Regjeringen oppnevnte ved kgl. res. 7.
april 2006 en uavhengig granskningskommisjon for å granske enkelte
spørsmål i tilknytning til Utlendingsdirektoratets
behandling av 182 søknader om arbeidstillatelse.
Utvalget fikk følgende mandat:
"Mandat for granskingen av 182
saker hvor tillatelse er innvilget i medhold av utlendingsloven § 8
annet ledd til nordirakere som tidligere har hatt midlertidig tillatelse
som ikke dannet grunnlag for bosettingstillatelse eller familiegjenforening
(MUF-tillatelse).
Granskingen skal gjennomgå Utlendingsdirektoratets
(UDIs) utforming av praksis og foreleggelse for departementet. Granskingen
skal videre kartlegge styringsforholdene mellom departementet og
direktorat og gi en vurdering av UDIs skjønnsrom etter
utlendingsloven § 8 annet ledd. Granskingen skal
ses i lys av det nye styringssystemet som trådte i kraft
9.9.2005.
I den grad granskingen gir grunnlag for
det, skal det gis forslag til endringer i styringsdialogen, regelverket eller
retningslinjer for å sikre at departementet i forkant av
eventuell praksisomlegging i direktoratet får tilstrekkelig
informasjon, og at UDI forholder seg til de styringssignaler som
gis gjennom lov, forskrift og instruks.
I arbeidet
kan det innhentes informasjon fra tidligere og nåværende
ansatte i UDI og KRD/AID, samt andre som det antas kan
bidra til sakens opplysning. Utvalget skal videre gis tilgang til
forvaltningens skriftlig materiale i saken. Det bør sikres
god dialog med alle berørte parter. Utvalget skal sette
i gang undersøkelsene så snart som mulig
Første del av granskingen skal være
en gjennomgang av UDIs håndtering av skjønnsrommet
i utlendingsloven § 8 annet ledd knyttet til 182
av de såkalte MUF-sakene, og spørsmålet
om tidspunkt og innhold for varslingsplikten for direktoratet. Bakgrunnen
er at direktoratet har anvendt lovens § 8 annet
ledd for enkelte av de gruppene som ikke er omfattet av forskriften
av 24. februar 2005 nr. 165 § 2. Granskingen skal
klarlegge alt som skjedde i forbindelse med utforming av praksis
i fht disse sakene, herunder den interne kommunikasjon i direktoratet.
Granskingen
skal også omfatte informasjonsutvekslingen mellom UDI og
AID. Utvalget skal herunder gjennomgå korrespondanse og
kontakt som mellom UDI og KRD/AID i disse sakene mht. praktiseringen av
utlendingsloven § 8 annet ledd som subsidiær
drøftelse etter behandlingen av søknader om arbeidstillatelse
i henhold til midlertidig forskrift av 24. februar 2005
nr. 165 § 2.
Rapport fra granskingen
med konklusjoner for del 1 skal avleveres arbeids- og inkluderingsministeren innen 15. mai
2006.
Annen del av granskingen knyttes til en mer
generell gjennomgang av ansvarsforholdene og forankring ved utforming
av praksis i UDI. I den grad granskingen gir grunnlag for det, skal
det legges fram forslag til endringer i styringsdialog, regelverk
eller retningslinjer som sikrer at UDIs praksis følger
gjeldende lov, forskrift og instruks.
Rapport fra
granskingen med konklusjoner for del 2 skal avleveres arbeids- og
inkluderingsministeren innen 11. juni 2006."
Som medlemmer av kommisjonen oppnevnte regjeringen
professor dr. juris Hans Petter Graver (leder), sorenskriver Bjørn
Solbakken og seniorrådgiver Inger Johanne Sundby. Cand.
philol. Cathrine Skjolden og stipendiat Marius Stub har vært
kommisjonens sekretærer.
Under arbeidet ble kommisjonen oppmerksom på at det
kunne bli vanskelig å skille arbeidet med de to delene
fra hverandre, og at det derfor ville være formålstjenlig å avlevere
en samlet rapport. Kommisjonen ble også oppmerksom på at
det også kunne være grunn til å se nærmere
på et tilgrensende sakskompleks som knyttet seg til homofile
asylsøkere fra Iran, men at det i tilfelle ville innebære
at fristen måtte utsettes noe. Disse spørsmålene
ble forelagt for Arbeids- og administrasjonsdepartementet i brev
28. april 2006.
I brev 3. mai 2006 fra departementet
ble fristen for granskingens første del utsatt, og kommisjonen
ble bedt om å avgi en foreløpig rapport innen
22. mai 2006. Fristen for den endelige rapporten ble utsatt
til 1. juli 2006. Samtidig ble mandatet utvidet:
"Kommisjonen peker videre på at den er blitt
forelagt at annet sakskompleks knyttet til UDIs praksis i tilknytning
til homofile asylsøkere fra Iran, og sier seg villig til
også å gå inn i dette sakskomplekset,
gitt en utvidet frist. Departementet ber på dette grunnlag
kommisjonen også vurdere dette sakskomplekset og UDIs håndtering
av saken:"
Kommisjonen har innhentet en fullstendig liste
over de asylsøkere fra Nord-Irak som opprinnelig fikk midlertidig
opphold uten rett til familiegjenforening (såkalte "MUF"-tillatelser),
og som deretter fikk oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8
annet ledd. Tallene viser at det ikke er 182, men 197 som fikk slik tillatelse.
