Vi viser til Arbeids- og inkluderingsdepartementets brev
13. mars 2006 og til møte mellom Arbeids- og inkluderingsdepartementet
og Justisdepartementets lovavdeling 14. mars 2006.
I brevet går det frem at Arbeids- og
inkluderingsdepartementet ønsker Lovavdelingens vurdering
av muligheten for å omgjøre Utlendingsdirektoratets (UDI)
vedtak om å innvilge midlertidig arbeidstillatelse i medhold
av lov 24. juni 1988 nr 64 om utlendingers adgang til riket
og deres opphold her (utlendingsloven) § 8 annet
ledd til en gruppe irakere som tidligere har hatt begrenset og midlertidig
arbeidstillatelse. Da det dreier seg om omgjøring
som vil være til skade for søkerne, er det som
utgangspunkt en forutsetning at vedtaket må anses ugyldig,
jf. forvaltningsloven § 35 første ledd
bokstav c. I det følgende vil vi først vurdere om
de konkrete vedtakene kan anses ugyldige fordi UDI manglet hjemmel
etter utlendingsloven § 8 annet ledd for å innvilge
søknadene (punkt 2). Deretter vil vi gjøre rede
for departementets adgang til å instruere UDI om lovtolking
og skjønnsutøvelsen (punkt 3), og vurdere hvorvidt
det er gitt en slik instruks i forhold til denne gruppen søkere
og hvilke følger dette eventuelt får for gyldigheten
av vedtakene (punkt 4).
På slutten av 1990-tallet kom det en
større gruppe kurdere fra Irak til Norge og søkte
asyl. De fleste av dem fylte ikke vilkårene for asyl, men
fikk på bakgrunn av den daværende situasjonen
i Irak en midlertidig tillatelse begrenset til ett år som
ikke dannet grunnlag for familiegjenforening eller bosettingstillatelse
(populært kalt MUF-tillatelse). Etter ett år med
slik tillatelse fikk de fleste i denne gruppen avslag på søknad
om fornyet tillatelse.
I 2004 beordret departementet UDI om å stille
alle søknader fra personer som hadde hatt MUF-tillatelse,
i bero. I februar 2005 ble det gitt en midlertidig forskrift der
det fremgår at lang botid i riket for irakere som hadde
hatt MUF-tillatelse, ikke skulle anses som "særlig tilknytning"
etter utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. midlertidig
forskrift 24. februar 2005 nr. 165 om irakere som tidligere
har hatt midlertidig og begrenset arbeidstillatelse i Norge § 1.
I juni 2005 ble det tilføyd en ny § 2
i den midlertidige forskriften. § 2 åpnet
for at tidligere innehavere av MUF-tillatelse som var i fast arbeid,
og som derfor kunne forsørge seg selv, skulle gis anledning
til å søke og å få arbeidstillatelse
i Norge. Forskriften § 2 setter klare vilkår
for hvem som omfattes av bestemmelsen, og hovedvilkåret
er at arbeidsforholdet var påbegynt senest 1. april
2005. Dersom søkeren tidligere har hatt et arbeidsforhold
av minst ett års varighet i riket, er det likevel tilstrekkelig
at nytt arbeidsforhold er påbegynt før 1. mai
2005, jf. forskriften § 2 tredje ledd annet og tredje
punktum. Etter forskriften § 2 fjerde ledd gis
slik tillatelse for ett år og kan fornyes.
Per 15. januar 2006 hadde nesten 700
personer søkt tillatelse etter den midlertidige forskriften.
Over 500 søknader er innvilget i medhold av forskriften § 2.
UDI har imidlertid også innvilget over 175 søknader
der vilkårene i forskriften § 2 ikke
er oppfylt. Arbeidstillatelsene er da gitt i medhold av utlendingsloven § 8
annet ledd.
Vedtakene vil kunne anses ugyldige dersom UDI
ved å innvilge søknadene har gått utenfor
sin kompetanse etter utlendingsloven § 8 annet
ledd.
Utlendingsloven § 8 annet
ledd gir utlendingsmyndighetene en skjønnsmessig adgang
til å gi arbeids- eller oppholdstillatelse selv om vilkårene
for slik tillatelse ellers ikke er oppfylt. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
"Når sterke menneskelige hensyn taler for
det, eller når utlendingen har særlig tilknytning
til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv
om vilkårene ikke er oppfylt."
