Valg av overprøvingsmodell i konkurransesaker og saksbehandlingsreglene i disse sakene er underlagt visse skranker av både nasjonal og overnasjonal karakter. I kapitlet gjengir departementet hovedtrekkene i utvalgets drøftelse av de begrensninger som Grunnloven, EØS-retten og EMK setter for organiseringen av overprøvingen av vedtak etter konkurranseloven og behandlingen av disse. Departementet slutter seg i det alt vesentlige til utvalgets vurderinger på dette punkt. For en nærmere beskrivelse vises det til utvalgets utredning kapittel 3.

Grunnloven § 96 slår fast at ingen kan straffes uten etter dom. Dagens ordning i konkurranseloven er at overtredelsesgebyr ilegges administrativt gjennom vedtak som ikke kan påklages, men som er gjenstand for full prøving i domstolene. Dette følger av konkurranseloven § 29 og er fulgt opp i rettspraksis. Både i Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) og ved revisjonen av konkurranseloven i Prop. 75 L (2012–2013) har det blitt lagt til grunn at ordningen er forenlig med domskravet for ileggelse av straff i Grunnloven § 96.

Det innebærer også at det beror på en hensiktsmessighetsvurdering, og ikke på krav som følger av Grunnloven, om man vil gi en uavhengig klagenemnd kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. På samme måte vil det være forenlig med Grunnloven å innføre klagerett på tilsynets gebyrvedtak til en uavhengig klagenemnd, så lenge det fortsatt er adgang til overprøving i domstolene.

Et annet spørsmål i denne sammenheng, er om det er uforenlig med Grunnloven § 96 å pålegge parter som er ilagt overtredelsesgebyr å uttømme muligheten for administrativ klage før saken kan bringes inn for domstolene. Utvalget anser ikke at praksis gir grunnlag for en slik slutning.

1.3.1 EØS-retten

Konkurransereglene som håndheves av norske konkurransemyndigheter og norske domstoler, fremgår dels av konkurranseloven og dels av EØS-avtalens artikkel 53 og artikkel 54, jf. EØS-konkurranseloven. De materielle reglene i konkurranseloven regulerer forhold som er egnet til å ha virkning på konkurransen i riket, mens de tilsvarende reglene i EØS-konkurranseloven regulerer forhold som er egnet til å påvirke konkurransen og samhandelen mellom to eller flere EØS-stater. Siden EØS-avtalen både stiller krav til forvaltningen av EØS-konkurranseloven og setter visse skranker for forvaltningen av konkurranseloven, må det tas hensyn til de prosessuelle og materielle rammer EØS-retten oppstiller for opprettelsen av et klageorgan og dets kompetanse.

EØS-retten inneholder verken krav om eller forbud mot å opprette et administrativt klageorgan for konkurransesaker.

Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 gir visse føringer for nasjonale domstolers håndhevelse av artikkel 53 og 54. I tillegg gir Overvåknings- og domstolsavtalen nasjonale domstoler mulighet til å benytte prosessuelle midler for å sikre rettsenhet og effektiv håndhevelse av konkurransereglene. Opprettelse av en uavhengig klagenemnd gjør det derfor nødvendig å vurdere om den vil være å anse som en domstol i EØS-avtalens forstand og således kan stille tolkingsspørsmål til EFTA-domstolen, jf. Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34.

EØS-rettens alminnelige krav til nasjonal forvaltning og nasjonale domstoler

EØS-retten innebærer ikke noe krav om harmonisering av nasjonal forvaltningsrett. EU-domstolen har imidlertid utviklet visse prinsipper som stiller krav til nasjonal forvaltning og nasjonale domstoler i sin alminnelighet. Disse kravene vil følgelig ha betydning også med hensyn til forvaltningen av konkurransereglene i Norge.

Ifølge utredningen vil EØS-rettens alminnelige krav til nasjonal forvaltning i praksis innebære at et klageorgans kompetanse ikke kan begrenses til konkurranseloven, men også må omfatte EØS-konkurransereglene. På bakgrunn av ekvivalensprinsippet bør løsninger på spørsmål som for eksempel krav på innsyn i dokumenter, ikke være mindre gunstige i saker etter EØS-konkurranseloven enn etter konkurranseloven. På bakgrunn av effektivitetsprinsippet kan en eventuell begrensning av partenes adgang til å bringe Konkurransetilsynets vedtak inn for domstolene uten forutgående klage antakelig bare forsvares dersom den administrative prosessen i den nye konkurranseklagenemnda er rimelig effektiv, og ikke gjør håndhevelse av EØS-avtalens konkurranseregler vanskelig eller praktisk umulig.

Et nasjonalt klageorgan eller en nasjonal domstol kan utpekes som en konkurransemyndighet i en EFTA-stat i henhold til Overvåknings- og domstolsavtalens (ODA-avtalen) protokoll 4. kapittel II artikkel 40 nr. 1 Det vil være naturlig å utpeke et klageorgan for konkurransesaker som en slik konkurransemyndighet. Dette medfører at flere av forpliktelsene som påhviler nasjonale konkurransemyndigheter etter protokoll 4, bør gjelde for klageorganet.