I første fase av arbeidet har kommisjonen
konsentrert seg om mandatets del 1. Ved informasjonsinnhentingen har
imidlertid kommisjonen også til en viss grad hatt del 2
for øye. I sine vurderinger kommer derfor kommisjonen også inn
på mer generelle forhold knyttet til ansvarsforholdene
ved utforming av praksis i direktoratet i den utstrekning det er
nødvendig for å kaste lys over det som skjedde
i forhold til de 197 sakene.
Kommisjonen skal etter mandatet klarlegge alt
som skjedde i forbindelse med utforming av praksis i forhold til
disse sakene, herunder den interne kommunikasjon i direktoratet.
I lys av bakgrunnen for oppnevningen av kommisjonen, har den funnet
det riktig å gi en særskilt omtale av direktør
Ramin-Osmundsens rolle i saken.
Granskingskommisjonen fikk allerede i påsken
oversendt enkelte sentrale dokumenter i saken fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet,
og innledet sitt arbeid 17. april 2006.
Kommisjonen har lagt til grunn at den må anses
som et forvaltningsorgan, og har utført sitt arbeid i samsvar med
reglene i lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten
i forvaltningssaker (forvaltningsloven). Siden kommisjonens rapport
ikke kan anses som noe enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand,
er det især kapitlene II og III som har hatt betydning
for arbeidet. I tillegg har kommisjonen iakttatt det ulovfestet
grunnkravet til en forsvarlig saksbehandling, og har i den forbindelse lagt
til rette for kontradiksjon i større utstrekning enn det
loven krever. Kommisjonen har dessuten fulgt de regler som er fastsatt
for granskingskommisjoner i rundskriv G-48/75 fra Justisdepartementet.
Kommisjonen har lagt til grunn at offentlighetsloven gjelder
for dens virksomhet, og at alle dokumenter som er levert til kommisjonen
er underlagt offentlighet med mindre unntaksgrunnene i §§ 4,
5a eller 6 kommer til anvendelse. Nedtegnelse av forklaringer er
ansett som interne dokumenter som kan unntas etter § 5.
Det gjelder også støttedokumenter som de som har
forklart seg har levcrt kommisjonen, samt utdypende merknader de har
gitt til utskrifter de har fått tilsendt til gjennomlesning.
Det er gitt innsyn etter disse retningslinjer. Kommisjonen har utsatt
innsyn etter § 4 for de varselbrev den har sendt
partene. Det er ikke praktisert meroffentlighet i forhold til nedetegnelse
av forklaringer.
Før kommisjonen innledet arbeidet,
vurderte kommisjonens medlemmer sin egen habilitet i samsvar med reglene
i forvaltningsloven § 8. Ingen av medlemmene er
forbundet med sakens parter, og kommisjonen kan heller ikke se at
det foreligger forhold som er egnet til å svekke tilliten
til deres upartiskhet, jf. forvaltningsloven § 6.
Kommisjonen har innhentet informasjon fra sakens dokumenter,
og fra intervjuer med personer som på forskjellig måter
har hatt med saken å gjøre. Alle som ble innkalt
til intervju, fikk i innkallingsbrevet beskjed om at intervjuene
ville bli tatt opp på bånd og at det ville bli
foretatt utskrift av båndene. Videre ble det opplyst at
det var anledning til å ha med seg en representant under
intervjuet, f.eks. en tillitsvalgt eller en advokat, og at det kunne
bli aktuelt å foreta gjennomgang av tjenestelig e-post.
Det ville i tilfelle bli gitt særskilt varsel om dette.
Partene i saken fikk i tillegg beskjed om at de hadde adgang til å være
til stede under de øvrige intervjuene, og at de har krav
på innsyn i sakens dokumenter etter reglene i forvaltningsloven §§ 18-20.
Partsstatus ble opprinnelig gitt statsråd Bjarne Håkon
Hanssen, stortingsrepresentant og tidligere statsråd Erna
Solberg, tidligere direktør Trygve G Nordby, direktør Manuela
Ramin-Osmundsen og avelingsdirektør Paula Tolonen. Senere
ble partsstatus også gitt avdelingsdirektør Frode
Forfang.
De som avga forklaring for kommisjonen fikk
i etterkant tilsendt utskriftene fra sin samtale, og det ble gitt anledning å korrigere,
presisere eller utdype det som ble forklart.
Følgende avga forklaring for kommisjonen:
Fra Utlendingsdirektoratet:
direktør Manuela Ramin-Osmundsen, tidligere direktør
Trygve G. Nordby, konstituert assisterende direktør Frode
Forfang, avdelingsdirektørene Svein Erik Bersås,
Tore Dæhlin, Agnar Kaarbø, Karl Erik Sjøholt
og Paula Tolonen, de assisterende avdelingsdirektørene
Morten Hansen og Frode Mortensen, tidligere avdelingsdirektør
Skjoldvor Fjellvær, underdirektørene George Farnes,
Kirsten B. Myhre, Elisabeth Qvam, Sigrun Storsæter, Tone
Loge Tveter og Åse Ulvin, tidligere avdelingsdirektør
Lisbeth Natland, seniorrådgiver Gunnbritt Søvik,
rådgiverne Alf Helge Christensen, Cathrine Fari, Nora Lie
og Hege Laskemoen og Anne Karin Storhaug. I tillegg avga sikkerhetssjef
Inger Elisabeth Lovery og de personlige assistentene Tina Sofiedahl
Lind og Bjørn Are Prins forklaring. Det ble også avholdt
et møte med de tillitsvalgte for de ansatte, etter anmodning
fra dem.
Fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet:
statsråd Bjarne Håkon Hanssen, departementsråd
Ellen Seip, assisterende departementsråd Tom Rådahl,
informasjonssjef Wenche Rasch, ekspedisjonssjef Thor Arne Aas, avdelingsdirektørene
Gina Lund, Sissil Pettersen og Birgitte Ege, og seniorrådgiver
Heidi Bonvik.
Fra Kommunal- og regionaldepartementet:
departementsråd Eivind Dale og informasjonssjef Geir Løndal.
I tillegg mottok kommisjonen forklaring fra
tidligere statsråd Erna Solberg, direktør i Utlendingsnemnda Terje
Sjeggestad og departementsråd Tor Saglie.
I lys av det som fremkom under saksforberedelsen, ble
Manuela Ramin-Osmundsen, Trygve G. Nordby og Paula Tolonen innkalt
til nye samtaler 12. mai 2006. I innkallingsbrevene gjorde
kommisjonens leder rede for hvilke forhold det kunne bli aktuelt å kritisere
dem for. Det fremgikk videre at partene under møtet ville
få anledning til å imøtegå de
foreløpige synspunkter som kommisjonen hadde, og at det
dessuten var anledning til å utdype eventuelle innvendinger
skriftlig. Kommisjonen mottok redegjørelser fra Tolonen
15. mai og fra Nordby og Ramin-Osmundsen 16. mai. Senere
er mottatt kommentarer fra avdelingsdirektør Frode Forfang.
Etter begjæring fra Ramin-Osmundsen,
utdypet hun sine tidligere forklaringer i et møte 15. mai
2006. Med seg på møtet hadde hun regiondirektør
Lars Steinar Hansen, underdirektør Hilde Myrvold og seniorrådgiver
Elisabeth Sem Christensen, som særlig forklarte seg om
Ramin-Osmundsens egenskaper som leder.
Når det gjelder saksdokumentene i de
aktuelle 197 sakene, har kommisjonen ikke funnet det nødvendig å gjennomgå alle.
Granskningskommisjonen har fått seg forelagt samtlige 197
saker hvor tillatelse er gitt. Man har også anmodet om
og fått en del av de sakene hvor det ble gitt avslag.
Kommisjonen har gjennomgått materialet.
Av tidsmessige grunner har det ikke vært mulig å gjennomgå samtlige
saker, men kommisjonen har gjennomgått omlag en tredjedel
av innvilgelsene. Dette har skjedd etter et tilfeldighetsprinsipp,
og skulle derfor gi et tilfredsstillende inntrykk av den totale
saksmengden. Man har ikke under gjennomgangen kommet over forhold
som skulle indikere at ytterligere gjennomgang av et større
antall saker, eller kanskje av samtlige, ville være nødvendig
for å skape seg et dekkende inntrykk av sakene og saksbehandlingen.
Begrunnelsen for å innvilge søknaden var lik eller
praktisk talt lik i samtlige vedtak. Søknadene er gjennomgående
innvilget "etter en helhetsvurdering", "etter en skjønnsmessig helhetsvurdering"
eller "etter en bred helhetsvurdering", uten en nærmere
redegjørelse for de vurderinger som er foretatt. Verken
stikkprøvene eller intervjuene med de ansatte i Utlendingsdirektoratet
gir grunn til å tro at de øvrige vedtakene er
utformet vesentlig annerledes.
Direktoratet la opp til og gjennomførte
en praksis som delvis var i strid med både utlendingsloven § 8 annet
ledd og den midlertidig forskriften om irakere som tidligere har
hatt midlertidig og begrenset arbeidstillatelse i Norge. Det ble
bevisst lagt opp til en praksis som lå i ytterkant av det
lovlige, uten at noen i ledelsen foretok seg noe nærmere
for å få utredet hvor grensene gikk. Det ble heller
ikke truffet tiltak for å sikre at saksbehandlingen holdt
seg på den rette side av grensen. Departementet ble ikke
orientert.
Direktoratets praksis ble utformet etter klare
signaler fra direktøren om at direktoratet skulle ha en
liberal tilnærming til utlendingsloven § 8
annet ledd. Dette var en generell oppfordring fra ledelsen, som
også ble gjentatt i tilknytning til disse sakene. Både
direktøren og avdelingsdirektøren i asylavdelingen
ga dessuten sin påtegning på et praksisnotat som
ga en konkretisering av momenter som skulle gi grunnlag for tillatelse. Det
fremgikk av notatet at enkelte av momentene var i dårlig
samsvar med departementets forskrift og rundskriv, og at en slik
praksis ville "tøye grensene". Notatet måtte forstås
slik at dette likevel ikke var til hinder for å gi tillatelse
dersom de anviste momenter forelå.
De retningslinjer som ble gitt for saksbehandlingen, førte
til at nærmest alle søkere som ikke fylte vilkårene for
arbeidstillatelse etter den midlertidige forskriften § 2,
likevel ble gitt tillatelse, med mindre de var dømt for
straffbare forhold eller dersom deres identitet ikke lot seg bringe
på det rene.
