1.2.1 Bakgrunn

I regjeringen Solbergs politiske plattform (Sundvolden-plattformen) fremkommer det at regjeringen ønsker å innføre et uavhengig tilsyn med barnehagene.

Som en oppfølging av Sundvolden-plattformen, foreslår regjeringen at barnehageloven endres slik at fylkesmannen får myndighet til å føre tilsyn med barnehager og barnehageeiere. Lovforslaget innebærer at kommunen beholder sin hjemmel til å føre tilsyn med både kommunale og ikke-kommunale barnehager, men at også fylkesmannen kan føre tilsyn direkte med barnehagene i særlige tilfeller. Fylkesmannen beholder sin hjemmel til å føre tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet.

Kommunen vil i de fleste tilfeller både ha oppgaver som tilsynsmyndighet og barnehageeier. Kommunens ulike myndighetsoppgaver og balansegangen mellom disse rollene har i flere sammenhenger blitt omtalt som krevende. Kommunen er godkjennings- og tilsynsmyndighet for private barnehager, samtidig som den selv har eierinteresser i sektoren. Ved å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehager innføres et uavhengig tilsynsorgan. Dette vil styrke tilsynets kvalitet og bidra til at alle barn i barnehagen mottar et tilbud i tråd med barnehageloven. Samtidig vil departementet understreke at kommunen skal beholde sitt tilsynsansvar for barnehagesektoren. Kommunen vil fortsatt ha en viktig rolle som barnehagemyndighet, og hensynet til det kommunale selvstyret vil være ivaretatt.

1.2.2 Høringsinstansenes syn

1.2.2.1 Fylkesmannen som uavhengig tilsynsorgan for den enkelte barnehage

Departementet har mottatt 101 høringsuttalelser med merknader til forslaget om at fylkesmannen skal få hjemmel til å føre tilsyn med enkeltbarnehager. 74 av høringsinstansene støtter forslaget. Fem høringsinstanser støtter forslaget delvis. 22 høringsinstanser er negative til forslaget.

Kommunene har til sammen sendt inn 43 uttalelser. Noen uttalelser er gitt av flere kommuner i fellesskap. 36 kommunale uttalelser gir støtte til forslaget. Én kommune støtter forslaget delvis og seks høringsinnspill fra kommunene støtter ikke forlaget.

KS støtter ikke forslaget og mener at tilsynsansvaret skal ligge hos kommunen alene.

Private barnehagers landsforbund (PBL) støtter ikke forslaget og mener at fylkesmannen ikke kan regnes som et uavhengig tilsyn.

1.2.3 Departementets vurdering og forslag

1.2.3.1 Fylkesmannen som uavhengig tilsynsorgan for den enkelte barnehage

Tilsyn er kontroll av at rettsregler etterleves og er et viktig virkemiddel for å bidra til at alle barn får et barnehagetilbud i tråd med loven. Riktig etterlevelse av barnehageloven med tilhørende forskrifter skal bidra til at barnet får et tilbud av god kvalitet, uavhengig av hvilken barnehage barnet går i og hvor i landet barnet bor. Ettersom tilsynet har betydning for rettsetterlevelse og kvalitet i barnehagetilbudet, er det avgjørende at tilsynet har tillit og fungerer etter hensikten.

I Sundvolden-plattformen fremkommer det at regjeringen ønsker å innføre et uavhengig tilsyn med barnehagene. For å bidra til at tilsynet i barnehagesektoren har tilstrekkelig tillit og fungerer etter hensikten, foreslår departementet at fylkesmannen får hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage i særlige tilfeller. Departementet vil understreke at forslaget ikke innebærer noen innskrenking av kommunens rolle som barnehagemyndighet, og at kommunen fortsatt har sitt tilsynsansvar.

Fylkesmannen har en uavhengig rolle overfor kommunene og barnehagene og har god kompetanse på barnehageområdet. Med forslag til lovendring ønsker departementet å gi fylkesmannen tilsvarende hjemmel som kommunene til å føre tilsyn med barnehager. En slik løsning kan redusere utfordringene med at kommunen er tillagt rollen som både myndighet og eier.

Dagens barnehagelov gir barn og foreldre få individuelle rettigheter og dermed færre formelle muligheter til å forfølge et eventuelt mangelfullt eller uforsvarlig barnehagetilbud. Barn må også generelt regnes som en svak interessegruppe, noe som bør tillegges vekt ved organiseringen av forvaltningen og valg av virkemidler som skal fremme rettssikkerhet. Å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene vil etter departementets syn gi barn og foreldre et bedre rettsvern. Forslaget gir foreldre mulighet til å kunne henvende seg til en uavhengig instans dersom de mener kommunen ikke ivaretar sine oppgaver, eller de har behov for informasjon om sine rettigheter.

