitusjonelt ansvar, og vil på generelt grunnlag vise til at Stortingets organer som del av en forberedende/påtalemessig vurdering i slike saker ikke unaturlig vil måtte ta stilling til fortolkningsspørsmål bl.a. når det gjelder strafferettslige bestemmelser.

       Komiteen vil også påpeke at et naturlig siktemål med en så omfattende granskning som nå er gjennomført av de hemmelige tjenesters virksomhet, ganske særlig for en granskning med et rettslig utgangspunkt, må være å vurdere hvorvidt regelverket rundt de hemmelige tjenesters virksomhet har vært tilstrekkelig for på den ene side å kunne sikre at tjenestene har kunnet ivareta sitt formål, og på den annen side for å kunne ivareta grunnleggende krav til rettssikkerhet for den enkelte borger. En naturlig og selvsagt del av oppfølgingen av granskningskommisjonens arbeid må altså være å vurdere om det på bakgrunn av granskingen bør tas initiativ til endringer i lov- og regelverk. Komiteen viser til at dette alene nødvendigvis medfører at Stortinget må vurdere om det eksisterende lov- og regelverk må anses for tilstrekkelig klart, og om eksisterende lover og regler tilfredsstiller de krav som må stilles til en effektiv og formålstjenlig, men samtidig rettssikkerhetsmessig vel fungerende overvåkings-, sikkerhets- og etterretningstjeneste.

       Komiteen vil for ordens skyld gjøre oppmerksom på at komiteen har forelagt spørsmål vedrørende komiteens og Stortingets kompetanse for juridisk ekspertise, jf. komiteens brev av 23. mai 1997 til professor Johs Andenæs. Komiteen kan vise til svarbrev fra Johs Andenæs av 26. mai 1997, hvor det heter:

       Komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Fremskrittspartiet, vil imidlertid fremheve at noen av de innsigelser som i ettertid har fremkommet mot kommisjonens juridiske vurderinger etter det flertallet kan se i begrenset utstrekning har betydning for granskingskommisjonens konklusjoner på de ulike punkter, noe som tilsvarende begrenser nødvendigheten av å gå inngående inn i de aktuelle fortolkningsspørsmål. Flertallet vil i det følgende kommentere kommisjonens gjennomgang av en del sentrale rettsspørsmål som ligger til grunn for kommisjonens vurderinger. Flertallet vil for øvrig komme nærmere tilbake til rettslige sider ved rapporten særlig i forbindelse med en gjennomgang av overvåkingstjenestens virksomhet i granskningsperioden.

       Komiteens medlem fra Fremskrittspartiet mener at granskningskommisjonens forståelse av det rettslige grunnlag tjenestene har arbeidet under har hatt en meget vesentlig betydning for de vurderinger, konklusjoner og kritikk kommisjonen har rettet mot tjenestene, departement og regjeringer. Hadde kommisjonen lagt til grunn den rettsforståelse tjenestene og senere også formenn for kontrollutvalgene, samt tidligere høyesterettsdommer Schweigaard Selmer og tidligere statsminister Kåre Willoch står for ville både vurderinger konklusjoner og kritikk sett helt annerledes ut. Dette medlem vil også vise til sitt forslag om å anmode Høyesterett om å avgi en betenkning om de rettslige forhold i samsvar med Grunnlovens § 83, men at komiteens flertall avviste denne mulighet under komiteens behandling av saken.

3.1 Granskningskommisjonens lovforståelse

       Komiteen viser til at granskningskommisjonen i rapporten utførlig redegjør for visse rettsspørsmål av betydning for granskningen, jf. rapporten kap. 6.3. Kommisjonen uttaler at et sentralt spørsmål er hvilke rettslige begrensninger som gjelder for adgangen til å registrere og overvåke norske borgere. Dels er det her spørsmål om hvor langt virksomheten kan drives uten hjemmel i lov, dels er det spørsmål om rekkevidden av de hjemler som finnes, og dels er det spørsmål om ytterligere begrensninger følger av instruks. Komiteen viser til at dette er vurderingstema som direkte følger av kommisjonens mandat - tjenestenes virksomhet skal vurderes i forhold til de lover og forskrifter, instrukser og alminnelige rettsgrunnsetninger som har vært gjeldende innenfor granskningsperioden.

3.1.1 Begrepet « rikets sikkerhet »

       Komiteen viser til at begrepet « rikets sikkerhet » står sentralt i forhold til de bestemmelser som gjelder for de hemmelige tjenester. Begrepet nyttes både i overvåkingsinstruksene, i loven og forskriften om telefonkontroll og i sentrale straffebestemmelser. I alle instrukser for overvåkningstjenesten frem til og med instruksen fra 1977, som ble avløst av instruksen av 1994, brukes begrepet rikets sikkerhet i formålsangivelsen for politiet - å forebygge og motvirke straffbare handlinger og annen virksomhet rettet mot riket sikkerhet. Rikets sikkerhet angir således det saklige virkeområde for hva overvåkingspolitiet skal arbeide med, og angir et skille i virkeområdet mellom overvåkingspolitiets og det øvrige politiets virksomhet.

