Da unionsborgerdirektivet ble tatt inn i EØS-avtalen, fikk EØS EFTA-landene ingen særegne EØS-tilpasninger hva bestemmelsene om unionsborgerskap angikk, men det ble vedtatt en felleserklæring. I felleserklæringen uttalte man blant annet at «Begrepet unionsborgerskap […] har ingen parallell i EØS-avtalen. Innlemmingen av direktiv 2004/38/EF i EØS-avtalen skal ikke berøre vurderingen av EØS-relevansen av framtidige EU-rettsakter eller framtidig rettspraksis i EF-domstolen basert på begrepet unionsborgerskap».

EU-domstolen har i flere saker tidligere kommet til at direktivet ikke gir noen rett til opphold i unionsborgerens hjemland for en ektefelle fra et tredjeland. Retten oppstår imidlertid på grunnlag av traktatreglene om unionsborgerskap, som altså ikke har noen parallell i EØS-avtalen. 

De siste årene har EFTA-domstolen tatt stilling til det traktatfestede unionsborgerskapets EØS-rettslige relevans i Jabbi-saken og Campbell-saken. EFTA-domstolen har lagt seg på en kontroversiell homogenitets- og effektivitetslinje med EU-retten i disse sakene, noe som fører til at unionsborgerskapet de facto også kommer til anvendelse i den EØS-rettslige sfæren. Høyesterett skulle etter planen behandle Campbell-saken i storkammer etter at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse var innhentet, men saken ble trukket før den kom så langt.

Tatt i betraktning det store antallet saker som berører ulike sider av unionsborgerskapsproblematikken på ESAs pakkemøte, er dette et tema som nok kommer til å være høyt oppe på agendaen både i EØS EFTA-institusjonene og i Norge i årene fremover. Vi velger derfor å gi noen av sakene en særskilt omtale.

Familiegjenforening – avledet oppholdsrett
Saken, som har versert siden 2015, gjelder klage mot Norge i en familiegjenforeningssak mellom tredjelandsborger og tilbakevendende norsk statsborger. Rettslig sett er spørsmålet tolkningen av unionsborgerdirektivets artikkel 7, som regulerer retten til opphold i mer enn tre måneder, og kravet til reelt opphold. Stortingets EU/EØS-nytt omtalte i fjor korrespondansen mellom ESA og Norge i saken, i kjølvannet av EFTA-domstolens dom i Campbell-saken.

Av pakkemøtebrevet fremkommer at norske myndigheter i flere omganger har informert ESA om at man er i ferd med å foreta endringer i Instruks i saker om familiegjenforening etter EØS-regelverket.

På pakkemøtet ønsket ESA å diskutere endringene i instruksen, samt norske utlendingsmyndigheters og domstolers tolkning av kravet til reelt opphold.

Proformaekteskap for familiemedlemmer fra tredjeland
Dette er en sak ESA har initiert selv, for å undersøke hvorvidt den nasjonale vurderingen av proformaekteskap for familiemedlemmer fra tredjeland er i overensstemmelse med EØS-retten.

Saken, som startet i 2015, dreier seg om hvorvidt den norske tolkningen av proformaekteskap er i tråd med EØS-retten. Siden den gang har norsk Høyesterett bedt EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse i en sak som omhandler proformaekteskap og misbruksbegrepet i unionsborgerdirektivet artikkel 35. EFTA-domstolen kom med sin avgjørelse i februar i år i sak i sak E-1/20 Kerim, og Høyesterett kom med sin dom i juli i år.

7. september i år sendte ESA et brev til norske myndigheter hvor de etterspør informasjon om tolkning i saker som omhandler proformaekteskap. ESA mener at EFTA-domstolens avgjørelse tilsier at proformaekteskapsvurderingen innebærer en todelt test. Først må det foreligge rimelig tvil om at ekteskapet faktisk er ekte. Dersom det foreligger en slik tvil, må det vurderes om det vesentlige formålet med ekteskapet var å sikre en urettmessig rett til opphold.