At det lot seg gjøre å få gjennomført
en slik praksis i et offentlig saksbehandlingsapparat har sammenheng med
flere forhold. Direktør Nordby gikk ikke grundig inn i
saken eller tok initiativ til ytterligere vurderinger før
han godkjente praksisnotatet av 6. oktober 2005. Til tross
for at avdelingsdirektøren i sin påtegning hadde
tilbudt et møte om saken, fulgte han ikke opp det. Etter
eget utsagn foretok han seg intet annet enn å lese gjennom
notatet og påtegningene før han ga sin godkjennelse,
og har i den forbindelse vist til at han stolte på sine
underordnede og deres vurderinger. Kommisjonen har forståelse
for det, men i en sak som den foreliggende, med sin spesielle forhistorie,
og hvor det dessuten i praksisnotatet ble tatt tydelige reservasjoner,
burde han ha sørget for at spørsmålet
ble underlagt en nærmere vurdering. At han unnlot det,
er etter kommisjonens syn sterkt kritikkverdig. Det er også kritikkverdig
at han ikke så det nødvendig å orientere departementet
om at direktoratet la opp til en praksis i strid med departementets
forutsetninger.
Beslutningsprosessen synes å være
utslag av en ledelseskultur hvor beslutninger ble truffet ovenfra uten
tilstrekkelig diskusjon med saksbehandlere og ledere på lavere
nivåer. Faglig begrunnede innvendinger som ble fremsatt
av saksbehandlere, ble ikke lyttet til av ledere på noen
nivåer etter at signaler om en liberal tilnærming
var gitt ovenfra. Slike innvendinger ble referert oppover i systemet,
men gikk ikke videre fra avdelingsdirektør Paula Tolonen.
Hun ga heller ikke noe råd om at saken burde forelegges
departementet.
Ledelsen var preget av en kultur hvor det å legge
seg i lovens ytterkant og "tøye grensene" verken ble oppfattet
som problematisk, kritikkverdig eller i strid med tillitsforholdet
mellom departementet og direktoratet. Det ble drevet et systematisk
arbeid fra ledelsens side for å skape forutsetninger for
tolkning av regelverket i tråd med ledelsens holdninger.
Hvor dette skjer mer systematisk for en gruppe av saker for å fremme
et eget syn, er etter kommisjonens oppfatning klart i strid med alminnelige
prinsipper for underordningsforholdene i forvaltningen. Selv mer
uavhengige direktorater er det av det utøvende forvaltningsapparatet
under regjeringens ansvar, og må utøve sin myndighet
med dette for øye.
Departementet stilte sterke krav til produksjon
og saksavvikling. Diskusjonene i ledermøtene hadde en ensidig
fokus på produksjon og saksavvikling og på mediebildet
og mediestrategi. Det forhold at departementet hadde gitt en forskrift
for behandling av en gruppe utlendinger som over en årrekke
hadde opptatt direktoratet, og hvilke konsekvenser denne forskriften fikk
for direktoratets behandling av dem, ble ikke satt opp som sak på direktørmøtet.
Det er gitt forskjellige forklaringer til kommisjonen om hvorvidt
det likevel ble diskutert uformelt mellom direktørene.
Hvis en slik diskusjon ikke fant sted, viser dette en uforsvarlig
likegyldighet i direktoratets ledergruppe til de viktigste styringsmidler
fra departementet, som samtlige av lederne må bære
ansvaret for.
Kommisjonen har sett på den interne
kommunikasjon i direktoratet og på Manuela Ramin-Osmundsens rolle
spesielt. Hun var ikke med på å legge opp direktoratets
praksis i forhold til forskriften. Kommisjonen mener likevel at
hun hadde kunnskap om direktoratets praksis, men at hun ikke forstod
implikasjonene av dette.
I perioden 1998-2000 kom et betydelig antall
kurdere fra Irak til Norge for å søke om asyl
etter reglene i lov 24. juni 1988 nr. 64 om utlendingers
adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) § 17.
Hovedtyngden av søkerne kom i 1999. De fleste av dem oppfylte ikke
vilkårene for å få asyl, men frem til
2000 fikk mange likevel opphold på humanitært
grunnlag, siden sterke menneskelige hensyn talte for det, jf. utlendingsloven § 8
annet ledd.
I februar 2000 ble praksis strammet inn når
det gjaldt søkere fra områder som var kontrollert
av de kurdiske selvstyremyndighetene. Justisdepartementet skrev
i brev av 29. februar 2002 følgende til direktoratet:
"TIDSBEGRENSEDE TILLATELSER FOR
IRAKISKE ASYLSØKERE UTEN
BESKYTTELSESBEHOV
I 1999 har Norge opplevd en stor økning
av irakiske asylsøkere. Undersøkelser har vist
at de færreste fyller vilkårene for asyl, da de
enten ikke er forfulgt i hjemlandet, eller fordi de allerede har
oppnådd beskyttelse i et annet trygt land.
Deler av Nord-Irak anses som trygt returområde
for mange irakiske asylsøkere, men det har hittil ikke
vært praktisk mulig å gjennomføre returer
til området. Utlendingsdirektoratet har på denne
bakgrunn strammet inn praksis slik at irakiske asylsøkere
uten behov for beskyttelse nå gis oppholdstillatelse etter
utlendingsforskriftens § 21 annet ledd, som ikke
gir uttrykk for behov for individuell beskyttelse.