       I henhold til lov 24. juni 1915 nr. 5 om telefonkontroll kreves for å iverksette slik avlytting at det er påkrevd av hensyn til rikets sikkerhet. Granskningskommisjonen redegjør videre for at straffelovens §§ 90 og 91 omhandler opplysninger som skal holdes hemmelige av hensyn til rikets sikkerhet overfor en annen stat. Kommisjonen uttaler at selv om begrepet rikets sikkerhet i prinsippet kan ha forskjellig betydning i de ulike bestemmelser, må det være klart at tolkningen av begrepet i den ene relasjon også må ha betydning som tolkningsmoment i forhold til andre bestemmelser, og videre at rettstekniske hensyn taler for at begrepet tolkes slik at innholdet blir mest mulig likt i de lovbestemmelser hvor begrepet blir brukt. Granskningskommisjonen uttaler at det må kunne legges til grunn at opplysninger som faller innenfor « rikets sikkerhet » i straffeloven § 90 og § 91 også omfattes av dette begrepet i telefonkontrolloven, men at det derimot ikke kan gjennomføres en motsatt slutning. Dette da rikets sikkerhet i de to straffebestemmelser relaterer seg til rikets ytre sikkerhet, mens telefonkontroll i tillegg kan brukes når det er påkrevd av hensyn til rikets indre sikkerhet. I tillegg kommer at det også for den ytre sikkerhet kan tenkes at begrepet er mer omfattende i telefonkontrolloven enn i straffebestemmelsene. Komiteen har ikke bemerkninger til dette.

       Komiteens medlem fra Fremskrittspartiet vil påpeke at når komiteen uttaler at den ikke har bemerkninger betyr det ikke at komiteen slutter seg til granskningskommisjonens vurderinger.

3.1.2 Aktuelle straffebestemmelser

       Komiteen viser til at granskningskommisjonen redegjør for de straffebestemmelser som særlig er gitt til beskyttelse av rikets sikkerhet, bestemmelser i straffelovens kap. 8 og 9 (straffelovens § 90 - om spionasje, § 91 - om handlinger som er forberedelse til overtredelse av § 90, § 97 a - om straff for den som mottar økonomisk støtte fra fremmed makt til partiformål eller for å påvirke allmennheten, § 98 - om den som søker å forandre rikets statsforfatning ved ulovlige midler, § 104a annet ledd - om straff for tilknytning til organisasjoner som har som formål ved ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Videre blir det redegjort for lov 18. august 1914 om forsvarshemmeligheter § 6, som setter straff for handlinger som ellers ville vært straffri forberedelse til overtredelse av nærmere angitte straffebud. Bestemmelsen viser til forberedelse av handlinger som er straffbare etter straffeloven § 90, § 91, eller lov om forsvarshemmeligheter § 1, § 2, § 3 eller § 4. Lov om forsvarshemmeligheter § 4 er en straffebestemmelse som på flere områder gir et mer omfattende strafferettslig vern mot spionasje enn straffeloven § 90 og § 91). Komiteen har ikke bemerkninger til kommisjonens lovforståelse på dette området. Når det gjelder spørsmål i tilknytning til straffeloven § 104a annet ledd, om deltakelse i eller støtte til organisasjoner som med ulovlige midler søker innflytelse i offentlige anliggender, vil komiteen komme tilbake til dette i forbindelse med gjennomgangen av granskningskommisjonens konklusjoner vedrørende overvåkingspolitiets registreringspraksis.

3.1.3 Telefonkontrolloven - vilkårene for å beslutte og gjennomføre telefonavlytting

3.1.3.1 Innledning

       Komiteen viser videre til at granskningskommisjonen i kap. 6.3.4, kap 8.1.4, samt også i kap. 9.4.1.1 i rapporten gjør utførlig rede for regelverket for iverksetting og gjennomføring av telefonavlytting. Komiteen viser til at bestemmelsene om telefonavlytting er sentrale som grunnlag for kommisjonens konklusjoner hva gjelder overvåkningstjenesten, og videre til at det i tiden etter at kommisjonen la frem sin rapport til dels har stått strid rundt kommisjonens konklusjoner på dette punktet. Det har til dels vært fremført andre synspunkter på selve lovgrunnlaget enn det granskningskommisjonen har lagt til grunn, og det har videre vært uttalt et behov for at reglene om telefonavlytting bør bli gjort klarere. Komiteen vil av den grunn gå nærmere inn på selve lovgrunnlaget på dette området, både fordi disse reglene står sentralt som grunnlag for granskningskommisjonens konklusjoner og fordi komiteen ser behovet for avklaring med hensyn til hva som er den rettslige situasjon når det gjelder et så viktig og inngripende virkemiddel som telefonkontroll.

       Komiteen viser til at vilkårene for telefonkontroll fremgår av lov 14. juni 1915 nr. 5 om kontroll med post- og telegramforsendelser og med telefonsamtaler, og av forskrift av 19. august 1960 om post- telegram og telefonkontroll.

