2.1 Innledning

Det er flere særegne forhold som preger dagens regulering av E-tjenesten. Disse er både historisk, statsrettslig og folkerettslig betinget. Det vil i det følgende gis en redegjørelse for E-tjenestens rettsgrunnlag, for å belyse sentrale premisser for utvalgets særskilte melding.

2.2 E-tjenestens oppgaver og EOS-utvalgets kontroll

EOS-utvalget fører løpende kontroll med E-tjenesten, som er Norges sivile og militære utenlandsetterretningstjeneste. E-tjenestens virksomhet er regulert i e-loven

Lov 20. mars 1998 nr. 11 om Etterretningstjenesten. Forarbeidene til e-loven er Ot.prp. nr. 50 (1996–1997) og Innst. O. nr. 19 (1997–1998). og e-instruksen

Kgl. res. av 31. august 2001 nr. 1012 om instruks om Etterretningstjenesten.. Med hjemmel i e-instruksen § 17 er det gitt utfyllende, ugraderte bestemmelser for E-tjenestens innsamling mot norske personer i utlandet, samt for utlevering av personopplysninger til utenlandske samarbeidende tjenester.

Utfyllende bestemmelser for Etterretningstjenestens innsamling mot norske personer i utlandet samt for utlevering av personopplysninger til utenlandske samarbeidende tjenester, fastsatt av FD 24. juni 2013 med hjemmel i E-instruksen § 13.

E-loven regulerer hovedprinsippene knyttet til virksomheten til E-tjenesten, herunder tjenestens organisasjon og oppgaver, samt forholdet til norske personer. Lovens formål er å legge til rette slik at E-tjenesten effektivt kan bidra til å kartlegge og motvirke ytre trusler mot rikets selvstendighet og sikkerhet og andre viktige nasjonale interesser, samt trygge tilliten til og sikre grunnlaget for kontroll av tjenestens virksomhet, jf. e-loven § 1.

Se Ot.prp. nr. 11 (1997–1998) s. 1. E-instruksen har identisk formål og virkeområde som e-loven, jf. e-instruksen § 1. Instruksen utfyller lovens bestemmelser og fastsetter nærmere regler om tjenestens organisasjon, oppgaver og virksomhet.

I e-loven § 3 fastsettes det hvilke oppgaver som tilligger E-tjenesten. I denne bestemmelsen fremgår det at tjenesten skal «innhente, bearbeide og analysere informasjon som angår norske interesser sett i forhold til fremmede stater, organisasjoner og individer, og på denne bakgrunn utarbeide trusselanalyser og etterretningsvurderinger, i den utstrekning det kan bidra til å sikre viktige nasjonale interesser». Bestemmelsen lister viktige eksempler på slike interesser, men listen er ikke uttømmende.

Se også e-instruksen § 7 andre ledd første setning: «Oppgavelisten i § 3 er ikke uttømmende». Tjenesten skal blant annet bidra til utformingen av norsk utenriks-, forsvars- og sikkerhetspolitikk, tilveiebringe informasjon om internasjonal terrorisme og innhente informasjon om spredning av masseødeleggelsesvåpen og lignende.

I e-instruksen § 8 presiseres E-tjenesten hovedoppgave til å «innhente, bearbeide og analysere informasjon om andre lands politiske og samfunnsmessige utvikling, intensjoner og militære styrker, som kan utgjøre en reell eller potensiell risiko».

En sentral begrensning for tjenestens virksomhet fremgår i e-loven § 4 og i e-instruksen § 5, som oppstiller et forbud mot overvåking eller annen fordekt innhenting av informasjon om norske fysiske og juridiske personer på norsk territorium. I kontrollen av E-tjenesten er utvalget særlig opptatt av at dette lovfestede forbudet ikke overtres.

Utvalget skal føre regelmessig tilsyn med etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste som utøves i den sivile og militære forvaltning, jf. EOS-kontrolloven § 3 første ledd. I henhold til EOS-kontrolloven § 2 første ledd er formålet med kontrollen:

«1) å klarlegge om og forebygge at det øves urett mot noen, herunder påse at det ikke nyttes mer inngripende midler enn det som er nødvendig etter forholdene, og at tjenestene respekterer menneskerettighetene,

2) å påse at virksomheten ikke utilbørlig skader samfunnslivet, og

3) å påse at virksomheten holdes innenfor rammen av lov, administrative eller militære direktiver og ulovfestet rett.»

