I vurderingen av hvilke handlinger som bør være straffbare,
må de alminnelige begrunnelser for straff suppleres med
og utdypes av andre rettspolitiske hensyn. Stortingets syn på prinsippene
som bør ligge til grunn for vurderingen av hvilke handlinger
som skal være straffbare, vil ha stor betydning for departementets
videre arbeid med den spesielle delen i en ny straffelov. Et sentralt
veivalg er om straff skal benyttes til å motvirke atferd
som et flertall i befolkningen oppfatter som umoral eller på annet
grunnlag reagerer sterkt på, men som ikke har skadevirkninger.
Særlig er det behov for å vurdere om enkelte handlinger bør
avkriminaliseres.
Kommisjonen har som utgangspunkt at det bør vises tilbakeholdenhet
med bruk av straff. Først og fremst bør bare handlinger
som medfører skade eller fare for skade, straffsanksjoneres
(skadefølgeprinsippet). Selv for handlinger som medfører
skade eller fare for skade, legger kommisjonen til grunn at kriminalisering
ikke bør skje dersom bruk av straff enten er uberettiget
eller uhensiktsmessig. Det samme gjelder dersom den ønskede
atferdsstyringen kan oppnås med andre sanksjoner.
Kommisjonen drøfter blant annet om en krenkelse av den
alminnelige moraloppfatningen kan anses som skade. Kommisjonens
tilbakeholdenhet med å se på moralkrenkelser som
skade ligger til grunn for flere forslag om avkriminalisering. Kommisjonen
mener som et utgangspunkt at skadefølgeprinsippet også bør
avgrenses mot skade som gjerningspersonen påfører
seg selv.
Unntaksvis mener kommisjonen at det kan være berettiget å kriminalisere
atferd som ikke i seg selv har skadevirkninger. Slik kriminalisering
kan være aktuelt av kontroll- eller effektivitetshensyn.
Kommisjonen fremhever at straff bare bør benyttes der
det er moralsk berettiget. Og en straffereaksjon må fremstå som
rimelig og rettferdig. Straff må videre være en
hensiktsmessig reaksjon mot handlingstypen. Straffens nyttevirkninger
må holdes opp mot straffens omkostninger. Kommisjonen peker også på en
del grunner til å være varsom med bruk av straff.
Det såkalte Sanksjonsutvalget avga sin utredning, NOU
2003:15 Fra bot til bedring, i 2003. Et hovedpunkt i utredningen
er at bruken av straff bør reduseres. For det annet bør
de interessene som lovbestemmelsen skal beskytte, være
så viktige for samfunnet at de forsvarer bruk av straff.
Det tredje hensynet som fremheves, er at det normalt ikke er grunn til å ta
i bruk straff hvis trusselen om andre sanksjoner er tilstrekkelig
til å sørge for at lovbestemmelsen blir etterlevd
(subsidiaritet). For det fjerde går utvalget inn for at
straff bare bør benyttes som sanksjon mot alvorlige overtredelser.
Det oppstilles med andre ord et kvalifikasjonskrav.
Skadefølgeprinsippet bør være utgangspunkt
og grunnvilkår for kriminalisering: Atferd bør
bare gjøres straffbar dersom den fører til skade
eller fare for skade på interesser som bør vernes
av samfunnet. I tillegg må to andre kriterier vurderes
for at loven skal sette straff for en bestemt atferd: (1) Straff
bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes
eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige. (2) Straff
bør bare brukes dersom nyttevirkningene er klart større
enn skadevirkningene. Departementet er enig i at prinsippene for
kriminalisering gjør seg sterkest gjeldende ved nykriminalisering.
Kjernen i skadefølgeprinsippet er at bruken av straff
må være rasjonell og human. Individene bør
i størst mulig grad kunne handle fritt, og straff bør
bare brukes når tungtveiende hensyn taler for det. Den mest
grunnleggende konsekvensen av skadefølgeprinsippet er at
man bør avkriminalisere handlinger som i vår tid
ikke er egnet til å medføre skade eller fare for
skade. Departementet er enig i at straff ikke bør brukes
utelukkende for å verne moralske eller religiøse
normer.