       Ved loven av 14. juni 1915 § 1 første ledd ble Kongen eller den han gir fullmakt gitt kompetanse til å utferdige bestemmelser om undersøkelse og tilbakeholdelse av postforsendelser og telegrammer når dette antas påkrevet av hensyn til rikets sikkerhet. Utenfor krigstid kan kontrollen etter lovens § 1 annet ledd bare settes i verk overfor personer som kan mistenkes for overtredelse av lov om forsvarshemmeligheter av 18. august 1914 og straffelovens kap. 8 og 9. Ved endringslov av 15. desember 1950 nr. 5 ble loven av 1915 om post og telegramkontroll utvidet til også å gjelde kontroll med telefonsamtaler, samtidig som lovens anvendelsesområde ble utvidet til å gjelde også overtredelse av straffelovens kap. 12, 13 og 14, samt diverse spesiallover.

       I henhold til endringsloven av 1950 skal det altså gis nærmere regler om gjennomføring av loven, og slike forskrifter ble ikke gitt før ved forskrift av 19. august 1960, jf. § 1 i forskriften, som lyder:

       Først fra det tidspunkt hvor denne forskriften ble gitt var det altså hjemmel til å iverksette telefonavlytting. Komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Fremskrittspartiet, konstaterer allerede her at telefonavlytting ble gjennomført også i perioden før det var lovhjemlet adgang til å iverksette dette. Dette er forhold flertallet vil komme tilbake til i en annen sammenheng.

       Komiteens medlem fra Fremskrittspartiet vil reservere seg mot kommisjonens og flertallets lovforståelse og vil hevde at alminnelig lovforståelse og lovfortolkning vil inkludere telefonkontroll sammen med post- og telegramkontroll etterhvert som telefon ble mer vanlig. Den praksis som myndighetene fulgte og det faktum at det var denne lov som rent teknisk fikk inkorporert telefonoppfinnelsen tilsier dette. Dette medlem finner påstanden om at telefonkontroll først ble lovlig i 1960 som et klart bevis på at kommisjonens lovforståelse er totalt feil på dette punkt. Det kan også påpekes at dersom noen hadde falt på den tanke at slik kontroll som ble ansett for påkrevet av hensyn til rikets sikkerhet hadde vært ulovlig i tiden 1945 til 1960 ville det vært et meget stort flertall som hadde sørget for den nødvendige lovhjemmel uten opphold. Når alle i perioden 1945 til 1960 arbeidet og handlet basert på at telefonkontroll var lovhjemlet når hensynet til rikets sikkerhet gjorde det påkrevet kan det ikke rettes kritikk mot hele samfunnet på den tiden av Stortinget i 1997 basert på en teknisk og nyoppfunnet lovforståelse i midten av 1990-årene. Det blir dog for uansvarlig og preget av opportunistisk etterpåklokskap.

3.1.3.2 Granskningskommisjonens lovforståelse

       Kommisjonen redegjør for at telefonavlytting i utgangspunktet er en etterforskningsmetode som er forbudt med mindre særskilt samtykke til avlytting er gitt. I straffeloven § 145 a, vedtatt ved lov av 12. desember 1958, er det satt forbud mot ved hjelp av tekniske innretninger å avlytte eller gjøre opptak av samtaler eller lukkede møter man ikke selv deltar i. Disse forbud gjelder også for politiet, når det altså ikke er gitt særskilt samtykke i henhold til telefonkontrolloven. Straffebestemmelsen innebærer at telefonavlytting er straffbart om ikke slikt samtykke foreligger. Granskningskommisjonen uttaler at inntil telefonavlytting ble gjort straffbart ved lovbestemmelsen av 1958, må det legges til grunn at telefonavlytting like fullt var ulovlig, som stridende mot det såkalte legalitetsprinsippet. I tillegg ville telefonavlytting i offentlig regi kunne straffes som tjenesteforsømmelse, jf. straffelovens kap. 33.

       I henhold til § 1 i forskrift av 19. august 1960 om telefonkontroll må politiet på forhånd innhente rettens samtykke til å iverksette telefonavlytting (og for øvrig også post- eller telegramkontroll). I særlig påtrengende tilfelle kan slik kontroll likevel gjennomføres etter beslutning av påtalemyndigheten. I slike tilfelle må beslutningen straks meddeles retten, som skal avgjøre om kontrollen skal opprettholdes. En beslutning om telefonavlytting skal angi en tidsbegrensning for kontrollen, men hverken loven eller forskriftene setter begrensninger for varigheten. Telefonkontroll blir hemmeligholdt for den som blir etterforsket, og det blir heller ikke oppnevnt advokat for vedkommende.

       I henhold til § 1 i telefonkontrolloven kan det utenfor krigstid bare iverksettes telefonkontroll overfor personer som med grunn kan mistenkes for overtredelse av lovbestemmelser til vern om rikets sikkerhet. Lovbestemmelsene er de samme som er nevnt i overvåkingsinstruksen § 2. Kommisjonen uttaler at kravet om mistanke om overtredelse av straffbare handlinger innebærer at det utenfor krigstid ikke er adgang til kontroll i forebyggende øyemed.

       Når kriteriet « med grunn til mistanke » er valgt i stedet for « med skjellig grunn », som er kriteriet for å bruke straffeprosesslovens tvangsmiddelbestemmelser, og som forutsetter sannsynlighetsovervekt for at lovovertredelsen er begått, er det i følge granskningskommisjonen fordi en tilsiktet en noe friere adgang til å gjennomføre telefonkontroll i saker vedrørende rikets sikkerhet. Kommisjonen understreker at post-, telegram- og telefonkontroll er straffeprosessuelle tvangsmidler, som tar sikte på å fremskaffe bevis i straffesak. Kommisjonen understreker videre at dette kan tilsi begrensninger med hensyn til å benytte kontrollen som et langvarig enkeltstående etterforskningsmiddel. I tillegg kreves som nevnt at kontrollen må være påkrevd av hensyn til rikets sikkerhet. Kommisjonen uttaler at dette i utgangspunktet er et strengt krav, og det må antas å stille strengere krav til kontrollens nødvendighet etter hvert som tiden går i den enkelte sak.

