Et av de viktigste spørsmålene som reises i utvalgets mandat, er hvorvidt menneskerettigheter bør grunnlovfestes. For å svare på dette har utvalget vurdert flere hensyn.

Sentralt for denne redegjørelsen vil være vurderingen av Grunnlovens rettslige, politiske og symbolske betydning. Utvalget viser til at spørsmålet om grunnlovfesting av menneskerettigheter i stor grad er et spørsmål om hvilken rolle eller funksjon det er ønskelig at Grunnloven skal ha i fremtiden, enten dette er for nasjonen som sådan, for befolkningen og samfunnet, eller for den enkelte.

Utvalget viser til at Grunnloven historisk sett har bidratt til å samle nasjonen Norge, på tvers av sosiale lag og på tvers av generasjoner. Den har vært et viktig redskap i Norges frihetskamp og for etableringen av det moderne demokratiet. I vanskelige tider med hunger, krig eller sosial uro, har grunnlovsfeiringen den 17. mai likevel forent nasjonen. Det kan ikke utelukkes at denne samlingen omkring Grunnloven og selve grunnlovsfeiringen har vært av sentral betydning for oppbyggingen og ivaretakelsen av det norske samfunn. Dette gjør det verdifullt å forsøke å bevare den samlende effekten som Grunnloven historisk har hatt.

Fremtidens grunnlov bør av den grunn synliggjøre og sikre statens allmenne verdigrunnlag, dvs. sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene, jf. forslag til ny Grunnloven § 2. En konsekvens er at Grunnloven i større utstrekning enn i dag bør inneholde de sentrale menneskerettighetene. Grunnlovsvernet er modent for oppdatering, og det er behov for en mer helhetlig utforming. Skal Grunnlovens rolle som et levende og samlende dokument for nasjonen videreføres inn i en ny tid, vil det være behov for å ruste opp rettighetsvernet, slik at rettighetene også blir forståelige og relevante i dagens samfunn.

Gjennom det tverrpolitiske forlik av 10. april 2008 har de politiske partiene på Stortinget samlet seg om en ny formålsbestemmelse i Grunnloven § 2, der formålet med Grunnloven er å ivareta nettopp demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene. Formuleringen støtter opp under tanken om at Grunnloven fortsatt skal være et levende dokument, der menneskerettighetene står sentralt. Fragmenteringen av rettigheter i Grunnloven i dag gir imidlertid begrensede muligheter til å oppfylle formålsbestemmelsen i forslaget til ny § 2. Man savner bl.a. flere av de rettighetene som står sentralt i de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene og i andre lands konstitusjoner. Dernest savnes en ryddig og pedagogisk formulering og fremstilling av disse rettighetene. En slik fremstilling vil det være naturlig å forvente at man finner i landets grunnlov. For å virkeliggjøre formålet i ny § 2 er det derfor utvalgets oppfatning at Grunnlovens rettighetsvern bør bygges ut og suppleres med flere sentrale menneskerettigheter.

Det som her er anført, understøttes av at Norge er folkerettslig forpliktet til å følge de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene. For det internasjonale menneskerettighetsarbeidet er det viktig at de enkelte statene følger opp menneskerettighetsarbeidet nasjonalt, slik at Europarådets og FNs institusjoner ikke belastes unødig med problemstillinger og saker som kunne vært løst på nasjonalt nivå. Ved at Grunnlovens rettighetsbestemmelser utelukkende kan endres gjennom to tredjedels flertall, jf. endringsbestemmelsen i dagens § 112, vil grunnlovfesting av rettighetene være et bidrag til stabilitet og forutsigbarhet på området.

Utvalget kan heller ikke se at det vil føre til økt rettsliggjøring å løfte de sentrale menneskerettighetene inn i Grunnloven. Ivaretakelse av de sentrale rettighetene vil snarere styrke rettsstaten og demokratiet. Samtidig er de rettighetene det her er tale om, allerede en del av norsk rett, først og fremst gjennom menneskerettsloven. Utvalgets forslag vil derfor ikke føre til flere rettigheter i norsk rett.