Midlertidig forskrift om irakere som tidligere
har hatt midlertidig og begrenset arbeidstillatelse § 1
fastslår at tilknytning opparbeidet gjennom botid i riket
etter at slik tillatelse ble gitt, ikke skal tillegges vekt ved
vurderingen av hvorvidt det foreligger en særlig tilknytning
til riket etter lovens § 8 annet ledd. Forskriften oppstiller
derimot ingen begrensninger eller retningslinjer for vurderingen
av om det foreligger sterke menneskelige hensyn.
Fremmedlovutvalget la i NOU 1983: 47 s. 293
til grunn at det var behov for en bestemmelse som ga adgang til å ta
humanitære hensyn og innvilge opphold etter en rimelighetsvurdering
både i forhold til asylsøkere som ikke oppfylte
vilkårene for beskyttelse, og i forhold til utlendinger
generelt:
"Det gir seg selv at det ikke er mulig å gi
humanitært begrunnede rettsregler som er uttømmende
i den forstand at de vil ivareta alle humanitære hensyn
som kan tenkes å foreligge på et område.
Uansett hvilket innhold man gir flyktningereglene, kan man derfor
ikke slå seg til ro med at man alltid vil handle humanitært hvis
man følger dem. Regler av denne art gis for å ivareta
humanitære hensyn og ikke for å sette grenser
for dem. At en utlending ikke er flyktning, bør derfor
ikke være til hinder for at han helt eller delvis kan behandles som
om han er det. På samme vis er det med utlendinger i sin
alminnelighet; selv om reglene tilsier at de ikke skal gis oppholdstillatelse,
bør det ikke medføre avslag når dette
vil virke urimelig eller umenneskelig. Det må både
i forhold til utlendinger i sin alminnelighet og utlendinger i en
flyktningeliknende situasjon være plass for å ta
humanitære hensyn og foreta rimelighetsoverveielser ved
et skjønn som ikke bindes av loven. Fremmedkontroll-myndighetene
vil aldri være avskåret fra å utøve
slik ("diskresjonær") myndighet til gunst for partene.
Det vil derfor være rettslig unødvendig å gi
en lovhjemmel om dette. Av prinsipielle grunner bør imidlertid
behovet for at deres myndighet utøves på denne
måten komme til uttrykk i loven. Dette bør skje
i en lovbestemmelse som gjelder for alle utlendinger som kan gjøre
gjeldende sterke menneskelige hensyn for at de skal tillates å ta
opphold i riket, enten deres situasjon minner om flyktningenes eller
om vanlige innvandreres."1
Fremmedlovutvalget foreslo at bestemmelsen skulle gis
følgende ordlyd:
"Oppholdstillatelse kan gis uavhengig av reglene
i §§ 10 og 11. Det skal legges vekt på om
utlendingen har særlig tilknytning til riket eller om særlig
sterke menneskelige hensyn taler for det."2
I de spesielle motivene til bestemmelsen ble
det gitt følgende omtale av begrepet "særlig sterke
menneskelige hensyn":
"[...] ’[S]ærlig
sterke menneskelige hensyn’, er vesentlig mer skjønnspreget [enn
særlig tilknytning til riket], og vil måtte
omfatte en uensartet gruppe av tilfelle. Allerede under den nåværende
lov foreligger det en relativt rikholdig praksis hvor slike hensyn
ikke bare har ført til at en søknad er blitt realitetsbehandlet,
men også blitt innvilget. Det er ikke ment at den uttrykkelige
lovfestingen av ’særlig sterke menneskelige hensyn’ skal
innebære noen forandring av betydning av gjeldende rett.
Som eksempler på slike menneskelige hensyn kan nevnes at
avslag vil ramme uforholdsmessig hardt fordi søkeren med
grunn har trodd at oppholdstillatelse ville bli gitt og i mellomtiden
er kommet i en uholdbar situasjon, f eks er blitt utnyttet, er kommet
i en hjelpeløs tilstand, eller vil bli utsatt for alvorlig forfølgelse
eller lidelse i et annet land om opphold avslås."
Departementet sløyfet i sitt lovforslag
uttrykket "særlig" foran "sterke menneskelige hensyn".