3.1.3.3 Innvendinger mot granskningskommisjonens lovforståelse

       Komiteen viser som foran nevnt til at det i tiden etter at kommisjonens rapport ble lagt frem har vært reist tvil om deler av det juridiske grunnlaget for granskningskommisjonens kritikk mot bruk av telefonkontroll i granskningsperioden. Komiteen viser her til at to tidligere ledere av Kontrollutvalget for overvåkings- og sikkerhetstjenesten, høyesterettsdommer Jens Bugge, som var leder for Kontrollutvalget i perioden 1984-88, og høyesterettsadvokat Hans Stenberg-Nilsen, som var leder for utvalget i perioden 1988 til utvalget ble avviklet ved utgangen av året 1995, i brev til Stortinget den 13. juni og 10. juli 1996 har hevdet at granskningskommisjonens lovtolkning når det gjelder reglene for telefonkontroll ikke er utvilsom.

       Bakgrunnen for brevene fra de to tidligere kontrollutvalgslederne er at granskningskommisjonen i sin rapport har kritisert at bruken av telefonkontroll i mange tilfelle har gått utenfor lovens ramme, bl.a. fordi den ofte i realiteten har vært anvendt som et overvåkingstiltak rettet mot politiske organisasjoner og ikke som et etterforskningsmiddel rettet mot konkrete enkeltpersoner med grunnlag i mistanke om overtredelse av straffebestemmelser til beskyttelse av rikets sikkerhet. Granskningskommisjonen har på denne bakgrunn kritisert det tidligere Kontrollutvalget bl.a. for

       De to tidligere kontrollutvalgslederne uttaler som foran nevnt at granskningskommisjonen har lagt til grunn en regelforståelse som ikke samsvarer fullt med den forståelse som det tidligere kontrollutvalget selv har hatt av regelverket.

       Komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Fremskrittspartiet, gjør for ordens skyld oppmerksom på at de to kontrollutvalgslederne i sitt brev 13. juni 1996 uttrykkelig uttaler at brevet gir uttrykk for deres personlige oppfatning, og ikke er en uttalelse på vegne av de kontrollutvalg de tidligere har vært ledere av.

       Når det gjelder spørsmålet om telefonkontroll kan nyttes som et overvåkingstiltak, viser flertallet innledningsvis til at de to kontrollutvalgslederne peker på at flere av de straffebestemmelser som telefonkontrolloven henviser til, går langt i å gjøre forberedelseshandlinger straffbare. Flertallet vil for sin del understreke at det ikke kan se at det er grunnlag for å reise tvil om dette, og granskningskommisjonen gjør selv rede for at enkelte av de straffebestemmelser som telefonkontrolloven henviser til og som dermed berettiger bruk av telefonkontroll, gjør selv forberedelseshandlinger straffbare. Flertallet kan ikke se at det er divergens mellom granskningskommisjonen og de to tidligere kontrollutvalgslederne på dette punktet, og følgelig heller ikke at dette er relevant som argument for at granskningskommisjonens lovforståelse ikke er utvilsom.

       Bugge og Stenberg-Nilsen viser videre til tolkningen av straffeloven § 104a, særlig annet ledd, som setter straff for den som deltar i, eller støtter forening eller sammenslutning som ved ulovlige midler søker å oppnå innflytelse i offentlige anliggender, jf. foran. Flertallet vil drøfte spørsmål i relasjon til denne bestemmelsen i tilknytning til gjennomgang av granskningskommisjonens konklusjoner når det gjelder overvåkningstjenesten.

       De to tidligere kontrollutvalgslederne viser til at § 104a annet ledd gjør det straffbart å delta i eller støtte organisasjoner som f.eks. ved våpenbruk eller revolusjon vil forstyrre samfunnsordenen eller søke innflytelse i offentlige anliggender. De to mener derfor at det følgelig ikke kan være utenfor lovens ramme å beslutte eller godkjenne telefonavlytting av personer som med grunn kan mistenkes for å delta i eller støtte organisasjoner med et slikt formål. Når det gjelder granskningskommisjonens tolkning av § 104a annet ledd viser flertallet til det som er nevnt foran. Bugge og Stenberg-Nilsen for sin del uttaler at etter deres oppfatning fremstår ikke en slik innskrenkende fortolkning av § 104a som granskningskommisjonen legger til grunn som så udiskutabel at den uten videre kan danne grunnlag for kritikk om overvåkingstjenesten og forhørsrettene skulle ha hatt en annen forståelse av bestemmelsen.