Departementet har merket seg at PBL og enkelte andre høringsinstanser, mener at departementets forslag ikke oppfyller regjeringens mål om å innføre et uavhengig tilsyn i barnehagesektoren. PBL ønsker at tilsynet legges til et eget tilsynsorgan, utenfor Utdanningsdirektoratet og fylkesmannsembetene. Andre høringsinstanser, som KS, mener at tilsynet i sin helhet bør ligge hos kommunene.

Til dette vil departementet bemerke at tilsynsforvaltningen må utformes på grunnlag av ulike hensyn. Departementet støtter PBL i at forvaltningsmessig distanse mellom tilsynsorganet og barnehagene er en viktig faktor for å sikre legitimitet. Dette er også bakgrunnen for forslaget om endringer i organiseringen av tilsynsforvaltningen i barnehagesektoren. På den annen side vil geografisk nærhet til pliktsubjektene og rasjonell ressursbruk være viktig for å sikre regelmessige og stedlige tilsyn, noe som taler for å legge tilsynsforvaltningen til lokale og regionale organer i stedet for nasjonale myndigheter.

Det er departementets vurdering at opprettelse av et nytt nasjonalt tilsynsorgan på direktoratsnivå, vil være uforholdsmessig ressurskrevende og ikke ha tilstrekkelig nærhet til kommunene eller barnehagene, noe som er nødvendig for å opprettholde dagens tilsynsaktivitet i sektor. For å sikre at den nasjonale politikken følges opp regionalt og lokalt, er det nødvendig at fylkesmannen har nær kontakt med kommunene. Selv om det på barnehagefeltet er en slik nær kontakt mellom kommunene og fylkesmennene, mener departementet at det likevel er en klar forvaltningsmessig distanse mellom kommunen og fylkesmannen. Departementet kan ikke se at barnehagefeltet er i en slik særstilling at fylkesmannen ikke kan oppfattes som et uavhengig tilsynsorgan.

Fylkesmennene har i dag god kompetanse om barnehagesektoren og tilhørende rettslig rammeverk. Gjennom sin rolle som veilednings- og tilsynsinstans har de god kjennskap til barnehageloven og tilhørende forskrifter. Det betyr at det vil være mindre behov for kompetanseheving av embetene enn om tilsynsoppgaven skulle vært overført til et annet organ. Før 2005 hadde embetene hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene. Fylkesmennene har derfor lang erfaring med å føre tilsyn direkte med barnehagene.

Gjennom sitt tilsynsansvar med andre sektorer, herunder skole, og med kommunen som barnehagemyndighet, har embetene grundig tilsynserfaring. Det er etablert gode kanaler mellom Utdanningsdirektoratet og embetene, noe som vil gjøre det enklere å innføre en ny tilsynsordning hvor embetene får utvidet sitt tilsynsansvar.

Fylkesmannen fører i dag tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet. Ved å gi fylkesmannen hjemmel til også å føre tilsyn med barnehager, vil fylkesmannen kunne se tilsynene i sammenheng. Dette gjelder ikke bare sammenhengen mellom eier- og myndighetsoppgavene, men også andre tjenesteområder som skole og barnevern.

Departementet foreslår at kommunene beholder sitt tilsynsansvar. Etter departementets vurdering er dette en naturlig del av den helhetlige rollen som lokal barnehagemyndighet.

Departementet har merket seg at en del høringsinstanser ønsker at hele tilsynsansvaret overføres til fylkesmannen.

En overføring av hele tilsynet til fylkesmannen ville etter departementets vurdering medført en risiko for at kommunen mistet verdifull kompetanse, og at kommunens rolle som barnehagemyndighet ble vanskeligere å ivareta. Et eventuelt bortfall av kommunens tilsynsansvar ville gitt kommunen færre muligheter for å se de ulike myndighetsoppgavene i sammenheng. Utstrakt bruk av veiledning kan for eksempel redusere behovet for tilsyn. Kommunens tilsynsansvar sikrer nødvendig kunnskap om og kontakt med barnehagene i kommunen, noe som er avgjørende for utøvelsen av andre myndighetsoppgaver. En overføring av hele tilsynet uten tilstrekkelige medfølgende ressurser kunne bety færre stedlige tilsyn. At kommunen fortsatt skal ha hovedansvaret for tilsynet med barnehagene, innebærer at kommunen må ha nødvendig og tilstrekkelig barnehagefaglig, juridisk og økonomisk kompetanse.