Utvalget finner at Grunnlovens rettighetsvern minst bør dekke de sentrale menneskerettighetene som ligger til grunn for de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene som Norge har sluttet seg til. Det er en forutsetning for det internasjonale menneskerettighetsarbeidet at disse spørsmål først og fremst finner en hensiktsmessig og effektiv løsning nasjonalt, slik at internasjonale organer opprettet av FN og Europarådet ikke unødig belastes med rettsspørsmål eller konflikter som kunne ha vært løst på nasjonalt nivå. Selv om Norge i liten grad belaster disse organene, er det likevel viktig at Norge tar det samme ansvar som andre medlemsland for å finne gode nasjonale løsninger på menneskerettighetsspørsmål. Fordi Grunnloven er vanskeligere og mer tidkrevende å endre enn annen lovgivning, jf. Grunnloven § 112, vil grunnlovfesting av de sentrale menneskerettighetene bidra til stabilitet og forutsigbarhet i det norske samfunn.

Etter utvalgets oppfatning vil grunnlovfesting av de sentrale menneskerettighetene ikke lede til det som ofte omtales som rettsliggjøring av samfunnet. Menneskerettighetenes funksjon er først og fremst ivaretakelse av den enkeltes frihet, likhet og menneskeverd, jf. fortalen til Verdenserklæringen om menneskerettigheter fra 1948.

Ved utarbeidelsen av konkrete forslag til hvordan menneskerettighetsvernet bør styrkes i Grunnloven, har utvalget tatt utgangspunkt i mandatets forutsetning om at det er de «sentrale» menneskerettighetene eller de «allmenngyldige prinsipper» som skal løftes inn i Grunnloven. Ved identifiseringen av de sentrale menneskerettighetene har utvalget tatt flere hensyn i betraktning. Utvalget har bl.a. tatt hensyn til det minimumsvern som er utviklet globalt og i Europa: Verdenserklæringen om menneskerettigheter fra 1948 og senere FN-konvensjoner har hatt stor betydning for hvilke menneskerettigheter som er å anse som «sentrale» i en internasjonal kontekst. Dernest har Europarådets konvensjoner, særlig Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen av 1950 slik den er tolket av Den europeiske menneskerettighetsdomstol, spilt en betydelig rolle for utviklingen og ivaretakelsen av sentrale menneskerettigheter i Europa.

Utvalget har videre tatt hensyn til hvordan menneskerettighetene er kommet til uttrykk i moderne konstitusjoner i Vest-Europa, spesielt konstitusjonene til våre nordiske naboland og EUs Charter of fundamental rights. Samtidig har utvalget lagt betydelig vekt på norsk tradisjon og norske verdier, både med tanke på å synliggjøre de verdiene det norske samfunn er tuftet på og med tanke på at Grunnloven skal være bedre egnet i møte med Norges fremtidige utfordringer.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at dagens rettighetsbestemmelser i Grunnloven bør revideres og suppleres.

1.6.1 Utvalgets syn på hvilke rettigheter som er sentrale

Utvalgets flertall, alle unntatt Carl I. Hagen, har vurdert det slik at rettighetene i Grunnloven i størst mulig grad bør gjenspeile og søke å realisere individenes frihet, likhet og menneskeverd, slik dette er kommet til uttrykk i fortalen til Verdenserklæringen og EMK. Ved vurderingen av hvilke rettigheter som står sentralt, er det derfor tatt utgangspunkt i Verdenserklæringen og de rettigheter som fremkommer av denne.

Det er samtidig tatt hensyn til de verdier og rettigheter som har stått sentralt i Norge etter annen verdenskrig, selv om ikke alle disse er grunnlovfestet i dag. Det er et nærliggende behov for å ajourføre Grunnloven i forhold til det samfunn vi lever i. Dette innebærer ikke at Grunnloven skal gi oss svarene på vanskelige og viktige samfunnsutfordringer, men den bør knesette noen sentrale prinsipper og grunnleggende verdier som i dag utgjør fundamentet for de beslutninger som treffes. På den måten vil man i større utstrekning kunne sikre at individenes frihet, likhet og menneskeverd blir ivaretatt i beslutningsprosessene også i fremtiden.

I den forbindelse er det tatt hensyn til at dagens Norge ikke bare er et annet samfunn enn da Grunnloven ble skrevet i 1814, men også et annet samfunn enn den gang Verdenserklæringen ble utformet i 1948. De viktigste samfunnsendringene er den økonomiske og teknologiske utvikling, fremveksten av velferdssamfunnet, utdanningseksplosjonen, enighet om at det skal være like muligheter for kvinner og menn, økt forståelse for barns rettigheter, og en økning i antall nordmenn med annen etnisk, språklig, religiøs og kulturell bakgrunn. Denne flerkulturelle og moderne velferdsstaten bør derfor gjenspeiles i Grunnlovens rettighetsbestemmelser, uten at en slik tilpasning til dagens samfunnsutvikling overskygger de grunnleggende sivile og politiske rettigheter som Grunnloven har vært bærer av siden 1814. De sivile og politiske rettighetene er nødvendige både for å opprettholde individenes likeverd og like rett til deltakelse i samfunnet, og for å sikre gjennomføringen av et levedyktig demokrati.