Vi har tidligere omtalt Kerim-saken i forbindelse med at den danske regjeringen meldte at de kom til å inngi innlegg for EFTA-domstolen og argumentere for at vurderingen av spørsmålet om proformaekteskap skal henhøre under medlemslandenes nasjonale myndigheter og domstoler.

På pakkemøtet skulle norsk tolkningspraksis diskuteres i lys av den nyere rettspraksisen. 

Barns rettigheter når mor er tredjelandsborger
Saken gjelder en peruansk kvinne (tredjelandsborger) og hennes to barn, som ved giftermål med en EØS-borger i 2015 fikk opphold i Norge gjennom unionsborgerdirektivet. Paret skilte seg imidlertid, og EØS-borgeren dro tilbake til sitt hjemland. Tredjelandsborgeren søkte deretter om opphold som primæromsorgsperson for sin yngste sønn, men fikk avslag.  Utlendingsmyndighetene anså at verken mor som tredjelandsborger eller sønn som stesønn av EØS-borgeren hadde krav på opphold i Norge etter direktivet.

ESA kom med en grunngitt uttalelse i saken i juli i år. Tilsynsorganet mener den norske implementeringen og tolkningen av unionsborgerdirektivet artikkel 7 (1) b og 12 (3) er i strid med EØS-avtalen. For det første mener ESA at barn av EØS-borgere kan ha en selvstendig rett til opphold i en EØS-vertsstat etter artikkel 7 i unionsborgerdirektivet. Videre må de også kunne bli ledsaget av sine primæromsorgspersoner, uavhengig av omsorgspersonens nasjonalitet. Det er videre i strid med Norges EØS-rettslige forpliktelser å unndra EØS-borgeres stebarn fra virkeområdet til artikkel 12 (3) i direktivet om familiemedlemmers rett på fortsatt opphold ved unionsborgers utreise eller død. 

Norske myndigheters svar på den grunngitte uttalelsen kom 6. oktober 2021. Her viser de til at saken også verserer for norske domstoler, og at Oslo tingrett har bedt EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse. Selv om EFTA-domstolen har avgitt rådgivende uttalelser i saker som omhandler tredjelandsborgeres rettigheter etter unionsborgerdirektivet tidligere, har ikke problemstillinger knyttet til barn av tredjelandsborgeres rettigheter tidligere vært behandlet av domstolen. Arbeids- og sosialdepartementet skriver derfor at man vil avvente EFTA-domstolens uttalelse og den verserende rettssaken. Samtidig fremholder departementet at en tredjelandsborger som har ansvar for et barn med unionsborgerskap etter EU-retten ikke har et selvstendig krav på opphold etter direktivet, dette er kun en rettighet som følger av artikkel 21 i EU-traktaten om unionsborgerskap. Situasjonen i den foreliggende saken er derfor annerledes enn i Campbell-saken og Kerim-saken, som gjaldt personer som falt innunder direktivets anvendelsesområde etter direktivets artikkel 7 i egenskap av å være ektefelle.

Når det gjelder den mindreårige, er departementet enig i at slike har rettigheter etter direktivet artikkel 12 (3). Departementet har derfor oppdatert sin instruks 6. september i år. Her instrueres UDI om å legge til grunn at «EØS-borgerens barn» i utlendingsloven § 113 tredje ledd og § 114 fjerde ledd omfatter særkullsbarn av EØS-borgerens samboer eller ektefelle.

I tillegg til de sakene vi omtaler, ønsket ESA også å diskutere

• klagesaker knyttet til skattekort til EØS-borgere og tredjelandsborgere og mulighet til å jobbe fra dag én
• klagesaker knyttet til lang behandlingstid for søknader om oppholdskort
• egeninitiert sak vedrørende norsk  utvisningspraksis for mindre lovbrudd
• klagesak knyttet til sykeforsikring. Spørsmålet i saken er hvorvidt myndighetene kan avslå søknad om oppholdstillatelse fra en tredjelandsborger som er i familie med en tilbakevendende norsk borger, med den begrunnelse at vedkommende ikke hadde sykeforsikring i hele oppholdsperioden i EØS-vertsstaten