Fjell kommune har ønsket en presisering i regelverket om at tilsynet ikke bør utføres av egen kommune, men organiseres interkommunalt. Departementet viser i denne sammenheng til at tilsynets legitimitet er avgjørende for at det virker etter sin hensikt. Interkommunal organisering kan være et tiltak for å bidra til distanse mellom tilsynsmyndigheten og barnehagene. Interkommunal organisering kan imidlertid også gi utfordringer knyttet til det kommunale ansvaret og styringen av tilsynet. Også andre tiltak kan bidra til å styrke legitimiteten til det kommunale tilsynet, for eksempel klar forvaltningsmessig distanse mellom kommunen som eier av barnehager og kommunen som barnehagemyndighet. På dette grunnlag vil ikke departementet foreslå rettslige føringer for at det kommunale tilsynet bør ha interkommunal organisering, men overlate vurderingen til den enkelte kommune.

1.2.3.2 Innretning av tilsynet

1.2.3.2.1 Nærmere om fylkesmannens tilsyn i særlige tilfeller

Departementets forslag innebærer at tilsynet med barnehagene som hovedregel skal utføres av kommunen, men at fylkesmannen skal kunne føre tilsyn med barnehagene i særlige tilfeller. Det følger av dette at fylkesmannens tilsyn skal være et unntak fra hovedregelen om at det er kommunen som fører tilsyn med barnehagene.

Departementet har merket seg at Justis- og beredskapsdepartementet har gitt innspill om at det er nødvendig med en tydeligere avgrensing av fylkesmannens tilsynsmyndighet. Departementet har oppfordret høringsinstansene om å uttale seg om hva som skal regnes som særlige tilfeller, og departementet har mottatt en rekke innspill.

Departementet deler Justis- og beredskapsdepartementets vurdering av at det er behov for å avgrense begrepet særlige tilfeller, blant annet for å tydeliggjøre det forvaltningsmessige forholdet mellom kommunalt og statlig tilsyn med barnehagene. En avgrensing vil lette fylkesmennenes vurdering av når det er nødvendig å iverksette tilsyn og bidra til å klarlegge for foreldre og andre når det kan forventes at fylkesmannen fører tilsyn.

Departementet mener imidlertid det er vanskelig å gi en uttømmende og kasuistisk oppramsing av når fylkesmannen skal føre tilsyn med barnehagene. Et forsøk på dette ville kunne medført at enkelte typetilfeller ikke ble nevnt, og at det deretter oppstår uklarhet om fylkesmannen har hjemmel til å iverksette tilsyn, til tross for at gode grunner taler for at det føres tilsyn.

Departementet ønsker på dette grunnlag at lovens ordlyd gir fylkesmannen anledning til å føre tilsyn i særlige tilfeller, og at fylkesmannen gis anledning til å utøve et visst skjønn i vurderingen av når det er nødvendig at fylkesmannen fører tilsyn med den enkelte barnehage. Hjemmelen skal først og fremst anvendes i de tilfellene hvor fylkesmannen mottar henvendelser eller andre opplysninger som tilsier at statlig tilsyn er nødvendig. For å understreke at fylkesmannen skal kunne benytte skjønn i vurderingen av når det skal føres tilsyn, ønsker departementet at ordlyden i lovforslaget utformes slik at fylkesmannen kan føre tilsyn i særlige tilfeller. En nærmere konkret rettslig regulering av hva som vil omfattes av begrepet særlige tilfeller, vil etter departementets vurdering sette opp for rigide rammer for utøvelsen av tilsynet.

Departementet vurderer, blant annet etter innspill fra høringsinstansene, at det vil kunne være tale om særlige tilfeller når

• kommunen har kontrollert det aktuelle forholdet gjennom tilsyn, men hvor forholdene likevel ikke er rettet opp

• kommunen ikke har iverksatt tilsyn med barnehagen og hvor fylkesmannen mener tilsyn er nødvendig

• kommunens vedtak opprettholder brudd på lovverk

• kommunens vedtak har åpenbare feil/mangler

• sammenblanding av roller i kommunal forvaltning taler for statlig tilsyn

• fylkesmannen ved tilsyn med kommunene avdekker lovbrudd som oppdages i den enkelte barnehage, og som knytter seg til eierpliktene.