Departementet har besluttet at praksis skal
strammes ytterligere inn for å begrense misbruk av asylinstituttet fra
utledninger uten rett til eller behov for beskyttelse.
Irakiske asylsøkere, uten behov for
beskyttelse, skal derfor gis oppholdstillatelse etter utlendingslovens § 8 annet
ledd jf utledningsforskriftens 21 annet og femte ledd. Tillatelsen
er tidsbegrenset og gis for ett år.
Vilkårene for at en slik tillatelse
kan gis er at tillatelsen ikke danner grunnlag for bosettingstillatelse
og ikke gir rett til familiegjenforening. Vilkårene må fremgå av
direktoratets vedtak."
Totalt ble det innvilget 2 069 midlertidige
tillatelser.
I juni 2001 ble det besluttet at ordningen skulle avvikles,
og at kurdere fra de selvstyrte områdene i Irak skulle
likestilles med andre asylsøkere uten beskyttelsesbehov.
Dette innebar at søknadene måtte avslås
med mindre opphold ble gitt på humanitært grunnlag
etter utlendingsloven § 8 annet ledd.
Da de midlertidige tillatelsene begynte å utløpe
i 2001, søkte de fleste i denne gruppen om arbeids- og oppholdstillatelse.
Noen av søknadene ble innvilget, især søknader
fra barnefamilier, men de fleste fikk avslag. De som fikk avslag
ble pålagt å forlate riket. Mange av dem fikk
likevel midlertidig arbeidstillatelse i medhold av utlendingsloven § 17
sjette ledd, og ble på den måten gitt mulighet
til å forsørge seg selv i tiden frem til utreise.
I februar 2002 gikk direktør Nordby
ut i offentligheten med beskjed om at direktoratet var innstilt
på å underkaste sakene til personene i denne gruppen
en ny vurdering, "fordi vi er opptatt av å føre
en human utlendingspolitikk", ifølge et intervju i Aftenposten
2. februar. Han trakk frem at "i minst et par år er det
sendt ut doble signaler fra norske myndigheters side: På den ene
siden har man sagt at kurderne ikke får permanent opphold
- og på den andre siden har man gitt tillatelse til bosetting
i kommunene. Dette har utviklet seg til en ulykkelig situasjon for
kurderne selv så vel som for kommuner og arbeidsgivere".
Dette førte til at statsråd Erna Solberg i Aftenposten
18. februar 2002 sa at "det er overhodet ikke grunnlag
for å si at oppholdssøknadene fra 2000 mennesker
fra Nord-Irak skal vurderes på ny med sikte på at
de skal få bli i Norge".
Etter at Utledningsnemnda hadde innstilt sin
behandling av søknader fra irakere på grunn av
irakkrigen, besluttet Kommunal- og regionaldepartementet 6. februar
2003 at behandlingen av søknader fra irakere skulle stilles
i bero som følge av situasjonen i Irak.
I løpet av sommeren 2003 arbeidet direktoratet
med fornyelse av midlertidig arbeidstillatelse til samtlige i gruppen.
Departementet motsatte seg dette og skrev i brev 8. august 2003
at "[d]epartementet finner ikke å kunne
støtte en praksis der såkalte MUF"ere
med endelig avslag gis midlertidig arbeidstillatelse". Den 31. oktober
skrev departementet til direktoratet at "[d]epartementet
holder i utgangspunktet fast på at irakere med endelig
avslag på asylsøknaden ikke skal gis midlertidig
arbeidstillatelse. Dette gjøres for at signalet om at frivillig
retur er mulig og bør velges av flest mulig, skal være
utvetydig". Dette ble oppfattet som en instruks i direktoratet,
og direktoratet rettet seg etter denne.
Departementets holdning dannet imidlertid bakgrunn for
direktoratets brev 15. mars 2004 til departementet, hvor
det uttalte at "etter direktoratets syn burde en helhetsvurdering
av forholdene knyttet til denne gruppen føre til at disse
søkerne nå i hovedregelen fikk innvilget tillatelser
på grunnlag av sterke menneskelige hensyn og særlig
tilknytning til riket, … Hovedbegrunnelsen er den særlige
bakgrunnen for at denne gruppen lovlig har kunnet oppholde seg her
i lang tid med tvetydige signaler fra myndighetene om muligheter
for mer varig opphold, og den betydningen disse forholdene har fått for
gruppens faktiske tilknytning til Norge og integreringen her".
Den 16. januar 2004 ble saksbehandlingen
gjenopptatt. Irakere som tidligere var innvilget midlertidig arbeids-
og oppholdstillatelse uten rett til familiegjenforening eller bosettingstillatelse,
søkte nå på ny om opphold på humanitært
grunnlag. Ved vurderingen av om det forelå "en særlig
tilknytning til riket", la Utlendingsdirektoratet også vekt
på den tilknytningen til riket som var opparbeidet i den
tiden søkeren hadde hatt midlertidig arbeids- og oppholdstillatelse.
I de klage- og omgjøringssakene som Utlendingsnemnda fikk
til behandling, ble ikke denne delen av botiden vektlagt. På dette
tidspunktet besto det dermed en rettslig uenighet mellom Utlendingsdirektoratet
og Utlendingsnemnda, som kan ha ledet til en viss forskjellsbehandling
av asylsøkere.