Utvalgets tilsynsoppgave overfor E-tjenesten er nærmere presisert i kontrollinstruksen § 11 nr. 1 bokstav a og e, der det fremgår at utvalget skal «sikre at virksomheten holdes innen rammen av tjenestens fastlagte oppgaver og at det ikke øves urett mot noen» og å «påse at samarbeidet og informasjonsutvekslingen mellom tjenestene holdes innen rammen av de tjenstlige behov og gjeldende regelverk».

Kontrolloppgavene omfatter som hovedregel ikke personer som ikke er bosatt i riket og organisasjoner som ikke har tilhold her, eller som angår utlendinger hvis opphold er knyttet til tjeneste for fremmed stat, jf. kontrollinstruksen § 4 første ledd. I medhold av EOS-kontrolloven § 2 andre ledd skal utvalget «iaktta hensynet til rikets sikkerhet» i sin kontrollvirksomhet.

2.3 Hjemmelsgrunnlaget for E-tjenestens overvåking

E-loven inneholder ingen bestemmelser som direkte hjemler E-tjenestens metodebruk, men loven angir i § 3 tjenestens oppgaver. Det fremgår her at tjenesten «skal innhente, bearbeide og analysere informasjon om forhold som angår norske interesser sett i forhold til fremmede stater, organisasjoner eller individer», i den utstrekning innhenting kan «bidra til å sikre viktige nasjonale interesser», jf. e-loven § 3. Iverksetting av etterretningsoperasjoner, herunder bruk av metoder, må falle innenfor tjenestens definerte oppgaver etter § 3.

E-tjenesten har i brev til utvalget 6. september 2007 (sak 20070003) uttrykt at en etterretningsoperasjon – av enhver art – også kan iverksettes på grunnlag av en konkret nødssituasjon (nødverge eller nødrett), i medhold av beredskapsloven og militær kommandomyndighet under en væpnet konflikt.

Loven og instruksen spesifiserer ikke hvilke inngripende metoder som kan benyttes, og det foreligger ikke noen begrensninger for hvilket medium (radio, satellitt, kabel mv.) informasjon tjenesten innhenter kan transporteres over.

På side 8 i Ot.prp. nr. 50 (1996–1997) gis det uttrykk for at tjenestens to hovedmetoder for egeninnhenting av etterretningsmateriale er (i) teknisk innhenting gjennom egne lyttestasjoner, av elektroniske data fra radio-, radar- og akustiske kilder, og (ii) menneskebasert innhenting. I tillegg fremgår det at innsamling skjer gjennom samarbeid og informasjonsutveksling med andre lands etterretningstjenester, jf. s. 9 og 15. Ut over dette uttrykkes det i forarbeidene ikke annet om tjenestens innsamlingskapasitet enn at tjenesten må ha ‘nødvendig innsamlingskapasitet for prioriterte behov’.

Se Ot.prp. nr. 50 (1996–1997) punkt 8.»

Om e-loven som hjemmelsgrunnlag for tjenestens virksomhet, har Forsvarsdepartementet tidligere fremholdt følgende syn overfor utvalget:

Se brev med utvalgets referanse 2004-0050HHH og FDs referanse 2002/00105-2VFDII5/JEH/352.

«Tjenestens virksomhet er rettet mot virksomhet i utlandet, og er styrt av landets sikkerhetspolitiske interesser. Ut fra tjenestens forhistorie og rettsgrunnlag, samt konsekvent og vedvarende statspraksis, må det legges til grunn at Stortinget gjennom etterretningsloven mente å legge til grunn at loven, som i forarbeidene viser til særskilte innhentingsmetoder, hjemler fordekte og inngripende innsamlingsmetoder til tross for at selve lovteksten er metodeuavhengig og ikke regner opp alle måter å samle inn informasjon på.»

