Utvalget anbefaler at det innføres søksmålsfrister for krav om at oppdragsgiver skal ilegges sanksjoner, dvs. sanksjonen «uten virkning», avkortning av kontrakt og/eller overtredelsesgebyr. Slike frister vil gi både oppdragsgiver og den valgte leverandøren sikkerhet for at kontraktsforholdet ikke vil kunne påvirkes av eventuelle søksmål fra andre leverandører etter utløpet av denne fristen.

Forslaget om å sette frister for krav om sanksjoner får bred støtte, og ingen høringsinstanser er imot. Det pekes i den forbindelse på at forslaget bidrar til mer effektive anskaffelsesprosesser, og til at oppdragsgivere og leverandører trygt vil kunne innrette seg etter avtalen etter fristens utløp.

Departementet er enig med utvalget og en lang rekke av høringsinstansene i at det bør innføres søksmålsfrister for krav om sanksjoner. Det kan være en tyngende sanksjon for både oppdragsgiver og den leverandør som er tildelt kontrakten, dersom en kontrakt kjennes uten virkning (eller avkortes). Søksmålsfrister vil, som påpekt av utvalget, bidra til sikkerhet rundt kontraktsforholdet.

Departementet er imidlertid uenig med utvalgets flertall om lengden på den søksmålsfrist som skal gjelde i de tilfeller oppdragsgiver verken har kunngjort konkurranseresultatene eller underrettet deltakende leverandører om inngåelsen av kontrakten. Her foreslår departementet en søksmålsfrist på 2 år, mot flertallets forslag på 1 år. Dette svarer til dagens klagefrist til KOFA for klager om ulovlige direkte anskaffelser.

Departementet ser at særlig sanksjonen «uten virkning» kan være mer inngripende for oppdragsgiver enn et overtredelsesgebyr. Departementet finner imidlertid ikke at dette er et vektig argument for å fastsette en kortere søksmålsfrist. Oppdragsgiver vil med de nye reglene få mulighet til å foreta en såkalt intensjonskunngjøring før kontraktsinngåelse. Oppdragsgiver vil også selv kunne påvirke hvilken søksmålsfrist som skal gjelde.

Søksmålsfrister underveis i anskaffelses-prosessen

Departementet går ikke inn for å innføre generelle preklusive frister for øvrige søksmål. Slike preklusive frister vil i seg selv kunne virke prosessdrivende.

Departementet er videre enig med utvalget som påpeker at hele anskaffelsesprosessen må sees i sammenheng.

Utvalgets mindretall og flere høringsinstanser har fremhevet argumentet om at like tilfeller skal behandles likt, og at leverandører ikke vil kunne vite om de er avvist på riktig eller galt grunnlag før det endelige resultatet av konkurransen foreligger. Dette synspunktet er departementet i utgangspunktet uenig i: I prinsippet spiller det endelige resultatet av konkurransen ikke noen rolle for den avviste leverandøren. Denne leverandøren blir verken mer eller mindre kvalifisert senere i prosessen.

Departementet finner det særlig hensiktsmessig at det er oppdragsgiver selv som kan vurdere om en frist for å begjære midlertidig forføyning er hensiktsmessig i den konkrete anskaffelsen.

Departementet viser til forslag til ny § 9 fjerde ledd.

Klageprosess

Departementet er enig med utvalget i at reglene i tvisteloven § 5-2 vil være tilstrekkelige, og foreslår derfor ikke å innføre en plikt for leverandører til først å underrette oppdragsgiver før sak kan reises for domstolene. Departementet foreslår heller ikke å innføre en plikt for leverandører til først å klage til oppdragsgiver før sak kan reises.

Særlig om forsyningssektorene

Det nye håndhevelsesdirektivet innfører endringer for forsyningssektorene som i hovedsak er identiske med endringene for klassisk sektor. Dette innebærer bl.a. at det skal innføres regler om karenspe-riode, suspensjon, sanksjonen «uten virkning» og alternative sanksjoner også for forsyningssektorene. Tilsvarende åpnes det for at det kan fastsettes søksmålsfrister og gis bestemmelser om at en leverandør først må ha underrettet eller klaget til oppdragsgiver, innen sak kan reises.

Det er utvalgets vurdering at det er like viktig å hindre brudd på anskaffelsesreglene i forsyningssektorene som i klassisk sektor, og at formålene bak håndhevelsesreglene i de to sektorene må antas å være de samme. Dette tilsier at håndhevelsesreglene i forsyningssektorene og i klassisk sektor bør være like, i den utstrekning særlige forhold ikke gjør seg gjeldende for forsyningssektorene.

KOFA og OED tiltrer uttrykkelig utvalgets vurderinger for forsyningssektorene, og Fagforbundet støtter «minimumsløsninger» for forsyningssektorene. Flere høringsinstanser uttrykker imidlertid bekymring over at det skal innføres nye regler om suspensjon for forsyningssektoren.

Departementet er enig med utvalget i at det bør være like håndhevelsesregler for forsyningssektorene og klassisk sektor, i den utstrekning særlige forhold ikke gjør seg gjeldende. Når det gjelder utformingen av bestemmelser om suspensjon, sanksjoner og søksmålsfrister ser departementet ikke at det foreligger slike særlige forhold.

Departementet er også enig i at de nye reglene om suspensjon innebærer at det er mest hensiktsmessig å oppheve bestemmelsen om mulkt i lov om offentlige anskaffelser § 8 annet ledd, og i stedet gi retten adgang til å sette til side ulovlige beslutninger og treffe avgjørelser om midlertidig forføyning også for forsyningssektorene.

Det kan gi uheldige konsekvenser dersom anskaffelser i forsyningssektorene stoppes. At nye regler om suspensjon og midlertidig forføyning må innføres også for forsyningssektorene er imidlertid en konsekvens av det nye håndhevelsesdirektivet. Det må i den forbindelse understrekes at domstolene i en vurdering av om det faktisk skal gis midlertidig forføyning uansett må ta hensyn til slike konsekvenser.