Utover dette er omtalen av begrepet i Ot.prp. nr. 46 (1986-87) knapp,
og den gir lite veiledning for tolkningen av bestemmelsen.3
Fremmedlovutvalget forutsatte opprinnelig at
den generelle unntaksbestemmelsen skulle anvendes "med stor forsiktighet".4 Gjennom
praksis har utlendingsloven § 8 annet ledd likevel
fått en sentral funksjon, særlig som hjemmel for
oppholdstillatelse i asylsaker, men også som grunnlag for
arbeids- og oppholdstillatelse i andre typer saker.5
I St.meld. nr. 17 (2000-2001) Asyl- og flyktningpolitikken
i Noreg er det gitt en beskrivelse av hvilke hensyn som kan komme
i betraktning i vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige
hensyn:
"Sterke menneskelege omsyn i utlendingslova § 8 andre
ledd femner om eit vidt spekter av grunnar. I nokre tilfelle er årsaka
til at ein asylsøkjar får arbeids- eller opphaldsløyve
at dei blir gitt vern utan at dei fyllar vilkåra for å få asyl,
jf. utlendingslova § 15. Det kan òg mellom
anna vere at dei generelle tryggleiksforholda i heimlandet til asylsøkjaren
er særs vanskelege. Andre grunnar kan vere alvorlege helseproblem.
Omsyn til barn er alltid eit viktig moment i vurderinga. Ei rad ulike
velferdsomsyn vil vere relevante, og det blir gjort ei brei vurdering
av dei ulike omsyna, som aleine eller saman med andre omsyn kan
vere avgjerande for om opphaldsløyve på humanitært
grunnlag blir gitt."6
Bestemmelsen i utlendingsloven § 8
annet ledd gir dermed anvisning på et bredt skjønn.
Forståelsen av bestemmelsen er utdypet slik av Høyesteretts
kjæremålsutvalg i Rt. 2003 s. 1287 (premiss 33):
"Spørsmålet i denne saken er om
familien A skal gis rett til opphold etter utlendingsloven § 8
annet ledd fordi "sterke menneskelige hensyn taler for det". Domstolene
vil i slike saker kunne prøve hva som er vurderingstemaet
etter § 8 annet ledd, men den konkrete avgjørelse
av hvorvidt oppholdstillatelse skal gis, hører under forvaltningens
frie skjønn, se Rt. 1997 s. 1784 på side 1795."
Vi nevner at problemstillingen i den saken var
om et avslag, og ikke et positivt vedtak, kunne kjennes ugyldig.
Vi finner ikke grunn til i detalj å gjøre
rede for hvor vid kompetanse utlendingsforvaltningen har etter alternativet
"sterke menneskelige hensyn" til å gi utlendinger arbeids-
eller oppholdstillatelse. Det er forutsatt i forarbeidene at bestemmelsen
skal anvendes med forsiktighet. Situasjoner som et flertall eller
et stort antall av personene som søker opphold i Norge
befinner seg i, vil som hovedregel ikke være tilstrekkelig
for å gi grunnlag for arbeids- eller oppholdstillatelse
etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Om en skal
si at dette utgjør en direkte rettslig skranke for forvaltningens kompetanse,
kan kanskje diskuteres. Det må i alle fall foretas en utpreget
skjønnsmessig helhetsvurdering etter bestemmelsen, der
en rekke ulike forhold vil være relevante.
Lovavdelingen har ikke sett UDIs avgjørelser
i de konkrete sakene. I et internt notat om retningslinjer, praksis
og rutiner i MUF-sakene utarbeidet i oktober 2005, har UDI gitt
følgende eksempler på sterke menneskelige hensyn
som kan komme i betraktning i disse sakene:
– søkeren
tjener ikke så mye som 70 kr timen, og jobber kun deltid,
– søkeren har mistet
arbeidet fordi UDI ikke ga midlertidig arbeidstillatelse da praksis
var slik, slik at søkeren uforskyldt ikke var i jobb på det
tidspunkt som skal legges til grunn etter den midlertidige forskriften § 2,
– søkeren er blitt syk
og har ikke lenger mulighet til å jobbe,
– søkeren har aleneomsorg
for barn,
– søkeren er ufør,
– søkeren er en eldre
person eller kvinne som det er urimelig å forvente at skal
jobbe
Videre har UDI i notatet gitt følgende
generelle retningslinjer for vurderingen av sterke menneskelige hensyn:
"Det er vesentlig i vurderingen av hvorvidt en søker skal
gis tillatelse etter 8 2. ledd, er å se på vedkommendes
vilje og evne til å arbeide for å forsørge
seg selv, og hvorvidt han uforskyldt har kommet i en situasjon hvor dette
ikke lar seg gjøre. Det kan også gis tillatelse
hvis søkeren har vært i et langvarig arbeidsforhold
tidligere og fremlegger nå tilbud om jobb hvis han får
arbeidstillatelse.
