Det er flere særegne forhold som preger dagens regulering
av E-tjenesten. Disse er både historisk, statsrettslig og folkerettslig
betinget. Det vil i det følgende gis en redegjørelse for E-tjenestens
rettsgrunnlag, for å belyse sentrale premisser for utvalgets særskilte
melding.
EOS-utvalget fører løpende kontroll med E-tjenesten,
som er Norges sivile og militære utenlandsetterretningstjeneste.
E-tjenestens virksomhet er regulert i e-loven
Lov 20. mars 1998
nr. 11 om Etterretningstjenesten. Forarbeidene til e-loven er Ot.prp.
nr. 50 (1996–1997) og Innst. O. nr. 19 (1997–1998). og
e-instruksen
Kgl. res. av 31.
august 2001 nr. 1012 om instruks om Etterretningstjenesten..
Med hjemmel i e-instruksen § 17 er det gitt utfyllende, ugraderte
bestemmelser for E-tjenestens innsamling mot norske personer i utlandet, samt
for utlevering av personopplysninger til utenlandske samarbeidende
tjenester.
Utfyllende bestemmelser
for Etterretningstjenestens innsamling mot norske personer i utlandet samt
for utlevering av personopplysninger til utenlandske samarbeidende
tjenester, fastsatt av FD 24. juni 2013 med hjemmel i E-instruksen § 13.
E-loven regulerer hovedprinsippene knyttet til virksomheten
til E-tjenesten, herunder tjenestens organisasjon og oppgaver, samt
forholdet til norske personer. Lovens formål er å legge til rette slik
at E-tjenesten effektivt kan bidra til å kartlegge og motvirke ytre
trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre viktige
nasjonale interesser, samt trygge tilliten til og sikre grunnlaget
for kontroll av tjenestens virksomhet, jf. e-loven § 1.
Se Ot.prp. nr.
11 (1997–1998) s. 1. E-instruksen har identisk formål og virkeområde
som e-loven, jf. e-instruksen § 1. Instruksen utfyller lovens bestemmelser
og fastsetter nærmere regler om tjenestens organisasjon, oppgaver
og virksomhet.
I e-loven § 3 fastsettes det hvilke oppgaver
som tilligger E-tjenesten. I denne bestemmelsen fremgår det at tjenesten
skal «innhente, bearbeide og analysere informasjon som angår norske
interesser sett i forhold til fremmede stater, organisasjoner og
individer, og på denne bakgrunn utarbeide trusselanalyser og etterretningsvurderinger,
i den utstrekning det kan bidra til å sikre viktige nasjonale interesser».
Bestemmelsen lister viktige eksempler på slike interesser, men listen
er ikke uttømmende.
Se også e-instruksen
§ 7 andre ledd første setning: «Oppgavelisten i § 3 er ikke uttømmende». Tjenesten
skal blant annet bidra til utformingen av norsk utenriks-, forsvars-
og sikkerhetspolitikk, tilveiebringe informasjon om internasjonal terrorisme
og innhente informasjon om spredning av masseødeleggelsesvåpen og
lignende.
I e-instruksen
§ 8 presiseres E-tjenesten hovedoppgave til å «innhente, bearbeide
og analysere informasjon om andre lands politiske og samfunnsmessige
utvikling, intensjoner og militære styrker, som kan utgjøre en reell
eller potensiell risiko».
En sentral begrensning for tjenestens virksomhet fremgår
i e-loven § 4 og i e-instruksen § 5, som oppstiller et forbud mot
overvåking eller annen fordekt innhenting av informasjon om norske
fysiske og juridiske personer på norsk territorium. I kontrollen
av E-tjenesten er utvalget særlig opptatt av at dette lovfestede
forbudet ikke overtres.
Utvalget skal føre regelmessig tilsyn med etterretnings-,
overvåkings- og sikkerhetstjeneste som utøves i den sivile og militære
forvaltning, jf. EOS-kontrolloven § 3 første ledd. I henhold til
EOS-kontrolloven § 2 første ledd er formålet med kontrollen:
«1) å klarlegge om og forebygge at det øves urett mot
noen, herunder påse at det ikke nyttes mer inngripende midler enn
det som er nødvendig etter forholdene, og at tjenestene respekterer
menneskerettighetene,
2) å påse at virksomheten
ikke utilbørlig skader samfunnslivet, og
3) å påse
at virksomheten holdes innenfor rammen av lov, administrative eller
militære direktiver og ulovfestet rett.»