Det er likevel ikke fritt frem for tjenesten med tanke på hvilken teknologi og hvilke metoder som benyttes. Av e-loven § 6 andre ledd følger det forutsetningsvis at E-tjenestens virksomhet skal holdes innenfor rammen av lovgivning, forskrifter og ulovfestet rett. Det kan oppstilles to grunnleggende begrensninger for tjenestens informasjonsinnsamling. For det første skal ikke tjenesten «på norsk territorium overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske fysiske eller juridiske personer», jf. e-loven § 4 første ledd. For det andre skal all etterretningsvirksomhet gjennomføres innenfor rammen av norske folkerettslige forpliktelser, herunder EMK.

2.4 Betydningen av såkalt politisk godkjenning av metoders lovlighet

I e-instruksen § 13 bokstav d bestemmes det at saker «av særlig viktighet eller prinsipiell karakter» skal forelegges Forsvarsdepartementet. Bestemmelsen innebærer at nye metoder o.l. skal underlegges en såkalt politisk godkjenning. Dette omhandles ikke i Ot.prp. nr. 50 (1996–1997), men i kapittel 11 redegjøres det for den politiske styringen og kontrollen av tjenesten:

«Som for Forsvaret i sin alminnelighet, har Forsvarsministeren på vegne av Regjeringen det konstitusjonelle og parlamentariske ansvaret for Etterretningstjenestens virksomhet. Den politiske styring og kontroll skjer gjennom Forsvarssjefen som nærmeste foresatt for sjefen for E-tjenesten. Forsvarssjefen er under Forsvarsministeren ansvarlig for Etterretningstjenesten. Forsvarssjefen er i den forbindelse gjennom sin instruks pålagt gjennom Forsvarsministeren å gi Regjeringen de informasjoner som er av betydning for dens virksomhet.»

Utvalget reiste i 2004 spørsmål om det rettslige grunnlaget innenfor et område av E-tjenestens tekniske innhentingsvirksomhet.

Saken er omtalt i EOS-utvalgets årsmelding for 2005 Dokument nr. 20 (2005–2006), kapittel 4 under overskriften Rettslige aspekter ved Etterretningstjenestens virksomhet. Saken ble først tatt opp med E-tjenesten og deretter i mer generell form tatt opp med Forsvarsdepartementet. Spørsmålet som ble drøftet med departementet gjaldt rekkevidden av e-loven som selvstendig hjemmelsgrunnlag for bruk av inngripende metoder, og betydningen for lovligheten at metoden har vært vurdert og godkjent av ansvarlige politiske myndigheter. Utvalgets vurdering var særlig myntet på tekniske innhentingsmetoder og forholdet mellom e-loven og straffeloven, ettersom gjerningsbeskrivelsen i enkeltbestemmelser i straffeloven kan ha berøringspunkter mot enkelte tekniske innhentingsmetoder.

Forsvarsdepartementet ga i utgangspunktet uttrykk for det syn at loven, sett på bakgrunn av forarbeidene, tjenestens forhistorie og vedvarende statspraksis, må anses å gi et alminnelig hjemmelsgrunnlag for bruk av inngripende metoder, så lenge det dreier seg om bruk som ligger innenfor lovens formål. Utvalget mente på sin side at det burde legges større vekt på den politiske godkjenningsprosessen ved den rettslige vurderingen. Etter videre behandling, blant annet i møter med departementet, presiserte departementet i et brev til utvalget sitt syn dithen at det i en totalvurdering av lovligheten av en spesifikk anvendelse av en metode, må legges betydelig vekt på om metoden er politisk godkjent. Departementet skrev også at nye innhentingsmetoder under enhver omstendighet alltid vil bli ansett som saker av viktighet, som i henhold til e-instruksen § 13 skal forelegges for departementet. Departementets syn innebar at politisk godkjenning av nye metoder er nødvendig, og at unnlatelse av å innhente godkjenning etter omstendighetene kan få betydning for spørsmålet om bruken kan anses for å være lovlig. Etter dette fant utvalget ikke grunn til å forfølge de rettslige spørsmålene ytterligere. Utvalget får i sine inspeksjoner i E-tjenesten rutinemessig fremlagt saker som er forelagt departementet i henhold til e-instruksen § 13. Utvalget får også se departementets skriftlige tilbakemeldinger til tjenesten, men ikke departementets interne dokumenter vedrørende godkjenningen.

EOS-utvalget har ikke innsynsrett i departementene, jf. EOS-kontrolloven § 6.