       De to viser videre til at lov om forsvarshemmeligheter § 6 rammer nærmere angitte forberedelseshandlinger, og de kan derfor vanskelig se at en beslutning om telefonkontroll med sikte på å avdekke en begrunnet mistanke om planlegging eller forberedelse av slike lovbrudd som angitt i bestemmelsen, kan sies å ligge utenfor lovens ramme. I hvilken utstrekning forhørsrettenes beslutninger om telefonkontroll faktisk har vært begrunnet i denne bestemmelsen, har de to ikke grunnlag for å uttale seg om. Flertallet kan for sin del heller ikke på dette punktet se at tolkningen fra de to tidligere kontrollutvalgslederne avviker fra granskningskommisjonens lovforståelse, noe som for øvrig direkte fremgår av lovbestemmelsen.

       Flertallet viser videre til at Jens Bugge og Hans Stenberg-Nilsen i sitt brev 13. juni 1996 uttaler at de som medlemmer av kontrollutvalget i en viss utstrekning har tolket telefonkontrolloven i lys av overvåkingsinstruksens § 2, som hjemmel til å iverksette avlytting i forebyggende øyemed, jf. også Stenberg-Nilsens forklaring for granskningskommisjonen, jf. rapporten s. 438. Som støtte for dette anfører de en uttalelse fra Mellbye-utvalget, jf. St.meld. nr. 89 (1969-1970), en uttalelse som de to mener gir støtte for den fortolkning og praksis som er fulgt i ettertid. De to mener at det ikke er innlysende at overvåkingstjenesten ville være i stand til å løse sin forebyggende oppgave (jf. overvåkingsinstruksen av 1977 § 2) dersom regelverket var slik å forstå at et så sentralt virkemiddel som telefonavlytting bare skulle kunne iverksettes ved mistanke om lovbrudd som allerede var begått. Bugge og Stenberg-Nilsen medgir imidlertid at de nevnte tolkningsspørsmål dog kanskje ikke har den betydning som det umiddelbart kan se ut til, da enkelte av de aktuelle straffebestemmelser som nevnt er utformet slik at de i vid utstrekning rammer også forberedende handlinger.

       I et nytt brev av 10. juli 1996 viser de to tidligere lederne av kontrollutvalget til at spørsmålet om hva som er riktig lovforståelse når det gjelder vilkårene for å iverksette telefonavlytting kan legges til side når det gjelder en drøfting av granskningskommisjonens konklusjoner og at en uenighet på dette punktet antakelig ikke vil ha betydning for den videre behandling av granskningskommisjonens rapport, da lederen av granskningskommisjonen - Ketil Lund - i brev til Stortinget av 3. juli 1996 har klargjort at forhørsrettene i følge granskningskommisjonens undersøkelser ikke har bygget på en annen generell lovforståelse enn den som kommisjonen har lagt til grunn, men har stilt for små krav til grunnlaget for politiets begjæringer om telefonkontroll, og i realiteten har tillatt at slik kontroll er blitt brukt i overvåkingsøyemed, som et middel til å holde organisasjoner under oppsikt. Bugge og Stenberg-Nilsen konkluderer derfor med at det tidligere Kontrollutvalget i sin praksis ikke har gjort bruk av noen annen lovforståelse enn den granskningskommisjonen har lagt til grunn. Flertallet kan for sin del ikke se at dette helt samsvarer med hva de to uttalte i sitt første brev til flertallet, hvor det uttales at de i sitt arbeide som ledere av det tidligere Kontrollutvalget la til grunn at telefonkontrolloven og forskriften i en viss utstrekning må kunne tolkes i lys av overvåkingsinstruksens § 2, og således gir hjemmel for å foreta avlytting i forebyggende øyemed.

       Flertallet viser til at de to tidligere lederne av Kontrollutvalget i sitt brev av 10. juli 1996 bruker god plass på å påvise at straffeloven § 104a annet ledd må anvendes etter ordlyden, og at denne bestemmelsen således alene gir hjemmel til å telefonavlytte personer med tilknytning til revolusjonære parti eller organisasjoner, som f.eks. AKP (m-l). Bugge og Stenberg-Nilsen uttaler at i den utstrekning forhørsrettenes beslutninger om telefonkontroll har vært rettet mot personer som deltar i eller støtter organisasjoner med et slikt formål som § 104a angir og har vært truffet under henvisning til annet ledd i § 104a, er det ikke grunnlag for å hevde at beslutningene - og Kontrollutvalgets godkjennelse av dem - har ligget utenfor lovens ramme.

       Flertallet viser videre til at tidligere leder av kontrollutvalget, Jens Bugge, i brev til flertallet av 6. januar 1997 utdyper sitt syn på lovgrunnlaget for telefonavlytting. Bugge uttaler her at:

       Bugge begrunner dette bl.a. med at det i utvalgsinnstillingen som lå til grunn for bl.a. endringen av loven av 1915 til å omfatte telefonkontroll, er anført følgende:

       Dette mener Bugge tyder på at man ved lovendringen i 1950 ikke anså uttrykkelig lovhjemmel som ubetinget nødvendig for å kunne iverksette telefonkontroll. Bugge uttaler videre at enkelte reelle hensyn kan tale for at granskningskommisjonens regelforståelse er for restriktiv, det blir her bl.a. vist til uttalelse i St.meld. nr. 89 (1969-1970) om nødvendigheten av å ha adgang til telefonavlytting « som ledd i en effektiv overvåkingstjeneste ».