Utvalgets tilsynsoppgave overfor E-tjenesten
er nærmere presisert i kontrollinstruksen § 11 nr. 1 bokstav a og
e, der det fremgår at utvalget skal «sikre at virksomheten holdes
innen rammen av tjenestens fastlagte oppgaver og at det ikke øves urett
mot noen» og å «påse at samarbeidet og informasjonsutvekslingen
mellom tjenestene holdes innen rammen av de tjenstlige behov og gjeldende
regelverk».
Kontrolloppgavene
omfatter som hovedregel ikke personer som ikke er bosatt i riket
og organisasjoner som ikke har tilhold her, eller som angår utlendinger
hvis opphold er knyttet til tjeneste for fremmed stat, jf. kontrollinstruksen
§ 4 første ledd. I medhold av EOS-kontrolloven § 2
andre ledd skal utvalget «iaktta hensynet til rikets sikkerhet»
i sin kontrollvirksomhet.
E-loven inneholder ingen bestemmelser som direkte
hjemler E-tjenestens metodebruk, men loven angir i § 3 tjenestens
oppgaver. Det fremgår her at tjenesten «skal innhente, bearbeide
og analysere informasjon om forhold som angår norske interesser
sett i forhold til fremmede stater, organisasjoner eller individer»,
i den utstrekning innhenting kan «bidra til å sikre viktige nasjonale
interesser», jf. e-loven § 3. Iverksetting av etterretningsoperasjoner, herunder
bruk av metoder, må falle innenfor tjenestens definerte oppgaver
etter § 3.
E-tjenesten har
i brev til utvalget 6. september 2007 (sak 20070003) uttrykt at
en etterretningsoperasjon – av enhver art – også kan iverksettes
på grunnlag av en konkret nødssituasjon (nødverge eller nødrett),
i medhold av beredskapsloven og militær kommandomyndighet under
en væpnet konflikt.
Loven og instruksen spesifiserer ikke hvilke inngripende
metoder som kan benyttes, og det foreligger ikke noen begrensninger
for hvilket medium (radio, satellitt, kabel mv.) informasjon tjenesten
innhenter kan transporteres over.
På side 8 i Ot.prp. nr. 50 (1996–1997) gis det
uttrykk for at tjenestens to hovedmetoder for egeninnhenting av
etterretningsmateriale er (i) teknisk innhenting gjennom egne lyttestasjoner, av
elektroniske data fra radio-, radar- og akustiske kilder, og (ii)
menneskebasert innhenting. I tillegg fremgår det at innsamling skjer
gjennom samarbeid og informasjonsutveksling med andre lands etterretningstjenester,
jf. s. 9 og 15. Ut over dette uttrykkes det i forarbeidene ikke
annet om tjenestens innsamlingskapasitet enn at tjenesten må ha
‘nødvendig innsamlingskapasitet for prioriterte behov’.
Se Ot.prp. nr.
50 (1996–1997) punkt 8.»
Om e-loven som hjemmelsgrunnlag for tjenestens
virksomhet, har Forsvarsdepartementet tidligere fremholdt følgende
syn overfor utvalget:
Se brev med utvalgets referanse 2004-0050HHH
og FDs referanse 2002/00105-2VFDII5/JEH/352.
«Tjenestens virksomhet er rettet mot virksomhet i
utlandet, og er styrt av landets sikkerhetspolitiske interesser.
Ut fra tjenestens forhistorie og rettsgrunnlag, samt konsekvent
og vedvarende statspraksis, må det legges til grunn at Stortinget gjennom
etterretningsloven mente å legge til grunn at loven, som i forarbeidene
viser til særskilte innhentingsmetoder, hjemler fordekte og inngripende
innsamlingsmetoder til tross for at selve lovteksten er metodeuavhengig
og ikke regner opp alle måter å samle inn informasjon på.»