For å sikre lik anvendelse av artikkel 53 og 54 inneholder EØS-avtalen en rekke forpliktelser for nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler. I tillegg er det etablert et system for samarbeid mellom ESA og nasjonale konkurransemyndigheter (EFTA Competition Network).

Det må legges til grunn at en uavhengig klagenemnd som overprøver Konkurransetilsynets vedtak, også vil være forpliktet til ikke å treffe avgjørelser i strid med avgjørelser truffet av ESA, uavhengig av hvilken modell som velges for etableringen av organet. Klageorganet bør også kunne stille saken i bero i påvente av vedtak fra ESA eller annen konkurransemyndighet. De øvrige bestemmelsene om saksallokering og bistand i etterforskningen vil sannsynligvis ha liten praktisk betydning for klageorganets saksbehandling,

Klageorganet vil måtte notifisere til ESA minst 30 dager før avgjørelse treffes. Klageorganet bør også kunne ha mulighet til å rådføre seg med ESA om anvendelsen av artikkel 53 og 54. Det bør imidlertid tas høyde for at også klageorganet kan ha behov for å utveksle konfidensiell informasjon med ESA eller andre nasjonale konkurransemyndigheter i EFTA- landene. Reglene om en rådgivende komité kan tenkes å få betydning for klageorganet i den grad en sak som skal behandles av klageorganet fremmes for diskusjon i rådgivende komité.

Det antas at ESA uansett vil ha adgang til å inngi innlegg til klageorganet om anvendelsen av EØS-konkurransereglene.

Klageorganets status som en domstol etter ODA-avtalen artikkel 34

Beslutningsorganer som utgjør nasjonale domstoler i EØS-avtalens forstand, kan innhente råd fra EFTA-domstolen om tolkingen av EØS-avtalen, jf. ODA-avtalen artikkel 34. Det er EØS-avtalens kriterier som er avgjørende, ikke om lovgiver velger å betegne organet som en domstol eller et forvaltningsorgan.

Konkurranseklagenemnda skal opprettes ved lov, vil ha en permanent karakter, skal treffe bindende avgjørelser og skal være uavhengig. Hva gjelder det siste kravet, blir vurderingstemaet om klageorganet opptrer som en tredjepart overfor det myndighetsorgan som fattet det påklagede vedtaket. Dersom saksbehandlingen baseres på en partsprosess som i ordinær rettergang, kan dette i seg selv bidra til å styrke klageorganets mulighet til å innhente råd fra EFTA-domstolen. Avhengig av klageorganets endelige mandat og organisering kan et uavhengig klageorgan for konkurransesaker, på samme måte som for eksempel Statens helsepersonellnemnd, derfor kunne bli ansett som en domstol etter ODA-avtalen artikkel 34.

1.3.2 EMK

Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og grunnleggende friheter (EMK) setter krav til organisering og saksbehandling også i saker etter konkurranselovgivningen. EMK fastslår retten til en rettferdig rettergang innen rimelig tid, jf. artikkel 6 (1). De generelle grunnprinsippene i art. 6 (1) suppleres i artikkel 6 (2)-(3) med presisering av visse minimumsrettigheter i straffesaker. Bestemmelsene i artikkel 6 (2) og (3) suppleres blant annet av EMK Protokoll 7 artikkel 2. Som påpekt av EFTA-domstolen i sak E-15/10 Posten Norge v. ESA, sak E-2/02 Bellona og sak E-3/11 Sigmarsson, inngår EMK artikkel 6 også som et generelt EØS-rettslig prinsipp.

EMK krever som hovedregel at det skal være adgang til toinstansbehandling i domstolsapparatet i straffesaker.

Uansett om departementet beholdes som klageorgan eller det opprettes et uavhengig administrativt overprøvingsorgan, krever EMK at det er adgang til overprøving av Konkurransetilsynets avgjørelser om overtredelsesgebyr i domstolene, ettersom disse vedtakene vil være å regne som straff i EMKs forstand. EMK har derfor særlig betydning i form av krav til domstolskontroll av disse administrative vedtakene. Selv om noe er å anse som straff i relasjon til EMK artikkel 6, er det på det rene at visse straffesaker kan behandles av administrative myndigheter i første instans, forutsatt at avgjørelsen kan bringes inn for domstolene og domstolsprøvelsen tilfredsstiller kravene som utledes av artikkel 6. I Rt. 2011 s. 910 (Tine-saken) har Høyesterett uttalt seg om domstolenes kompetanse ved overprøving av Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr.