       Bugge henviser til at overvåkingstjenesten oppgave er å forebygge og motvirke ikke bare slike overtredelser av straffeloven m.v. som uttrykkelig regnes opp i overvåkingsinstruksens § 2 og telefonkontrollforskriften, men også etter § 2 « annen virksomhet som går ut på etterretningsvirksomhet, infiltrasjon, sabotasje og attentater m.v. som kan medføre fare for rikets sikkerhet ». Slik « annen virksomhet » er, som Bugge uttaler, ikke angitt i telefonkontrollforskriften som grunnlag for å iverksette telefonavlytting. Bugge argumenterer deretter for at norske sikkerhetsinteresser tilsier at en ansvarlig regelforståelse må kunne basere seg på at slik « annen virksomhet » må kunne gi grunnlag for telefonavlytting i forebyggende øyemed i fredstid, altså uten at det foreligger mistanke om straffbare handlinger som allerede er begått. I den periode Bugge var leder av Kontrollutvalget, vurderte han det slik at den tolkning som granskningskommisjonens har lagt til grunn ikke var forsvarlig ut fra datidens sikkerhetspolitiske forhold.

       Flertallet viser videre til at også tidligere statsminister Kåre Willoch under sin høring med komiteen den 31. januar 1997 ga uttrykk for støtte til den tolkning av telefonkontrolloven som Jens Bugge har gitt uttrykk for, og i forbindelse med granskningskommisjonens forståelse av reglene for telefonkontroll uttalte at

       Flertallet viser for øvrig til at Hans Stenberg-Nilsen i høringen med komiteen den 8. januar 1997 uttalte at « inntil man eventuelt får helt klare bestemmelser i annen retning bør man legge seg på den sikre siden », og viste videre til at både Stortingets kontrollutvalg og overvåkingstjenesten nå legger til grunn at telefonavlytting må betraktes som et etterforskningstiltak basert på konkret mistanke om begåtte straffbare handlinger (høringsreferatet s. 99. v. spalte).

       Komiteens medlem fra Fremskrittspartiet vil påpeke at når det gjøres et poeng av at de to kontrollutvalgsledere Bugge og Stenberg Nilsen gir uttrykk for sine personlige oppfatninger og ikke på vegne av sine utvalg så skyldes det selvsagt et når utvalgene er opphevet så foreligger det ikke noen annen mulighet. Da kan like gjerne dette medlem påpeke at ingen av de øvrige medlemmer av de utvalgene nevnte personer ledet har uttalt seg med andre meninger enn det de to ledere med stor publisitet har uttalt. Dette medlem deler videre fullt ut Bugge og Stenberg-Nilsens oppfatning om at den innskrenkende fortolkning av straffeloven § 104a annet ledd som granskningskommisjonen legger til grunn som så udiskutabel at den uten videre kan danne grunnlag for kritikk om overvåkingstjenesten og forhørsrettene skulle ha hatt en annen forståelse av bestemmelsen.

       Dette medlem vil også vise til tidligere statsminister Kåre Willochs uttalelse i høringen 31. januar 1997 hvor også han i likhet med dette medlem støtter lovforståelsen til Jens Bugge og hvor han hevder at « hvis man skulle ha lagt Lund-kommisjonens fortolkning til (på dette punkt) til grunn, ville det etter mitt skjønn ha vært sikkerhetsmessig uansvarlig ».

       Dette medlem slutter seg også til Bugges vurdering om at den tolkning som granskningskommisjonen har lagt til grunn (i den periode Bugge var leder av Kontrollutvalget) ikke var forsvarlig ut fra datidens sikkerhetspolitiske forhold.

3.1.3.4 Komiteens konklusjoner når det gjelder lovgrunnlaget for telefonkontroll

       Komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Fremskrittspartiet, vil først understreke at bruk av telefonkontroll er et så omfattende inngrep i enkeltpersoners liv og privatsfære og at det ikke bør herske tvil om grunnlaget for iverksettelse av slik kontroll. Flertallet konstaterer nå at også de to tidligere lederne av kontrollutvalget for overvåkings- og sikkerhetstjenesten i brev hhv. den 10. juli 1996 og 6. januar 1997 gir uttrykk for at den nærmere forståelse av regelverket ikke reiser problemer i forhold til det videre arbeid med granskningskommisjonens rapport og konklusjoner. Flertallet viser til hva Jens Bugge uttaler i sitt brev 6. januar 1997 til komiteen:

       Flertallet konstaterer således at det i realiteten ikke synes å være avgjørende uenighet når det gjelder tolkningen av selve telefonkontrolloven med forskrifter. Flertallet vil for øvrig bemerke at de innvendinger mot granskningskommisjonens lovforståelse som tidvis har vært fremført, f.eks. i forbindelse med åpne høringer i regi av flertallet, til dels har vært basert på en unøyaktig gjengivelse av granskningskommisjonen, samt at enkelte motforestillinger mot kommisjonens vurderinger i ettertid nå synes å være forlatt.

       Komiteens medlem fra Fremskrittspartiet kan ikke se at motforestillingene mot granskningskommisjonens lovforståelse vedrørende telefonkontroll er forlatt eller at det ikke er avgjørende uenighet. Dette medlem vil reservere seg mot forsøket på å fremstille granskningskommisjonens urimelige og feilaktige lovfortolkning i et bedre lys enn det er grunnlag for etter at mer tillitsvekkende og troverdige juridiske sakkyndige enn granskningskommisjonens medlemmer har uttalt seg på en klargjørende måte.