I forlengelsen av dette har utvalget lagt vekt på at Grunnloven har hatt stor symbolverdi for det norske folk og for nasjonen Norge, samtidig som den til tider har spilt en sentral rolle rettslig og politisk. Utvalgets flertall ser det som viktig å forsøke å bevare Grunnlovens rolle som symbol for nasjonen, men samtidig videreføre Grunnloven som et rettslig og politisk verktøy. Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser bør derfor ikke begrenses til bare å bestå av bestemmelser som med relativt enkle juridiske grep kan håndheves av domstolene. Noen av Grunnlovens bestemmelser bør også inneholde rettigheter som har et kjerneinnhold som kan prøves rettslig, selv om bestemmelsenes betydning først og fremst vil være verdimessig og politisk.

Utvalget finner videre at norsk grunnlovstradisjon, der Grunnloven stadfester noen grunnleggende og prinsipielle utgangspunkter, bør videreføres. Det vil neppe være vellykket å forsøke å detaljregulere rettigheter i Grunnloven. Dette ville gi liten grad av fleksibilitet til bestemmelser som ofte blir stående i lang tid. Av rettspraksis på området, både nasjonalt og i EMD, fremgår det tydelig at anvendelsen av menneskerettighetsbestemmelser ofte vil måtte avgjøres etter en nærmere vurdering av en lang rekke konkrete forhold, der også hensynet til samfunnsutviklingen trekkes inn. Detaljreguleringer i Grunnloven vil i for stor utstrekning kunne binde opp fremtidige generasjoner, og dermed bidra til å svekke Grunnlovens symbolske og politiske funksjon.

Utvalgets flertall har etter dette kommet frem til at de grunnleggende menneskerettighetsprinsipper som bør vurderes nærmere med tanke på revidering og supplering av dagens grunnlovsbestemmelser, er de følgende. Rettighetene presenteres i den rekkefølgen som følger av utvalgets forslag til paragrafnummerering, men rekkefølgen sier ingenting om hvor viktig eller sentral rettigheten er. Dette vil avhenge av den konkrete konteksten som rettigheten inngår i:

• Rett til liv og forbud mot dødsstraff

• Frihet fra tortur og andre inngripende integritetskrenkelser

• Forbud mot slaveri og tvangsarbeid

• Forbud mot vilkårlig frihetsberøvelse og rettigheter for frihetsberøvede

• Retten til rettferdig rettergang

• Vern på strafferettens område, herunder lovskrav, uskyldspresumsjon og forbud mot dobbeltstraff

• Forbud mot tilbakevirkende lover

• Likhetsprinsipp og ikke-diskrimineringsprinsipp

• Tanke-, samvittighets- og religionsfrihet

• Ytringsfrihet og offentlighet

• Forenings- og forsamlingsfrihet

• Personvern og personopplysningsvern

• Rett til å inngå ekteskap og vern om familien

• Barns rettigheter

• Eiendomsvern og ekspropriasjonserstatningsvern

• Bevegelsesfrihet

• Rett til kulturell identitet, deltakelse i kulturlivet og kunstens og forskningens frihet

• Vern om samisk språk, kultur og samfunnsliv

• Rett til utdanning

• Rett til utkomme fra arbeid eller næring

• Rett til helse, tilfredsstillende levestandard og sosial trygghet

• Rett til et sunt miljø

• Legalitetsprinsippet

• Deltakelse i demokratiske beslutningsprosesser, herunder stemmerett, rett til å danne politiske partier og rett til å ta del i hemmelige og frie valg.

Utvalgets flertall presiserer at denne utvelgelsen av rettigheter ikke innebærer at øvrige rettigheter er å anse som mindre viktige, eller at krenkelser av andre rettigheter nødvendigvis er å anse som mindre alvorlige enn krenkelse av bestemmelsene i Grunnloven. Utvalgets flertall har imidlertid vurdert det slik at de rettighetene som er nevnt ovenfor, må anses for å representere grunnleggende menneskerettighetsprinsipper som er sentrale for det moderne norske samfunn. Det er disse sentrale rettighetene som må vurderes ivaretatt på grunnlovs nivå. Den nærmere detaljregulering av disse og øvrige rettigheter bør finne sted i ordinær lovgivning.