2.5 Forholdet til norske fysiske og juridiske personer

Forholdet til norske fysiske og juridiske personer reguleres i e-loven § 4:

«Etterretningstjenesten skal ikke på norsk territorium overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske fysiske eller juridiske personer.

Etterretningstjenesten kan bare oppbevare informasjon som gjelder norske fysiske eller juridiske personer dersom informasjonen har direkte tilknytning til ivaretakelsen av Etterretningstjenestens oppgaver etter § 3 eller er direkte knyttet til en slik persons arbeid eller oppdrag for Etterretningstjenesten.»

Bestemmelsen utfylles av e-instruksen § 5:

«Dersom Etterretningstjenesten som ledd i løsningen av sine oppgaver mottar overskuddsinformasjon av overvåkingsmessig eller annen interesse og som ikke kan oppbevares av tjenesten, jf. lovens § 4 annet ledd, kan slik informasjon overbringes rette norske offentlige myndighet i overensstemmelse med reglene om rapportering i kapittel 4.

Tjenesten kan gjennomføre tiltak for å verifisere sine kilders troverdighet.

Lovens § 4 er ikke til hinder for at tjenesten kan innhente opplysninger om fremmed etterretningsvirksomhet i Norge, herunder om norske fysiske og juridiske personer driver slik virksomhet, i den utstrekning tjenesten har behov for slik informasjon. Innhenting av slik informasjon skal skje gjennom eller etter samtykke fra Politiets sikkerhetstjeneste.

Samarbeidet med Politiets sikkerhetstjeneste reguleres i egen instruks fastsatt ved kongelig resolusjon.»

På side 10 i Ot.prp. nr. 50 (1996–1997) presiserer departementet at e-loven § 4 ikke skal tolkes motsetningsvis. Det vil si at tjenesten overfor norske borgere i utlandet eller utenlandske borgere i Norge ikke fritt kan foreta informasjonsinnhenting. Videre uttrykkes følgende:

«I den grad det er nødvendig for at tjenesten skal oppfylle lovens formål og utføre de oppgaver den i denne sammenheng er pålagt, er det imidlertid påkrevet å avgrense lovforbudet mot fremmede statsborgeres aktivitet i Norge og norske borgeres aktivitet i utlandet. At E-tjenesten mottar opplysninger om bl.a. fremmed etterretningsvirksomhet i Norge fra personer som på eget initiativ tar kontakt med tjenesten, og formidler slike opplysninger til overvåkingstjenesten, bør naturligvis ikke være forbudt. Med fremmed etterretningsvirksomhet forstås her selvsagt også virksomhet norske fysiske og juridiske personer driver på norsk eller utenlandsk territorium på oppdrag fra eller til fordel for fremmede stater, organisasjoner eller individer.»

Det er med andre ord et absolutt forbud mot på norsk territorium å overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske personer, med unntak for norske personer som driver utenlandsk etterretningsaktivitet i Norge. Rettsstillingen til norske fysiske og juridiske personer utenfor norsk territorium reguleres ikke i e-loven. Ifølge forarbeidene kan innhenting av informasjon her altså gjennomføres «i den grad det er nødvendig for at tjenesten skal oppfylle lovens formål og utføre de oppgaver den i denne sammenheng er pålagt». Tjenesten er imidlertid forpliktet til å respektere menneskerettighetene, herunder EMK artikkel 8 om retten til privatliv og familieliv, også utenfor Norges grenser.

Med hjemmel i e-instruksen § 17 fastsatte Forsvarsdepartementet 24. juni 2013 utfyllende bestemmelser for E-tjenestens innsamling mot norske personer i utlandet samt for utlevering av personopplysninger til utenlandske samarbeidende tjenester. For at E-tjenesten skal kunne overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske personer i utlandet, skal tre fastsatte vilkår være oppfylt. For det første må innsamlingen skje som ledd i E-tjenestens utførelse av lovpålagte oppgaver. Dernest må de innsamlede opplysningene kunne oppbevares av E-tjenesten i henhold til e-loven § 4 andre ledd. Til sist må innsamlingen anses nødvendig etter en forholdsmessighetsvurdering, der hensynene til å sikre viktige nasjonale interesser og konsekvensene for personen innsamlingen rettes mot inngår.