En hjemmel for fylkesmannen til å føre tilsyn med den enkelte barnehage innebærer ikke at kommunen får et redusert tilsynsansvar. Kommunen må fremdeles sørge for å ha tilstrekkelig kompetanse for å utføre lovpålagte oppgaver. Kommunen kan ikke overlate enkelte tilsyn til fylkesmannen på bakgrunn av manglende kompetanse eller ressurser. Det er likevel viktig at fylkesmannen har en aktiv veilederrolle og bistår kommunen i eventuelle uklarheter. I sin veiledningsrolle må embetene være bevisste på at de også er klageinstans for pålegg etter barnehageloven.

Departementet ser at det kan bli utfordrende å avgjøre når det foreligger særlige tilfeller. Det kan være en fare for at terskelen for iverksetting av tilsyn vil være ulik i de enkelte embetene. God dialog mellom Utdanningsdirektoratet og embetene kan bidra til å redusere eventuelle ulikheter.

1.2.3.2.2 Kommunens adgang til å undersøke saken før fylkesmannen iverksetter tilsyn

I lovforslaget har departementet lagt til grunn at dersom kommunen som barnehagemyndighet ikke har vært involvert i saker hvor fylkesmannen anmodes om tilsyn, skal kommunen gis anledning til å undersøke saken og få muligheten til selv å rette opp forholdene før statlig tilsyn iverksettes.

Utdanningsdirektoratet har bedt om at departementet angir hva som skal kunne forventes av kommunens oppfølging når fylkesmannen oversender en sak til kommunen. Kommunen som barnehagemyndighet, vil kunne benytte både tilsyn og veiledning for å undersøke og sikre at rettsregler etterleves. Dersom en sak ikke allerede har vært vurdert av barnehagemyndigheten, vil det som hovedregel være naturlig at fylkesmannen videresender en anmodning om tilsyn til kommunen. Departementet vil la det være opp til et lokalt skjønn å vurdere hvilket virkemiddel som er mest hensiktsmessig i det enkelte tilfellet. Når kommunen undersøker en sak som har vært oversendt fra fylkesmannen, vil det være naturlig at fylkesmannen ber om å bli orientert om kommunens vurderinger og sakens utfall. Dersom saken får en løsning som fremstår som rettslig holdbar og som er egnet til å rette et eventuelt lovbrudd, kan fylkesmannen vurdere saken som avsluttet.

Barneombudet har pekt på at det er behov for å kunne gjøre unntak fra hovedregelen om at kommunen skal gis anledning til å undersøke saken før det innledes statlig tilsyn. Departementet vurderer at fylkesmannen helt unntaksvis bør kunne iverksette tilsyn uten at kommunen har undersøkt saken, for eksempel der kommunen ikke undersøker en sak innen rimelig tid eller dersom saken er særlig alvorlig.

1.2.3.2.3 Rettslige krav til gjennomføringen av fylkesmannens tilsyn med barnehager

Statlige tilsyn med kommunepliktene skal skje etter kommuneloven kapittel 10 A, med mindre det følger noe annet av regelverket. Kommunepliktene er i hovedsak forpliktelser som kun kan knyttes til kommunen og ikke andre aktører, og gjelder i hovedsak sentrale velferdsområder som utdanning, helse, og barnevern.

Motstykket til kommunepliktene er aktørplikter. Dette er plikter som retter seg til enhver som driver en aktivitet eller tilbyr en tjeneste. Reglene i kommuneloven kapittel 10 A kommer ikke til anvendelse på tilsyn med kommunens etterlevelse av slike plikter.

Departementet legger til grunn at de kravene som stilles til kommunen som barnehagemyndighet, er å anse som typiske kommuneplikter. Dette er også lagt til grunn i Meld. St. 7 (2009–2010).

I forarbeidene til kommuneloven kapittel 10 A følger det at tilsynet med myndighetsutøvelsen til kommunene og selve tjenesteutøvelsen på hver enkelt institusjon, skole og lignende, må skje etter de reglene som er fastsatt i kommuneloven. Dette kan tolkes som at også tjenestene som gis i den enkelte kommunale institusjon, herunder barnehage, skal være underlagt reglene om statlig tilsyn. Departementet mener likevel det er viktig å se hen til merknaden til kommuneloven § 60 a, hvor det følger at «Verkeområdet for kapitlet er avgrensa til tilsyn med dei genuine kommunale eller fylkeskommunale pliktene, det vil seie plikter som berre er pålagde kommunar og fylkeskommunar, og som er pålagde desse i eigenskap av at dei er lokale folkevalde organ (kommuneplikter)». Kravene som stilles til barnehageeier, stilles til alle som eier og driver barnehager, uavhengig av om det er kommunen eller en privat aktør. Videre viser departementet til vurderingene i Meld. St. 7 (2009–2010), hvor det er lagt til grunn at kommunens plikter som barnehagemyndighet er kommuneplikter, mens barnehageeiers plikter er å anse som aktørplikter. Departementet konkluderer etter dette med at pliktene som retter seg mot kommunen som barnehageeier er aktørplikter, og at reglene i kapittel 10 A dermed ikke kommer til anvendelse ved fylkesmannens tilsyn med barnehageeier.