Det følger av Carl I. Hagens særmerknad, gjengitt i Dokument 16 (2011–2012) punkt 11.4.2, at han ikke gir sin tilslutning til forslagene om følgende nye paragrafer: § 104, § 107,§ 108, § 109, § 110, § 111, § 112, § 115 og § 116. Hagen uttaler blant annet at han vil skille de sentrale og primære menneskerettighetene fra de mer subsidiære og idealistiske målsetinger og erklæringer. De sentrale og primære rettigheter bør inkluderes i Grunnloven, mens de øvrige bør inkluderes i ordinære lovbestemmelser.

1.6.2 Grunnloven § 110 c første ledd

Spørsmålet om det fortsatt er behov for en generell bestemmelse om myndighetenes plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene, bør bl.a. bedømmes i lys av at Grunnloven § 2 vil bli endret som følge av stat/kirke-forliket.

Utvalget har kommet frem til at formuleringen i Grunnloven § 110 c første ledd bør videreføres i uendret form, men da i en ny § 92. Den nye § 92 vil innlede Grunnlovens nye menneskerettighetskapittel. I praksis foreslår derfor utvalget bare at Grunnloven § 110 c første ledd får et nytt paragrafnummer.

Bakgrunnen for forslag til ny paragrafnummerering er at Grunnloven § 110c i dag er en litt «bortgjemt» bestemmelse. I motsetning til de andre rettighetsbestemmelsene pålegger § 110c statens myndigheter en generell plikt til å ivareta menneskerettighetene. Utvalget finner at denne generelle plikten bør tre tydeligere frem i Grunnloven, men uten at innholdet i bestemmelsen endres.

Utvalget har etter dette kommet frem til at formuleringen i Grunnloven § 110c første ledd bør videreføres. Bestemmelsen bør imidlertid flyttes til ny § 92, for å innlede et nytt kapittel om «Menneskerettighetene» i Grunnloven, jf. kapittel 17.

Utvalget anser det som overflødig å beholde § 110c annet ledd. Utvalget foreslår derfor at annet ledd ikke videreføres i ny Grunnloven § 92.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at Grunnloven § 110c oppheves, og at ny Grunnloven § 92 skal lyde:

«Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne.»

1.6.3 Begrensning av menneskerettigheter

Det er slik med mange rettigheter at de kan være gjenstand for begrensninger med hensyn til rekkevidden av rettighetsvernet, enten dette skyldes hensynet til samfunnet for øvrig eller hensynet til andres menneskerettigheter. Spørsmålet som stilles er derfor om og eventuelt på hvilken måte adgangen til å begrense rettighetene skal komme til uttrykk i Grunnloven. Et alternativ til ikke å skrive inn adgangen til begrensninger i Grunnloven vil være at begrensningene i rettighetsvernet utelukkende kommer til uttrykk gjennom domstolenes praksis.

Utvalget finner at begrensninger i rettighetene må fastsettes i Grunnloven, ikke bare følge av domstolenes praksis. Dette vil tydeliggjøre at de fleste rettigheter i noen utstrekning vil kunne være gjenstand for begrensninger dersom de støter an mot andres menneskerettigheter eller mot viktige samfunnsinteresser.

På denne bakgrunn finner utvalget at Grunnloven bør inneholde en generell begrensningshjemmel.

Ved utforming av en generell begrensningshjemmel bør det tas hensyn til de krav som nasjonal praksis og de internasjonale konvensjoner har oppstilt.

Utvalget foreslår at ny Grunnloven § 115 skal lyde:

«Enhver Begrænsning i Rettigheder, som ere anerkjendte i denne Grundlov, maa være fastsatte ved Lov og respektere Kjernen i Rettighederne. Begrænsningen må være forholdsmæssig og nødvendig for at ivaretage almene Interesser eller Andres Menneskerettigheder.

Der kan i intet Tilfælde gjøres slige Begrænsninger i §§ 93, 94, 95, 96, 99 første Punktum og 105. Tilsvarende gjælder for § 97 ved Spørgsmaal om Straf.»

Det vises for øvrig til særmerknad fra utvalgets medlem Carl I. Hagen, jf. punkt 11.4.2 i Dokument 16 (2011–2012).