Et annet forhold som er viktig
i vurderingen, er hvorvidt søkeren har familie som har
kommet til Norge i ettertid og som har opparbeidet seg tilknytning
til riket, særlig gjennom barna."
Verken forarbeidene eller praksis gir etter
vår oppfatning grunnlag for å utelukke de typer
hensyn som er nevnt i kulepunktene foran.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet gir uttrykk for
at UDI ved å innvilge søknadene etter § 8
annet ledd i de tilfellene der søkeren falt utenfor vilkårene
i den midlertidige forskriften § 2, har handlet
i strid med intensjonene bak forskriften og klare politiske signaler. UDI
har selv gitt uttrykk for at det skal legges en liberal praksis
til grunn når det gjelder vurderingen av utlendingsloven § 8
annet ledd i disse sakene er. Det er således enighet om
at man befinner seg i den nedre del av sjiktet for hvilke tilfeller
bestemmelsen omfatter. Vi finner altså likevel at de hensyn
UDI har lagt vekt på, og som det er redegjort for foran,
er lovlige i en vurdering etter utlendingsloven § 8
annet ledd. Vi kan, på grunnlag av de redegjørelsene
vi har mottatt, heller ikke se at de helhetsvurderingene som er
foretatt, er av en slik karakter at vedtakene kan sies å ligge
utenfor de skranker for UDI"s kompetanse som § 8
annet ledd eventuelt måtte oppstille, idet disse skrankene
i alle fall er beskjedne. Det er derfor ikke grunnlag for å fastslå at
UDI har gått utenfor sin kompetanse, og at vedtakene av
den grunn skulle være ugyldige.
Hvis en forutsetter at vedtakene kunne kjennes
ugyldige, oppstår spørsmål om hvem som
kan treffe vedtak om dette, og hvem som eventuelt har rett til å sette
i gang en slik prøving og å opptre i en sak. På bakgrunn av
den konklusjonen vi er kommet til, er det ikke nødvendig å gå inn
på disse spørsmålene.
Etter en lovendring som trådte i kraft
9. september 2005, har departementet etter utlendingsloven § 38 adgang
til å instruere UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse.
Det er således klart at departementet som utgangspunkt
har adgang til å gi instruks om hvilke hensyn som innenfor
lovens rammer kan eller skal tillegges vekt ved vurderingen etter
utlendingsloven § 8 annet ledd i forhold til søkere
som faller utenfor den midlertidige forskriften § 2.
Hvorvidt den midlertidige forskriften kan anses
som en instruks behandles i punkt 4 under. Når det gjelder muligheten
for å gi en ny instruks med virkning for de saker som ennå ikke
er avgjort, har UDI i brev til Arbeids- og inkluderingsdepartementet
13. mars 2006 opplyst at av de 858 søknader om
arbeidstillatelse etter midlertidig forskrift som er kommet inn,
er 39 saker fortsatt ikke ferdigbehandlet. Dersom en instruks om skjønnsutøvelsen
ved vurderingen etter § 8 annet ledd gis anvendelse
også på disse sakene, vil det kunne innebære
en forskjellsbehandling av disse søkerne i forhold til
søkere som allerede er innvilget arbeidstillatelse i medhold
av bestemmelsen. Det må likevel legges til grunn at dette
ikke i seg selv avskjærer forvaltningen fra en generell
praksisomlegging med virkning for søknader som er kommet
inn, men som ikke er ferdigbehandlet.
Departementet har, i samsvar med utlendingsloven § 38,
adgang til å instruere UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse
når det gjelder anvendelsen av utlendingsloven § 8
annet ledd på søknader om arbeidstillatelse etter
den midlertidige forskriften § 2 og på søknader
om fornyelse av slik tillatelse.