Spørsmålet ble drøftet
på trekantmøte mellom departementet, direktoratet
og Utlendingsnemnda 16. mars 2004. I brev 31. mars
2004 ba departementet direktoratet om ytterligere utdypninger, og
bemerket for øvrig at den praksis direktoratet hadde skissert
"vil avvike fra den praksis Utlendingsnemnda følger i slike
saker". I brev 2. april 2004 varslet direktoratet departementet om
at det ville gjenoppta behandlingen av sakene med sikte på en
vurdering av om søknadene burde innvilges. Det ble bedt
om tilbakemelding fra departementet så snart som mulig.
Tilbakemelding ble gitt av departementet 2. juli 2004 med
pålegg til direktoratet og Utlendingsnemnda om å stille
behandlingen av søknader fra denne gruppen i bero mens
departementet utarbeidet en forskrift.
Departementet var ikke enig med direktoratet
i at de som tidligere hadde fått den midlertidige tillatelsen uten
rett til familiegjenforening, burde gis opphold på humanitært
grunnlag alene fordi de hadde opparbeidet en særlig tilknytning
til riket, og satte i gang arbeid med en midlertidig forskrift som
skulle presisere innholdet av vilkåret om "særlig
tilknytning til riket" etter utlendingsloven § 8
annet ledd. I høringsnotat 22. oktober 2004 er
bakgrunnen for forskriften beskrevet slik:
"Endringen kommer som følge av departementets ønske
om å presisere hvilken vekt oppholdstiden som kurdere fra
Irak har opparbeidet seg etter å ha hatt midlertidige arbeids-
og oppholdstillatelser uten rett til familiegjenforening eller bosettingstillatelse
(såkalte MUF-tillatelser), skal tillegges i vurderingen
av om disse har en "særlig tilknytning til riket" etter
utlendingsloven § 8 annet ledd, jf utlendingsforskriften § 21 annet
ledd. Forskriften innebærer at oppholdstid opparbeidet
som følge av slike midlertidige tillatelser verken skal
tillegges vekt i vurderingen av om det bør innvilges oppholdstillatelse
på humanitært grunnlag, eller andre ordinære
tillatelser. Hensikten med forslaget er å sikre likebehandling
i Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda ved søknader
om ordinær tillatelse i medhold av utlendingsloven § 8
annet ledd for denne gruppen."
Videre uttalte departementet at "etter departementets vurdering
bør man opprettholde dagens praksis ved behandlingen av
søknader fra irakere som har hatt såkalt MUF-tillatelse".
Selv om departementet også i høringsbrevet presiserer
at forskriften bare gjelder vurdering av oppholdstiden opp mot vilkåret
"særlig tilknytning" i utlendingsloven § 8
annet ledd, var det på bakgrunn av sakens forhistorie vanskelig å oppfatte departementet
annerledes enn at det mente at den praksis Utlendingsnemnda hadde
lagt opp til i sin behandling av sakene, skulle videreføres.
Departementet tok i høringsnotatet også uttrykkelig
avstand fra direktoratets virkelighetsoppfatning om doble signaler
ved si at gruppen "ikke har hatt en berettiget forventning om å få bli
i Norge".
En gjennomgåelse av høringsuttalelsene
bekrefter at høringsutkastet stort sett ble oppfattet som
en avvisning av å endre praksis. Utlendingsdirektoratet
viste for sin del til sin holdning slik den var gitt uttrykk for tidligere,
og gikk imot forslaget under henvisning til det uheldige i å la
"den mangeårige uklarheten rundt denne isolerte gruppens
status vare ved". Direktoratet uttalte videre at "den foreslåtte
forskriften vil etter all sannsynlighet føre til et stort
antall avslag i disse sakene, siden botiden i Norge etter innvilgelse
av begrenset tillatelse ikke skal tillegges vekt".
Forskriften ble vedtatt 24. februar
2005, og trådte i kraft 15. mars 2005. Det fremgår
av forskriften § 1 at tilknytning til riket som
irakere har opparbeidet seg gjennom midlertidige og begrensede tillatelser,
ikke skal tillegges vekt ved vurderingen av om det foreligger en
"særlig tilknytning til riket" etter lovens § 8 annet
ledd. Samtidig med at denne forskriften trådte i kraft,
ble det besluttet at saksbehandlingen av iraksakene skulle gjenopptas.
Høsten 2004 ba statsråd Solberg
innvandringsavdelingen i departementet vurdere om irakere som tidligere
har hatt midlertidige og begrensede arbeidstillatelser, burde gis
adgang til å søke om arbeidstillatelse fra riket.
I notat 17. september 2004 foreslo innvandringsavdelingen
at denne gruppen inntil videre burde få tillatelse til å arbeide
i Norge, og ga uttrykk for at en slik løsning i tilfelle
kunne gjennomføres på ulike måter. Avdelingen
anbefalte at den utvidete adgangen til å søke
om arbeidstillatelse også skulle gjelde for ufaglærte.
En slik avgrensning av ordningen ville omfatte mange, og på den
måten bidra til å redusere den politiske belastningen
som denne gruppen utgjorde. I tillegg ville en slik ordning legge
til rette for selvforsørging.
I statsrådens påtegning 20. september
2004 heter det:
"Jeg mener vi bør gi tillatelse til å søke
om arbeidstillatelse fra riket for "MUF", også ufaglærte,
med bosettingstillatelse etter 3 år med arbeidstillatelse.