1.6.4 Domstolenes prøvingsrett

Det er på det rene at domstolene kan prøve både om forvaltningens beslutninger er i overensstemmelse med norsk lovgivning, og om lovgivning og forvaltningsvedtak er i overensstemmelse med Grunnloven. Dette innebærer på den ene side at forvaltningens forskrifter kan bli satt til side, og at forvaltningens enkeltvedtak kan bli ansett som ugyldige dersom de er truffet i strid med menneskerettigheter i lov eller grunnlov. På den annen side kan domstolene sette til side ordinær lovgivning dersom denne strider mot Grunnloven eller menneskerettsloven.

Det kan reises spørsmål om Grunnloven eksplisitt bør inneholde en bestemmelse om prøving ut fra internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. I praksis er dette et spørsmål om det bør grunnlovfestes en rett for domstolene til å prøve om lov eller forvaltningsvedtak er i overensstemmelse med menneskerettighetsbestemmelsene i menneskerettsloven av 1999, eventuelt også med øvrige menneskerettighetskonvensjoner som pr. i dag ikke er inntatt i menneskerettsloven.

Slik grunnlovfesting kan formuleres på flere måter. Én mulighet ville være å innta en forrangsbestemmelse i Grunnloven, for eksempel ved at de internasjonale menneskerettighetskonvensjoner gis forrang fremfor annen lovgivning. En slik formulering kan kombineres med en rett og en plikt for domstolene til å prøve om lovene er i overensstemmelse med de menneskerettighetskonvensjonene som Norge har sluttet seg til.

Utvalget vil imidlertid ikke foreslå å løfte de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene inn i Grunnloven. Utvalget finner at det ikke har mandat til å fremme et slikt forslag. All den tid konvensjonene ikke løftes inn i Grunnloven, vil utvalget heller ikke foreslå grunnlovfesting av domstolenes prøving av om konvensjonene er krenket. Utvalgets forslag

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at ny Grunnloven § 114 skal lyde:

«I Sager som reises for Domstolerne, have Domstolerne Ret og Pligt til at prøve hvorvidt Love og andre Beslutninger trufne af Statens Myndigheder stride mod Grundloven.»

1.6.5 Derogasjon fra menneskerettigheter

Menneskerettighetene vil være gjenstand for begrensninger eller avveininger. Dette kan enten være av hensyn til andres menneskerettigheter eller av hensyn til allmenne interesser. I tillegg til denne generelle begrensningshjemmelen vil utvalget foreslå at det i tilknytning til noen av de konkrete rettighetene inntas spesielle begrensninger. Dette vil være begrensninger som ikke så lett lar seg utlede av den generelle begrensningshjemmelen.

Slike begrensninger innebærer ikke at det gjøres positivrettslige unntak fra rettighetene, eller at rettighetene fravikes midlertidig eller med endelig virkning for en bestemt type saker. Begrensninger i rettighetene kan aldri gripe inn i rettighetenes kjerneområde, dvs. de sentrale og viktigste verdiene som rettighetene er satt til å ivareta. Som eksempel kan nevnes at reportasjer og kommentarer vedrørende politiske diskusjoner og vedtak befinner seg i kjerneområdet for Grunnloven § 100 (ytringsfrihet).

Konstitusjonell nødrett er en betegnelse på de handlinger som innebærer at man på bakgrunn av en nødrettssituasjon legitimt kan fravike de rettsregler som følger av Grunnloven eller av konstitusjonell sedvanerett. Læren har ingen presis avgrensning, og den har heller ikke vært mye praktisert eller påberopt. Det byr derfor på utfordringer å beskrive det nærmere innholdet i læren om konstitusjonell nødrett.

På denne bakgrunn finner utvalget at det ikke kan derogeres fra utvalgets forslag til §§ 93, 96, 99 første punktum, samt § 97 ved spørsmål om straff. Dette vil ikke endre dagens rettstilstand, og det vil heller ikke komme i konflikt med dagens beredskapslov.

Utvalget foreslår at ny Grunnloven § 116 skal lyde:

«Rettighederne i denne Grundlov kunne ikke fraviges, medmindre der træffes Beslutning om midlertidige Undtagelser naar en bekjendtgjort Krigs- eller Krisetilstand gjør det aabenbart nødvendigt for at sikre Demokratiet, Retsstaten eller Rigets Existens.

Der kan i intet Tilfælde træffes Beslutning om at fravige §§ 93, 96 og 99 første Punktum. Tilsvarende gjælder for § 97 ved Spørgsmaal om Straf.»

Det vises for øvrig til særmerknad fra utvalgets medlem Carl I. Hagen, jf. punkt 11.4.2 i Dokument 16 (2011–2012).