Departementet mener det er nødvendig og hensiktsmessig at fremgangsmåten i fylkesmannens tilsyn tilsvarer den fremgangsmåten som er påkrevd i kommunens tilsyn med barnehagene. Det betyr blant annet at fylkesmannen vil kunne gi direkte pålegg ved brudd på barnehageloven, og at barnehagen vil ha rett til å klage på fylkesmannens pålegg. Utdanningsdirektoratet vil være klageinstans for fylkesmannens pålegg overfor barnehageeier.

Departementet legger til grunn at god rettslig og barnehagefaglig kompetanse både hos fylkesmannen og kommunen, vil kunne forebygge at det oppstår tilfeller hvor det er motstrid mellom pålegg gitt av fylkesmannen og pålegg gitt av kommunen. Dersom motstrid mellom pålegg gitt av fylkesmannen og kommunen likevel ikke lar seg løse, er det departementets vurdering at fylkesmannens pålegg er overordnet.

1.2.3.2.4 Reaksjoner ved lovbrudd i barnehagen

Gjennom barnehageloven § 16 er kommunen gitt hjemmel til å gi barnehageeier pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold. Videre kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten dersom fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette. Dersom kommunen avdekker brudd på kravene som stilles til bruken av offentlige tilskudd og foreldrebetalingen, kan kommunen anvende økonomiske reaksjonsmidler, jf. § 16 tredje ledd og § 16 a.

Departementet mener det er nødvendig at fylkesmannen har de samme sanksjonsmulighetene som kommunen har i sine tilsyn som barnehagemyndighet. Ingen høringsinstanser har gitt uttrykk for at fylkesmannen ikke skal ha samme sanksjonsmuligheter som kommunen.

For å oppnå et effektivt tilsyn er det nødvendig at fylkesmannen kan opptre med lik tyngde og effektivitet som kommunen, og at det blir reagert på brudd på barnehageloven. Departementet foreslår at fylkesmannen i sitt tilsyn med barnehageeier, kan vedta tidsbegrenset eller varig stenging dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt. Videre foreslås det at fylkesmannen kan anvende de økonomiske reaksjonsmidlene som følger av § 16 a, dersom det avdekkes brudd på de kravene som stilles til de ikke-kommunale barnehagenes bruk av det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen, jf. § 14 a. Dersom fylkesmannen i sitt tilsyn avdekker brudd på § 14 a og vil anvende økonomiske reaksjonsmidler overfor ikke-kommunale barnehager, vil det måtte gjøres i samarbeid med kommunen, som forvalter det offentlige tilskuddet.

Dersom fylkesmannen gjennom sitt tilsyn med barnehageeier avdekker brudd på barnehageloven, vil fylkesmannen kunne gi pålegg om at forholdet må rettes. Etter kommuneloven § 60 d skal kommunen gis rimelig frist til å rette forholdet før pålegg benyttes. Som nevnt ovenfor, anser departementet at kommuneloven kapittel 10 A ikke kommer til anvendelse i tilsynet med eierpliktene. Det betyr at det ikke vil være krav til at barnehageeier gis en frist for å rette forholdet før pålegg gis. Dette tilsvarer barnehageloven § 16 andre ledd, som gir kommunen rett til å gi et direkte pålegg.

1.2.3.2.5 Fylkesmannens innsyn i dokumenter og tilgang på lokaler

Departementet foreslår at fylkesmannen gis rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette er nødvendig for å utføre tilsynet med barnehagen. Forslaget innebærer at fylkesmannen gis tilsvarende rett som kommunen til dokumentinnsyn og adgang til barnehagelokaler. Fylkesmannen vil kun ha hjemmel til å kreve nødvendige opplysninger som er relevante for tilsynet. Fylkesmannen må selv avgjøre hvilke opplysninger som er nødvendige. Det vil ikke kunne kreves opplysninger som skal brukes til andre deler av fylkesmannens oppgaveportefølje.

Fylkesmannen vil kunne kreve at barnehagen gir opplysninger om enkeltsaker eller om virksomheten. Fylkesmannen vil ha rett til innsyn i alle dokumenter som er relevante for tilsynet, uten hinder av taushetsplikten.