Departementet er videre enig i at straff trolig har liten påvirkningskraft
på moralsynet på en del områder. I forhold
til angrep på religiøse normer kan det imidlertid
noe lettere enn ved angrep på moralske normer inntre ulike
former for skader som etter omstendighetene kan berettige bruk av
straff.
Departementet er enig i at det ikke er grunn til å utvide
bruken av straff for å beskytte den enkeltes fysiske integritet
ut over det som i dag følger av § 228. Det
samme utgangspunktet gjør seg gjeldende for mindre alvorlige
handlinger som påvirker den enkeltes psykiske integritet.
Inntil en viss grense bør det å påføre
andre psykisk ubehag gjennom atferd eller utsagn ikke sanksjoneres
med straff. Straff bør som hovedregel heller ikke brukes
på handlinger som utelukkende eller i det alt vesentlige
er skadelige for gjerningspersonen selv.
Etter departementets syn tilsier skadefølgeprinsippet
at bruk av narkotika fortsatt bør være straffbart.
Straffens preventive virkninger er særlig viktige for å hindre
at barn og unge begynner å bruke narkotika i en sårbar
oppvekstsituasjon.
Departementet er enig i at tre forutsetninger bør foreligge
før det er aktuelt å kriminalisere overtredelser
av den offentligrettslige reguleringslovgivningen: (1) tilstrekkelig
etterlevelse av regelen kan ikke oppnås ved andre sanksjoner,
(2) regelen må beskytte en viktig interesse og (3) det
må dreie seg om en alvorlig eller gjentatt overtredelse.
Komiteen er fullt ut enig med departementet
i at den nye straffeloven må være generell og
rette seg mot handlingstyper, og ikke knytte seg til konkrete enkelthandlinger
eller enkeltpersoner.
Det er også grunnleggende viktig at straff ikke kan
ilegges noen uten hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 96.
De enkelte straffebud må dessuten utformes slik at de blir
forståelige og tilstrekkelig presise. Straffebud må heller
ikke gis tilbakevirkende kraft, jf. Grunnloven § 97.
Komiteen har merket seg at Straffelovkommisjonen
har som utgangspunkt at det bør vises tilbakeholdenhet
med bruk av straff. Kommisjonen mener at straff kun bør
brukes mot handlinger som medfører skade eller fare for
skade (skadefølgeprinsippet). Skadefølgeprinsippet
bygger på at individet i størst mulig grad bør
kunne handle fritt, og at straff bare bør brukes når
tungtveiende grunner taler for det. Departementet mener at skadefølgeprinsippet
bør være utgangspunkt og grunnvilkår
for kriminalisering.
Komiteen vil understreke at straff er samfunnets
sterkeste middel for å styre adferd. Mye taler for at straff
bør reserveres for de alvorlige eller gjentatte overtredelsene.
Etter komiteens mening bør straff kun brukes
når andre sanksjoner ikke finnes eller ikke er tilstrekkelige.
Straff bør videre kun brukes dersom nyttevirkningene er
klart større enn skadevirkningene. Komiteen mener
at fordelene med å kriminalisere en handling må veies
opp mot ulempene. Fordelene vil i utgangspunktet bare kunne være store
nok dersom handlingene som man ønsker å forhindre,
kan medføre skade eller fare for skade på interesser
som har et rettmessig krav på vern.
Som en konsekvens av dette mener komiteen at straff
i utgangspunktet bør forbeholdes handlinger som medfører
fare eller har en skadelig følge. Komiteen vil
imidlertid påpeke at hva som betegnes som "fare" eller
"en skadelig følge" vil kunne variere. En tilslutning til
det såkalte skadefølgeprinsippet innebærer
følgelig ikke nødvendigvis enighet i alle spørsmål
om kriminalisering av handlinger og/eller unnlatelser.
Komiteen mener det vil være nødvendig å vurdere
skadefølgen konkret for det enkelte straffebud ved behandlingen
av Regjeringens forslag til ny spesiell del i straffeloven. Komiteen vil
imidlertid fremholde at vurderingen kan bli noe ulik avhengig av
om man vurderer avkriminalisering eller nykriminalisering.