Kriminelle ekskluderes og regelverket gies en søknadsfrist for å falle
inn under regelverket. Jeg mener man bør sette som krav
at man har hatt arbeid før vår offentligggjøringsdato."
Kravet om arbeid var en innstramning i forhold
til avdelingens forslag. I departementets høringsbrev ble kravet
begrunnet med "å unngå at det etableres et arbeidsforhold
som ikke er reelt, verken hva angår arbeidsforholdets omfang
eller art". Det ble videre gitt uttrykk for at forslaget var ment
som en særordning for en gruppe som fremsto som selvforsørget
og godt integrert i den norske samfunnet, og at den ikke skulle
oppfattes som et signal om en mindre restriktiv innvandringspolitikk.
Under høringsomgangen møtte
forslaget kritikk, bl.a. fra Oslo biskop som var "svært
uenig" i departementets sorteringsløsning. Departementet
oppsummerte denne delen av høringen slik:
"Flere av de humanitære organisasjonene,
samt Advokatforeningen, mener at det ikke bør være
et vilkår for tillatelse at man er i arbeid. Det pekes
på at det er tilfeldig hvem i denne gruppen som er i arbeid,
og at forhistorien til denne gruppen er den samme uavhengig av arbeidsforhold.
Det fremholdes også at dette særlig vil ramme
kvinner og uføre. Avdelingen legger til grunn at det per
i dag ikke er aktuelt å åpne for noe generelt
amnesti for denne gruppen, men at man fastholder at tillatelsene
kun skal gjelde de som er i arbeid."
Utlendingsdirektoratet ga derimot ikke uttrykk
for innvendninger mot dette skillet, men nøyde seg med å uttale:
"Vi er enige i departementet syn på at de
spesielle forholdene rundt personer med såkalte MUF-tillatelser og
deres langvarige opphold i Norge tilsier at man bør åpne
for særordninger når det gjelder muligheten til å få arbeidstillatelse
i Norge. Direktoratet er tilfreds med at departementet nå foreslår å la
de irakerne som tidligere hadde MUF-tillatelser få mulighet
til å få ordinære arbeidstillatelser
i Norge, både som spesialister og ufaglært arbeidskraft,
og med at søknadene om arbeidstillatelser fra denne gruppen
skal kunne fremsettes fra riket."
Når det gjaldt vilkåret om
at søkeren måtte være i arbeid uttalte
direktoratet at "det bør likevel utvises fleksibilitet
når det gjelder dette vilkåret".
Ved utarbeidelsen av ny § 2
til den midlertidige forskriften var man i departementet klar over
at denne bestemmelsen og § 1 kunne gi motstridende
signaler, der man på den ene siden strammer inn og på den
andre siden i stor grad åpner for tillatelser. Ønsket
om å unngå dette var en av grunnene til at de
to sakene ble kjørt i to prosesser. I presentasjonen av
forslaget til § 2 ble det også lagt stor
vekt på å presisere at den gjaldt en avgrenset
gruppe, og at den ikke skulle oppfattes som noe signal til andre
utlendinger som ikke fylte lovens vilkår for opphold. I
høringsbrevet ble dette sagt eksplisitt, og det ble også fremhevet
at "i og med at tillatelsene utelukkende vil knyttes opp mot et
arbeidsforhold i Norge, vil tillatelser til denne gruppen ikke medføre
en utgiftspost eller belastning for det norske samfunnet".
I et brev til Stortingets kommunalkomité presiserte statsråd
Solberg at forslaget gjaldt en utvalgt gruppe, og at "å gå lengre
ved i praksis å gi amnesti til hele gruppen [vil] være
et uheldig signal", jf. Innst. S. nr. 229 (2004-2005) s. 5. Hun
uttalte videre at "det er vanskelig å gi varige tillatelser
til en gruppe personer alene fordi disse ikke har ønsket å rette
seg etter lovlig fattede vedtak". I sitt svar til et skriftlig spørsmål
fra stortingsrepresentant Heikki Holmås skrev hun at hun
var "svært opptatt av å understreke at muligheten
til å få arbeidstillatelse ikke innebærer
et amnesti og en åpning for alle MUF-ere til å få bli
i Norge". Hun viste imidlertid også til at "reglene om
sterke menneskelige hensyn og tilknytning til riket på vanlig
måte vil gjelde ved behandlingen av disse sakene". Både
bruken av ordene "vanlig måte" og den konkretiseringen
hun deretter foretok med å vise til helsemessige forhold,
må etter kommisjonens oppfatning forstås som uttrykk
for at vedtakelsen av § 2 ikke var ment å skulle
påvirke rekkevidden av § 1 eller tolkningen
av utlendingsloven § 8 annet ledd.
Den 15. juni 2005 ble departementets
forslag føyd til den midlertidige forskriften. I forhold
til høringsutkastet var det foretatt noen presiseringer
for å fjerne innslaget av skjønn ved praktiseringen.
Av særlig betydning var at kravet til "langvarig arbeidsforhold"
var endret til "arbeidsforhold av minst 1 års varighet". Departementet
fulgte dermed ikke opp direktoratets ønske om fleksibilitet
i praktiseringen. Endringen trådte i kraft 27. juni
2005. Søknadsfristen var satt til 1. september
2005.