Det er likevel ikke fritt frem for tjenesten
med tanke på hvilken teknologi og hvilke metoder som benyttes. Av
e-loven § 6 andre ledd følger det forutsetningsvis at E-tjenestens
virksomhet skal holdes innenfor rammen av lovgivning, forskrifter
og ulovfestet rett. Det kan oppstilles to grunnleggende begrensninger
for tjenestens informasjonsinnsamling. For det første skal ikke tjenesten
«på norsk territorium overvåke eller på annen fordekt måte innhente
informasjon om norske fysiske eller juridiske personer», jf. e-loven
§ 4 første ledd. For det andre skal all etterretningsvirksomhet
gjennomføres innenfor rammen av norske folkerettslige forpliktelser, herunder
EMK.
I e-instruksen § 13 bokstav d bestemmes det
at saker «av særlig viktighet eller prinsipiell karakter» skal forelegges
Forsvarsdepartementet. Bestemmelsen innebærer at nye metoder o.l. skal
underlegges en såkalt politisk godkjenning. Dette omhandles ikke
i Ot.prp. nr. 50 (1996–1997), men i kapittel 11 redegjøres det for
den politiske styringen og kontrollen av tjenesten:
«Som for Forsvaret i sin alminnelighet, har Forsvarsministeren
på vegne av Regjeringen det konstitusjonelle og parlamentariske
ansvaret for Etterretningstjenestens virksomhet. Den politiske styring
og kontroll skjer gjennom Forsvarssjefen som nærmeste foresatt for
sjefen for E-tjenesten. Forsvarssjefen er under Forsvarsministeren
ansvarlig for Etterretningstjenesten. Forsvarssjefen er i den forbindelse
gjennom sin instruks pålagt gjennom Forsvarsministeren å gi Regjeringen
de informasjoner som er av betydning for dens virksomhet.»
Utvalget reiste i 2004 spørsmål om det rettslige grunnlaget
innenfor et område av E-tjenestens tekniske innhentingsvirksomhet.
Saken er omtalt
i EOS-utvalgets årsmelding for 2005 Dokument nr. 20 (2005–2006),
kapittel 4 under overskriften Rettslige aspekter ved Etterretningstjenestens
virksomhet. Saken ble først tatt opp med E-tjenesten
og deretter i mer generell form tatt opp med Forsvarsdepartementet.
Spørsmålet som ble drøftet med departementet gjaldt rekkevidden
av e-loven som selvstendig hjemmelsgrunnlag for bruk av inngripende
metoder, og betydningen for lovligheten at metoden har vært vurdert
og godkjent av ansvarlige politiske myndigheter. Utvalgets vurdering
var særlig myntet på tekniske innhentingsmetoder og forholdet mellom
e-loven og straffeloven, ettersom gjerningsbeskrivelsen i enkeltbestemmelser
i straffeloven kan ha berøringspunkter mot enkelte tekniske innhentingsmetoder.
Forsvarsdepartementet ga i utgangspunktet uttrykk
for det syn at loven, sett på bakgrunn av forarbeidene, tjenestens
forhistorie og vedvarende statspraksis, må anses å gi et alminnelig hjemmelsgrunnlag
for bruk av inngripende metoder, så lenge det dreier seg om bruk
som ligger innenfor lovens formål. Utvalget mente på sin side at
det burde legges større vekt på den politiske godkjenningsprosessen
ved den rettslige vurderingen. Etter videre behandling, blant annet
i møter med departementet, presiserte departementet i et brev til
utvalget sitt syn dithen at det i en totalvurdering av lovligheten
av en spesifikk anvendelse av en metode, må legges betydelig vekt
på om metoden er politisk godkjent. Departementet skrev også at
nye innhentingsmetoder under enhver omstendighet alltid vil bli
ansett som saker av viktighet, som i henhold til e-instruksen § 13
skal forelegges for departementet. Departementets syn innebar at
politisk godkjenning av nye metoder er nødvendig, og at unnlatelse
av å innhente godkjenning etter omstendighetene kan få betydning
for spørsmålet om bruken kan anses for å være lovlig. Etter dette
fant utvalget ikke grunn til å forfølge de rettslige spørsmålene
ytterligere. Utvalget får i sine inspeksjoner i E-tjenesten rutinemessig fremlagt
saker som er forelagt departementet i henhold til e-instruksen § 13.
Utvalget får også se departementets skriftlige tilbakemeldinger
til tjenesten, men ikke departementets interne dokumenter vedrørende
godkjenningen.
EOS-utvalget har
ikke innsynsrett i departementene, jf. EOS-kontrolloven § 6.