       Komiteen viser således til at den uenighet som gjenstår synes å være konsentrert rundt rekkevidden av straffeloven § 104a annet ledd, hvor telefonkontrolloven gir hjemmel for å benytte telefonavlytting som etterforskningstiltak ved mistanke om overtredelse av bestemmelsen, og det videre spørsmål om reglene for telefonkontroll må forstås i lys av overvåkingstjenestens formålsbestemmelse, jf. den tidligere overvåkingsinstruksen § 2, og dermed kan berettige at avlytting nyttes i forebyggende øyemed - et syn som i hovedsak Jens Bugge har gitt uttrykk for.

       Dette er begge spørsmål som komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Fremskrittspartiet, vil knytte noen kommentarer til, da det her reises spørsmål av betydelig rettssikkerhetsmessig interesse, selv om flertallet ikke kan se at det er spørsmål som i og for seg er av særlig betydning for vurderingene av granskningskommisjonens konklusjoner, jf. foran. Flertallet vil imidlertid allerede her understreke at granskningskommisjonens konklusjoner når det gjelder overvåkingstjenestens bruk av telefonkontroll og kontrollinstansenes kontroll med denne bruken, ikke tar utgangspunkt i en annen lovforståelse enn hva myndighetene eller kontrollinstansene tidligere har gitt uttrykk for, og som følger direkte av loven og forskriften, men i det forhold at telefonavlytting i realiteten synes å ha vært brukt, og akseptert brukt, som et overvåkingstiltak, og ikke som et straffeprosessuelt etterforskningstiltak.

       Flertallet mener det ikke kan være tvil om at telefonkontroll er et straffeprosessuelt tvangsmiddel - et etterforskningstiltak som kan brukes ved mistanke om straffbare handlinger uttømmende oppregnet i telefonkontrolloven av 1915, jf. forskrifter av 1960. Flertallet kan ikke se at ordlyden i disse bestemmelse åpner for uklarhet, det følger direkte av bestemmelsene at:

       Flertallet konstaterer at to tidligere ledere av kontrollutvalget uttaler at de har lagt til grunn for sitt kontrollarbeid at telefonkontroll må kunne benyttes også som et overvåkingstiltak, og at telefonkontrolloven må tolkes i lys av formålsbestemmelsen i overvåkingsinstruksen. Flertallet vil til dette først bemerke at flertallet ikke kan se at det tidligere er hevdet at telefonkontrollovens vilkår ikke skulle være uttømmende når det gjelder iverksettelse av telefonavlytting, eller at telefonavlytting ikke skulle være et straffeprosessuelt tvangsmiddel. Flertallet viser her til at både tidligere regjeringer samt den nåværende regjeringen uten videre har fastslått at telefonkontroll er et straffeprosessuelt etterforskningstiltak til bruk ved mistanke om konkrete lovbrudd, jf. bl.a. uttalelsen i St.meld. nr. 18 (1980-1981), hvor Regjeringen uttaler følgende:

       Flertallet viser videre til Justisdepartementets brev til komiteen av 18. desember 1996, hvor justisministeren uttaler:

       Flertallet registrerer også at granskningskommisjonens gjennomgang av domstolenes praksis viser at også domstolene har lagt til grunn en slik fortolkning, jf. også de få lagmannsrettskjennelser som er gjort på dette området, jf. granskningskommisjonens rapport s. 353, hvor det er gjengitt de kjennelser hvor lagmannsretten forkaster politiets kjæremål i de saker hvor forhørsrettene har nektet å ta begjæringer om telefonavlytting til følge. Flertallet finner det for øvrig lite tenkelig at en norsk domstol ville godkjenne en begjæring om telefonavlytting som - i alle fall formelt sett - ikke måtte være begrunnet i telefonkontrollovens vilkår, og flertallet er heller ikke kjent med at noen slike begjæringer er fremlagt fra overvåkingspolitiets side. Flertallet kan heller ikke se at det tidligere kontrollutvalget for overvåkings- og sikkerhetstjenesten i løpet av sin funksjonstid har hevdet et synspunkt som innebærer at telefonavlytting kan skje uten at vilkårene i telefonkontrolloven med forskrifter er oppfylt.

       Flertallet viser til at Jens Bugge i sitt brev av 6. januar 1997 henviser til utvalgsinnstillingen forut for lovreformen av 1950, som ga lovhjemmel for bruk av telefonavlytting, hvor det ble uttalt at det « må anses noe tvilsomt om det er adgang til det (telefonavlytting) uten uttrykkelig lovhjemmel. Utvalget mener derfor at lovens § 1 bør utvides til å omfatte også telefonkontroll ». Denne uttalelsen tas til inntekt for at man ved lovendringen i 1950 ikke anså lovhjemmel som ubetinget nødvendig for å kunne iverksette telefonavlytting. Flertallet synes at dette er et lite relevant synspunkt, all den tid både lovutvalget og regjeringen faktisk konkluderte med det motsatte standpunkt - at lovhjemmel var nødvendig for å gjennomføre telefonavlytting. Dette synspunktet er etter flertallets oppfatning særlig lite relevant all den tid Stortinget som lovgivende organ uten videre konkluderte på samme måte - og vedtok en konkret lovhjemmel for telefonavlytting. Flertallet finner det opplagt at en slik lov ikke kan endres gjennom vedtakelse av en instruks for overvåkingspolitiet - som for øvrig overhodet ikke har bestemmelser om telefonavlytting, eller at en slik instruks skulle gi utvidet hjemmel til å iverksette telefonavlytting i strid med forutsetningen og endog ordlyden i den lov som direkte er gitt til regulering av telefonavlytting. Flertallet finner grunn til å minne om at lov bare kan endres ved ny lov.