Høyesterett legger til grunn at retten kan «prøve både faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og skjønn. Den kan fatte nytt vedtak dersom tilsynets vedtak er ugyldig, eller dersom den mener det ikke bør ilegges gebyr eller gebyrets størrelse bør endres.» Det norske systemet kan derfor anses å være i samsvar med artikkel 6 nr. 1.

Hvilke av Konkurransetilsynets ulike vedtak og avgjørelser utgjør straff etter EMK?

Vedtak om hel eller delvis lemping av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 30 og § 31 vil forutsette både en skyldvurdering og utmåling av overtredelsesgebyr, og må – slik utvalget oppfatter EMD-praksis – anses som vedtak om straff i EMKs forstand.

Utvalget antar derimot at overtredelsessaker som løses ved hjelp av avhjelpende tiltak, jf. konkurranseloven § 12 tredje ledd, ikke dekkes av reglene om straffesaker i EMK artikkel 6. Ut fra en tilsvarende vurdering antar utvalget også at EMK-reglene relatert til straffesaker ikke kommer til anvendelse i saker hvor tilsynet vedtar påbud om opphør, jf. konkurranseloven § 12. Derimot må det antas at et eventuelt overtredelsesgebyr ilagt som reaksjon på foretaks brudd på vedtak om opphør, vil være straff i EMKs forstand, jf. konkurranseloven § 29.

De samme hensyn tilsier at tilsynets vedtak om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak eller pålegg om opplysningsplikt ikke er å anse som straff i EMKs forstand, i det heller ikke disse vedtakene krever vurdering av skyld fra foretakets side, jf. konkurranseloven § 28.

Konkurransetilsynets begjæring om offentlig påtale kan ikke anses som straff etter EMK. Tilsynets vedtak i fusjonssaker er utvilsomt ikke straff i EMKs forstand.

Krav om tilgang til domstolene

Når en sak først gjelder et forhold som faller inn under artikkel 6 (1), foreligger det en krenkelse av konvensjonen hvis domstolskontroll er avskåret etter nasjonal rett. Er en avgjørelse som faller inn under av EMK artikkel 6 truffet administrativt, krever artikkel 6 som utgangspunkt at en etterfølgende domstol har full kompetanse, men etter omstendighetene innrømmes forvaltningen en viss skjønnsmessig myndighet. Adgangen til domstolene kan begrenses, men ikke slik at det sentrale innhold i rettigheten svekkes.

Dersom nemnda skal kunne ha full prøvelsesrett med hensyn til overtredelsesgebyr og øke eller redusere gebyr tilsynet har ilagt, er det derfor to måter en nemndløsning kan etableres på som begge vil kunne tilfredsstille kravene i EMK artikkel 6 og protokoll 7 artikkel 2.

Et første alternativ er at nemnda, både formelt og i sin praksis, tilfredsstiller de krav som EMK artikkel 6 stiller til et uavhengig og upartisk tribunal. Et andre alternativ er at nemnda opprettes som et (forvaltnings)organ som ikke trenger å følge alle kravene EMK artikkel 6 stiller, men at nemndas avgjørelser kan overprøves i domstolene. I saker om straff i form av overtredelsesgebyr innebærer dette et krav om at domstolsavgjørelsene skal kunne ankes.

Utvalget la i utredningen til grunn at den uavhengige klagenemnda bør oppfylle kravene til et uavhengig og upartisk tribunal i EMKs forstand av to årsaker. For det første er det mulig at det vil være behov for dette hvis nemnda skal treffe vedtak om overtredelsesgebyr og søksmål om overprøving av vedtakene skal bringes direkte inn for lagmannsretten uten at prosessordningen i domstolene ellers justeres på noen måte. For det andre vil en slik løsning uavhengig av kravene i EMK innebære at nemndas avgjørelser sikres den tillit og legitimitet som opprettelsen av et nytt og uavhengig klageorgan har som hovedformål å ivareta.

På bakgrunn av praksis under EMK, har det utviklet seg en rekke prinsipper som utdyper hva kravene til rettferdig rettergang innebærer. Disse prinsippene stiller krav både til hvordan en nemnd må organiseres og hvilke saksbehandlingsregler den bør ha for å anses uavhengig og upartisk, og til hvordan kravene etterleves i den enkelte sak. Prinsippene er nærmere avtalt i kapittel 3 i proposisjonen.

De fleste krenkelser av artikkel 6 skyldes at saken ikke er avgjort «innen rimelig tid». Ved bedømmelsen av om saken er avgjort innen rimelig tid, har EMD utviklet kriterier som stort sett er likeartede i sivile saker og straffesaker. Hva overtredelsesgebyr angår, går Konkurransetilsynets saksbehandling i de fleste saker over år, overprøving i domstolsapparatet er vanlig og behandlingen i rettsapparatet vil gjerne ta år. Det må derfor tas hensyn til kravet i artikkel 6 om avgjørelse «innen rimelig tid» ved opprettelsen av klagenemnda og allokeringen av ressurser til denne slik at kravet kan overholdes.