Forholdet til norske fysiske og juridiske personer
reguleres i e-loven § 4:
«Etterretningstjenesten skal ikke på norsk territorium
overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske
fysiske eller juridiske personer.
Etterretningstjenesten
kan bare oppbevare informasjon som gjelder norske fysiske eller
juridiske personer dersom informasjonen har direkte tilknytning
til ivaretakelsen av Etterretningstjenestens oppgaver etter § 3
eller er direkte knyttet til en slik persons arbeid eller oppdrag
for Etterretningstjenesten.»
Bestemmelsen utfylles av e-instruksen § 5:
«Dersom Etterretningstjenesten som
ledd i løsningen av sine oppgaver mottar overskuddsinformasjon av
overvåkingsmessig eller annen interesse og som ikke kan oppbevares
av tjenesten, jf. lovens § 4 annet ledd, kan slik informasjon overbringes
rette norske offentlige myndighet i overensstemmelse med reglene
om rapportering i kapittel 4.
Tjenesten kan gjennomføre
tiltak for å verifisere sine kilders troverdighet.
Lovens
§ 4 er ikke til hinder for at tjenesten kan innhente opplysninger
om fremmed etterretningsvirksomhet i Norge, herunder om norske fysiske
og juridiske personer driver slik virksomhet, i den utstrekning
tjenesten har behov for slik informasjon. Innhenting av slik informasjon skal
skje gjennom eller etter samtykke fra Politiets sikkerhetstjeneste.
Samarbeidet
med Politiets sikkerhetstjeneste reguleres i egen instruks fastsatt
ved kongelig resolusjon.»
På side 10 i Ot.prp. nr. 50 (1996–1997) presiserer
departementet at e-loven § 4 ikke skal tolkes motsetningsvis. Det
vil si at tjenesten overfor norske borgere i utlandet eller utenlandske
borgere i Norge ikke fritt kan foreta informasjonsinnhenting. Videre
uttrykkes følgende:
«I den grad det er nødvendig for at tjenesten skal oppfylle
lovens formål og utføre de oppgaver den i denne sammenheng er pålagt,
er det imidlertid påkrevet å avgrense lovforbudet mot fremmede statsborgeres
aktivitet i Norge og norske borgeres aktivitet i utlandet. At E-tjenesten mottar
opplysninger om bl.a. fremmed etterretningsvirksomhet i Norge fra
personer som på eget initiativ tar kontakt med tjenesten, og formidler
slike opplysninger til overvåkingstjenesten, bør naturligvis ikke
være forbudt. Med fremmed etterretningsvirksomhet forstås her selvsagt
også virksomhet norske fysiske og juridiske personer driver på norsk
eller utenlandsk territorium på oppdrag fra eller til fordel for
fremmede stater, organisasjoner eller individer.»
Det er med andre ord et absolutt forbud mot
på norsk territorium å overvåke eller på annen fordekt måte innhente
informasjon om norske personer, med unntak for norske personer som driver
utenlandsk etterretningsaktivitet i Norge. Rettsstillingen til norske
fysiske og juridiske personer utenfor norsk territorium reguleres
ikke i e-loven. Ifølge forarbeidene kan innhenting av informasjon
her altså gjennomføres «i den grad det er nødvendig for at tjenesten
skal oppfylle lovens formål og utføre de oppgaver den i denne sammenheng
er pålagt». Tjenesten er imidlertid forpliktet til å respektere
menneskerettighetene, herunder EMK artikkel 8 om retten til privatliv og
familieliv, også utenfor Norges grenser.
Med hjemmel i e-instruksen § 17 fastsatte Forsvarsdepartementet
24. juni 2013 utfyllende bestemmelser for E-tjenestens innsamling
mot norske personer i utlandet samt for utlevering av personopplysninger
til utenlandske samarbeidende tjenester. For at E-tjenesten skal
kunne overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon
om norske personer i utlandet, skal tre fastsatte vilkår være oppfylt.
For det første må innsamlingen skje som ledd i E-tjenestens utførelse
av lovpålagte oppgaver. Dernest må de innsamlede opplysningene kunne
oppbevares av E-tjenesten i henhold til e-loven § 4 andre ledd. Til
sist må innsamlingen anses nødvendig etter en forholdsmessighetsvurdering,
der hensynene til å sikre viktige nasjonale interesser og konsekvensene
for personen innsamlingen rettes mot inngår.