Det gjenstående spørsmålet
er om den midlertidige forskriften slik den lyder etter endringsforskriften 15. juni
2005 nr. 671, eventuelt tolket i lys av høringsbrevet,
kan anses som en instruks til UDI om hvordan vilkåret "sterke
menneskelige hensyn" i utlendingsloven § 8 annet
ledd skal tolkes og anvendes i forbindelse med søknader
fra irakere som tidligere har hatt midlertidig og begrenset arbeidstillatelse.
Som det går frem av punkt 1 ovenfor,
setter forskriften klare vilkår for når arbeidstillatelse
skal gis. Forskriften innebar en oppmykning av de alminnelige kravene
for å få oppholdstillatelse, basert på denne gruppens
helt spesielle bakgrunn og situasjon. Det er i høringsbrevet
13. april 2005 fremhevet at det "er signalisert fra en
rekke arbeidsgivere at arbeidstakere som tilhører denne
gruppen gjør en svært viktig jobb som ikke lett
kan fylles av andre". Videre er det i høringsbrevet uttalt
at
"i og med at tillatelsene utelukkende vil knyttes
opp mot et arbeidsforhold i Norge, vil tillatelser til denne gruppen
ikke medføre en utgiftspost eller belastning for det norske
samfunnet".
Det fremgår således tydelig
av høringsbrevet at det har vært en forutsetning
at arbeidstillatelse utelukkende skulle gis til irakere som var
i arbeid på de fastsatte datoer og ellers tilfredsstilte
vilkårene i forskriften.
Samtidig har alle som søker en arbeids-
eller oppholdstillatelse, krav på en vurdering i medhold
av utlendingsloven § 8 annet ledd. Det er verken
i forskriften eller i høringsbrevet gitt føringer
for praktiseringen av kriteriet "sterke menneskelige hensyn" i § 8 annet
ledd for de tilfeller der en søker faller utenfor vilkårene
i forskriften § 2. Arbeids- og inkluderingsdepartementet
har også uttalt at utgangspunktet har vært at § 8
annet ledd kunne vurderes subsidiært i disse sakene, med
den begrensning som følger av forskriften § 1.
Vilkåret om at søkerens arbeidsforhold
må være påbegynt 1. april 2005,
er i høringsbrevet begrunnet i behovet for å unngå at
det etableres arbeidsforhold som ikke er reelle. Spørsmål
knyttet til søkere som uforskyldt ikke tilfredsstiller
kravene til arbeidsforhold på grunn av sykdom eller lignende,
er ikke behandlet i høringsbrevet.
På denne bakgrunn er det etter vår
oppfatning ikke naturlig å anse forskriften som også å være
en instruks til UDI om behandlingen av søknader etter utlendingsloven § 8
annet ledd der søkeren ikke tilfredsstiller vilkårene
i forskriften § 2. Det faktum at det er gitt en
forskriftsbestemmelse med vilkår som gir lite rom for skjønn,
kan ikke i seg selv innebære en innskrenkning i UDIs skjønnskompetanse
ved anvendelsen av en helt annen bestemmelse, her utlendingsloven § 8
annet ledd. Dersom departementet hadde ønsket å gi
en instruks om anvendelsen av § 8 annet ledd,
måtte det ha kommet klarere til uttrykk.
Vi vil for øvrig tilføye at
selv om forskriften hadde vært å anse som en instruks
vedrørende anvendelsen av utlendingsloven § 8
annet ledd, er utgangspunktet at en instruks bare innebærer
en plikt for UDI til å rette seg etter instruksen, men
ingen begrensning i kompetansen som følger av lovgrunnlaget.
Brudd på instrukser om innholdet av vedtak medfører
som hovedregel ikke at vedtak som er fattet i strid med instruksen,
kan kjennes ugyldige. Selv om det hadde foreligget en instruks, ville
vedtakenes gyldighet bero på om UDI har holdt seg innenfor
sin kompetanse etter utlendingsloven § 8 annet
ledd.
1NOU 1983:47 s. 293.
2Utkast § 12.
3Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 69.
4NOU 1983:47 s. 193.
5NOU 2004: 20 Ny utlendingslov s. 262.
6St. meld. nr. 17 (200-2001) s. 35.