       Flertallet finner det likeledes klart at det følger av det såkalte legalitetsprinsippet - som ligger til grunn for all offentligrettslig, herunder straffeprosessuell og strafferettslig lovgivning, og som innebærer at inngrep i borgernes rettssfære ikke skal kunne skje uten ved hjemmel i lov - at et så inngripende tiltak som telefonavlytting nettopp er avhengig av klar hjemmel i formell lov. Flertallet finner det lite betryggende når det av to tidligere ledere av kontrollutvalget - hvis oppgave var å påse at overvåkingspolitiets virksomhet ble drevet i henhold til lov og instruks, og med et særlig ansvar for å ivareta enkeltmenneskers rettssikkerhet - blir hevdet at telefonavlytting skulle kunne besluttes og vedtas uten at vilkårene i loven var oppfylt - med andre ord uten lovhjemmel. Flertallet finner dessuten at et slikt synspunkt også reiser alvorlige problemer i forhold til Norges folkerettslige forpliktelser i henhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, hvor det stilles krav til offentligrettslige reglers klarhet og forutberegnlighet.

       Dessuten vil flertallet understreke at det ville være uholdbart ut fra en rettssikkerhetsmessig synsvinkel om telefonavlytting skulle kunne skje alene i forlengelsen av overvåkingspolitiets formålsparagraf, og anser en slik ordning for uforenlig med de krav vi ellers stiller til regler på det strafferettslige og det straffeprosessuelle området.

       Når det gjelder synspunktet om at telefonavlytting kan skje med grunnlag i mistanke om overtredelse av straffeloven § 104a annet ledd, og at tilslutning til en bevegelse med et formål som angitt i paragrafen i seg selv kvalifiserer til straff, og at telefonavlytting kan gjennomføres for å etterforske en slik mistanke, vil flertallet komme nærmere tilbake til dette i forbindelse med en gjennomgang av praksis når det gjelder telefonavlytting, samt i forbindelse med tolkningen av straffeloven § 104a annet ledd. Flertallet vil imidlertid understreke at en tolkning av § 104a annet ledd ikke synes avgjørende for en slik vurdering, da alene det forhold at telefonavlytting er et virkemiddel for å skaffe bevis i straffesak innebærer at avlytting ikke kan besluttes hvis vilkårene for straff allerede i utgangspunktet er på det rene - nemlig at en konkret person er deltager i en organisasjon med et ulovlig formål. Flertallet vil dessuten minne om at overtredelse av straffeloven § 104a annet ledd alene ikke er tilstrekkelig for å iverksette telefonavlytting - det kreves i tillegg at dette tiltaket i det konkrete tilfelle er påkrevet av hensyn til rikets sikkerhet. Telefonavlytting kan således ikke gjennomføres for å skaffe bevis for medlemskap i et politisk parti, uten at dette i seg selv anses som en trussel mot rikets sikkerhet, hvilket en må kunne legge til grunn normalt ikke vil være tilfelle.

       Når det gjelder selve bruken av telefonavlytting som virkemiddel i overvåkingspolitiets arbeid, og forhørsrettenes og Kontrollutvalgets kontroll med denne bruken, vil flertallet komme nærmere tilbake til dette senere i innstillingen.

       Flertallet finner, til tross for at den etterfølgende debatt kan ha skapt uklarhet om dette regelverket, og under henvisning til foranstående ikke grunnlag for å hevde at det er behov for regelendringer til å klargjøre grunnlaget for telefonkontroll. Flertallet har ikke bemerkninger til den lovforståelse som granskningskommisjonen har lagt til grunn.

       Komiteens medlem fra Fremskrittspartiet vil påpeke det faktum at telefonkontroll har vært benyttet i en viss grad både i forebyggende og etterforskende sammenheng med full godkjennelse fra forhørsrettene og godkjent av de oppnevnte kontrollutvalg. Det faktum at granskningskommisjonen og flertallet foretar juridisk spissfindige og høyttravende nye fortolkninger konkluderer med at overvåkingstjenesten med godkjennelse av domstoler og kontrollutvalg har begått ulovlig telefonkontroll i stor stil vil dette medlem ta avstand fra. Dette medlem fastholder sin støtte til lovforståelsen presentert av Stenberg-Nilsen, Bugge og Willoch som den mest sannsynlige og troverdige ut fra forholdene i granskningsperioden. Dette medlem ser det slik at kommisjonen og flertallet endrer lovforståelsen for å finne frem til et grunnlag for kritikk som man på forhånd hadde bestemt at det var opportunt og populært å fremsette.