4.1.2.1 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet punkt 7.6.4 at en søknad om familieetablering og familiegjenforening bør kunne avslås dersom referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse i Norge og familieinnvandring er mulig i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Det ble foreslått en ny bestemmelse i utlendingsloven § 51 nytt tredje ledd om dette.

4.1.2.2 Gjeldende rett. Konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser

I dag stilles ikke tilknytningskrav for rett til familieinnvandring. Når det gjelder de generelle konstitusjonelle og folkerettslige rammene ved regulering av rett til familieinnvandring, viser departementet til punkt 7.1.3 i proposisjonen.

4.1.2.3 Andre lands rett og EU

Sverige har ikke noe tilknytningskrav for rett til familieinnvandring.

Danmark opererer med tilknytningskrav for familieetablering og familiegjenforening.

Det andre landet familien kan henvises til å utøve familieliv i kan både være referansepersonens hjemland, søkerens hjemland om det er et annet enn referansepersonens hjemland og et tredjeland hvor søkeren har oppholdstillatelse.

Det danske tilknytningskravet gjelder i utgangspunktet alle som søker om å få sin ektefelle eller samboer til Danmark, også danske statsborgere. Kravet likevel ikke for personer som har hatt dansk statsborgerskap i 26 år. Det følger videre av lovens forarbeider at unntaket for «særlige grunde» normalt vil komme til anvendelse der utlendingen har hatt 26 års lovlig opphold i Danmark. Unntaket for «særlige grunde» vil normalt også gjelde der referansepersonen er flyktning eller har subsidiær beskyttelse og fortsatt risikerer forfølgelse i hjemlandet. Dette gjelder likevel ikke der ektefellene kan utøve familieliv i et tredjeland hvor søkeren har oppholdstillatelse. Tilknytningskravet gjelder for øvrig ikke dersom referansepersonen i Danmark er mindreårig.

I Rådsdirektiv 2003/86/EF om rett til familiegjenforening oppstilles det ingen tilknytningskrav for rett til familiegjenforening. Utgangspunktet etter direktivet er at krav om sikret underhold, bolig og forsikring bare kan stilles overfor konvensjonsflyktninger dersom søknaden om opphold ikke er innlevert innen tre måneder etter at referansepersonen ble anerkjent som flyktning. Etter artikkel 12 nr. 1 annet ledd kan slike vilkår likevel stilles overfor konvensjonsflyktninger også før tre måneder er gått dersom familiegjenforening «is possible in a third country with which the sponsor and/or family member has special links». Se nærmere omtale i proposisjonen.

4.1.2.4 Departementets vurdering

Departementet fastholder synspunktet om at det bør gjøres unntak fra retten til familieinnvandring med en referanseperson som har fått beskyttelse i Norge, dersom referansepersonen ennå ikke har fått permanent oppholdstillatelse og familielivet trygt kan utøves i et tredjeland som partene samlet sett har sterkere tilknytning til enn Norge.

Tilknytningskravet bør gjelde både når referansepersonen har oppholdstillatelse som flyktning etter utlendingsloven ny § 28 a, subsidiær beskyttelse etter ny § 28 b, oppholdstillatelse som overføringsflyktning etter § 35 tredje ledd, eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon etter § 34.

Departementet foreslår imidlertid ikke at det skal gjelde et tilknytningskrav når referansepersonen har oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket, jf. utlendingsloven § 38.

Tilknytningskravet bør heller ikke gjelde der referansepersonen selv har fått oppholdstillatelse som familiemedlem.

Departementet foreslår videre at det skal gjøres unntak fra tilknytningskravet for arbeidsinnvandrere med tillatelser som kan danne grunnlag for oppholdstillatelse til familiemedlemmer.

Departementet vil vurdere om det er behov for ytterligere unntak fra tilknytningskravet i forskrift, jf. forslaget om hjemmel for slik forskriftsregulering i § 51 fjerde ledd. Tilknytningskravet bør for eksempel ikke gjelde når søkeren er et barn under 15 år uten omsorgspersoner i hjemlandet (eller annet land barnet befinner seg i), sml. utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav e. Derimot vil tilknytningskravet gjelde for familier hvor ett eller flere barn er i Norge i følge med den ene av foreldrene, mens den andre forelderen, eventuelt også andre felles barn, søker om familiegjenforening.

Det er bare aktuelt å henvise til at familielivet kan utøves i et trygt tredjeland dersom familien kan ta opphold der uten å risikere overgrep som ville gitt rett til beskyttelse i Norge og uten å komme i en situasjon som ville kvalifisert for oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Hva som ellers skal være avgjørende for om det faktisk skal henvises til muligheten for å utøve familielivet i det aktuelle landet som partene har tilknytning til, må vurderes ut fra de samlede konkrete omstendigheter.

I praksis vil det for øvrig som hovedregel være en forutsetning at alle familiemedlemmene kan oppnå trygg og lovlig innreise, og at de kan oppnå formell oppholdstillatelse i det aktuelle tredjelandet. Bare helt unntaksvis kan det tenkes å være tilstrekkelig at familien faktisk kan utøve familieliv i landet, uten formell oppholdstillatelse. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan finnes situasjoner hvor også familier uten formell oppholdstillatelse vil bli behandlet likt som innvandrere med oppholdstillatelse.

Det er ikke en nødvendig forutsetning for å henvise referansepersonen til å utøve familieliv i søkerens hjemland eller et eventuelt annet tredjeland at søkeren oppholder seg i det aktuelle landet.

Når forvaltningen skal vurdere om familien samlet sett har sterkere tilknytning til et tredjeland enn til Norge, vil flere forhold være relevante. Det må blant annet legges vekt på familiens kulturelle, familiemessige og utdannelses- og arbeidsmessige tilknytning til Norge sammenlignet med tilknytningen til det andre landet. Videre må det legges vekt på lengden og karakteren av familiens opphold i Norge sammenlignet med i det andre landet. Disse momentene er ikke uttømmende.

Departementet mener det er klart at forslaget ikke kommer i konflikt med Norges folkerettslige forpliktelser. Departementet fremhever særskilt at tilknytningskravet kun vil gjelde der det er mulig å utøve familielivet i et trygt tredjeland.

Departementet understreker videre at det vil være naturlig at det gis nærmere retningslinjer fra departementet som klarlegger at UDI kun skal bruke ressurser på å vurdere tilknytningskravet i saker hvor det er grunn til å anta at dette kan få avgjørende betydning for sakens utfall.