Dersom skadefølgeprinsippet legges til grunn ved utforming
av ny straffelov, vil straff ikke kunne brukes utelukkende for å beskytte
moralske eller religiøse normer. Straff vil heller ikke
kunne brukes for å beskytte mot ulike mildere former for
psykisk eller fysisk ubehag. Komiteen vil i den forbindelse fremheve
at det er viktig å skape en økt bevissthet i befolkningen
om at ikke alle handlinger som er lovlige, er rettmessige eller
etisk forsvarlige.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet stiller
seg bak Straffelovkommisjonen og Regjeringens syn om at skadefølgeprinsippet
bør være utgangspunkt og grunnprinsipp i forhold til
hva som bør anses kriminelt og straffverdig. Disse
medlemmer ser det slik at ikke alt bør være straffbart,
tvert imot mener disse medlemmer at prinsippet om
at "min frihet stopper der din begynner" er et godt utgangspunkt.
Til gjengjeld mener disse medlemmer at en rekke straffbare
handlinger bør straffes langt strengere enn i dag. Dette gjelder
spesielt handlinger som går på den fysiske integritet
som drap, grov vold, voldtekt og seksuelle overgrep mot mindreårige.
Disse medlemmer mener det er viktig at man ikke
i for stor grad blander spørsmålet om noe er moralsk
eller ikke og kriminaliserer ut fra det. Det er mye en kan synes
er umoralsk, uten at det bør straffes eller forbys. Det
kan her vises til utviklingen i samfunnet. Tidligere var det for
eksempel ikke lov for ugifte å dele hotellrom. Dette var
begrunnet i moralhensyn. I dag finner nok de fleste av oss slike
bestemmelser absurde, og kriminalisering ut fra et slikt syn vil
føre til at folk mister respekten for strafferettspleien.
Disse medlemmer viser til at man kan se virkningen
av å straffe eller gi forbud begrunnet ut fra rene moralhensyn,
når vi ser på utviklingen der vi har det man kaller
rettslige standarder. Innledningsvis kan det nevnes at fordelen
med de rettslige standarder er at de nettopp endrer seg i takt med
samfunnsutviklingen. Disse medlemmer mener likevel
det viser paradokset i å legge for stor vekt på moralhensyn.
Som et eksempel kan man nevne begrepet pornografi i straffeloven § 204.
Selv om ordet er det samme, betyr ikke pornografi det samme i dag som
for 50 år siden. Det er grunnen til at man tidligere blant
annet forbød boken "Sangen om den røde rubin".
Et annet eksempel er hva man oppfatter som blasfemisk. Filmen "Life
of Brian" ble oppfattet som blasfemisk for 20-30 år siden,
mens de færreste i dag vil kalle dette blasfemi. Disse
eksemplene er klassiske utslag av at man regulerte kun ut fra moral,
og ikke om det var skadelig. Disse medlemmer mener det
er viktig at man heller ikke legger seg flat for andres moral eller
skikk og bruk, det være seg innvandrere eller andre, i
forhold til kriminalisering eller avkriminalisering. At enkelte
innvandrergrupper for eksempel oppfatter det som moralsk rett med
omskjæring og lignende, kan for eksempel ikke medføre at
et samfunn skal godta slikt uansett om enkelte skulle mene det er
moralsk riktig. Prinsippet om at man ikke bør kriminalisere
utelukkende ut fra moralhensyn slår i så måte
ut begge veier.
Det må likevel bemerkes at skadefølgeprinsippet vil
kunne fravikes på noen områder, blant annet i
forhold til samfunnets kostnader og funksjon. Dette er en av grunnene
til at man for eksempel ikke vil avkriminalisere narkotikabruk selv
der dette er frivillig og ikke skader andre enn brukeren.
Disse medlemmer mener også at fokus på at man
skal bruke straff hvor handlingen har en skadefølge, naturlig
bør innebære at man i strafferetten får et
langt større fokus på offeret for handlingen,
noe disse medlemmer mener vil være positivt
og rettmessig. Disse medlemmer mener en slik tilnærming
bør få følger for hva domstolene skal
ta hensyn til ved straffeutmålingen. Handlingen og følgen
for offeret skal hensyntas og ikke den kriminelles situasjon. Man
må ikke glemme at det å bli offer for en kriminell
handling er noe man ufrivillig blir, mens det å begå en
straffbar handling er et valg den kriminelle selv foretar.