Direktoratet satte ikke i gang behandlingen
av saker etter forskriften før § 2 trådte
i kraft. Da § 1 ble vedtatt, var det allerede
annonsert at det ville komme en ny bestemmelse som ville gi rett
til arbeidstillatelse for dem i arbeid. I direktoratet vurderte
man det slik at det hadde liten hensikt å behandle saker
etter § 1, som i de fleste saker ville føre
til avslag, når mange likevel ville få innvilget
sine søknader etter de nye reglene.
Fra august 2005 begynte søknadene å komme
inn, og direktoratet satte i gang med behandlingen. De første ukene
gikk med til å diskutere praksis og å tilrettelegge for
den videre behandlingen, og bare et fåtall saker ble behandlet.
Når saksbehandlingen etter hvert kom i gang, viste det
seg at asylavdelingen, som sakene hørte inn under, fikk
problemer med saksavviklingen. Problemene førte til at
ledelsen i direktørmøte 16. november
2006 besluttet å overføre behandlingen av sakene
til oppholdsavdelingen. Etter at sakene ble overført dit,
skjøt behandlingen fart, og ved årets utgang var
de fleste sakene behandlet.
Den 22. desember 2005 sender Utlendingsnemndas direktør
Terje Sjeggestad to e-poster med til sammen tre notater til Trygve
G. Nordby. Det siste notatet er en gjennomgåelse av de
to første. Ingen av notatene er undertegnet, men begge
er skrevet i Utlendingsnemndas notatmal.
Det første notatet er datert 10. oktober
2005, og har følgende overskrift: "Vedrørende
UDIs (manglende) behandling av søknad om fornyet arbeidstillatelse
fra muffere." I notatet heter det bl.a.:
"I forbindelse med behandling av anmodninger om omgjøring
i flere av muffernes asylsaker, ser jeg relativt ofte at direktoratet
har unnlatt/utsatt å behandle klagerens søknad
om fornyet arbeidstillatelse etter utlendingsloven § 8
annet ledd, jf utlendingsforskriften § 21 (heretter
omtalt som AORD). Samtidig som direktoratet unnlater å behandle
AORD-sakene, sender de ofte ut bekreftelser på lovlig opphold
under henvisning til utlendingsforskriften § 39.
Som kjent er mufferne nå i henhold til ny midlertidig forskrift
gitt adgang til å søke arbeidstillatelse fra riket
(heretter omtalt som AIRAK). Direktoratet har selv forklart at behandlingen av
en muffers AORD-sak vil bli foretatt parallelt med behandlingen
av mufferens AIRAK-sak. Unnlatelsen av å behandle de flere år
gamle AORD-sakene er etter min mening betenkelig av flere grunner:– Saksbehandlingstiden
blir uforsvarlig lang, tilsynelatende uten at det foreligger "saklige" grunner
til dette. Tross den nær ett år lange berostillelsen
i forbindelse med Irak-krigen, kan det ikke være forsvarlig å bruke
flere år på å behandle søknader
om AORD som i all hovedsak fremstår som svært kurante. […]
– Det er politisk bestemt at denne
gruppen ikke skal gis amnesti eller på annen måte
behandles fordelaktig i forhold til andre grupper som tidligere
er gitt midlertidige tillatelser (sett bort fra AIRAK-tillatelsene.
KRD har tvert imot understreket at Utlendingsdirektoratets (praksis/) ønske
om å innvilge opphold på humanitært grunnlag
til muffere på "mer generell basis" ikke
skal gjennomføres, ved at de har gitt en ny forskrift som
fastslår at tilknytning opparbeidet gjennom botid i riket
ikke skal tillegges vekt i disse sakene.
– […]"
Det andre notatet er datert 29. november
2005, og har følgende overskrift: "Vedrørende
UDIs behandling av søknader om arbeidstillatelse etter
midlertidig forskrift om irakere som tidligere har hatt midlertidig
og begrenset arbeidstillatelse i Norge." Det fremgår av innledningsavsnittet
at begge notatene er skrevet av samme person.
Notatet tar utgangspunkt i at "direktoratet,
i forbindelse med behandlingen av søknader om arbeidstillatelse
etter ovennevnte forskrift § 2 (heretter omtalt
som AIRAK), "rutinemessig" vurderer subsidiært
hvorvidt søkeren skal gis opphold på humanitært
grunnlag i hht ul § 8 annet ledd, jf uf § 21
annet ledd, jf femte ledd". Det gis uttrykk for at denne praksisen
"i realiteten tvinger igjennom et generelt amnesti til mufferne
som KRD tidligere har sagt klart nei til", men at det er et forhold
som i utgangspunktet er Utlendingsnemnda uvedkommende. Indirekte
knytter det seg imidlertid betenkeligheter til denne praksisen også fra
nemndas synsvinkel:
Mine betenkeligheter knyttet til direktoratets
praksis er;
– Forholdet til utlendingsloven § 38c:
Bestemmelsen strammer inn adgangen til å innvilge opphold
på humanitært grunnlag på bakgrunn av
en omgjøringsanmodning. Som kjent kreves det "særlig sterke
menneskelige hensyn" for å omgjøre et
vedtak til gunst for utlendingen, mens det ved direktoratets subsidiære
behandling etter ul § 8 annet ledd av søknad
om AIRAK kun kreves at det foreligger "sterke menneskelige
hensyn". I rundskrif H-13/05 fra KRD uttales det
blant annet at "Endringene i den midlertidige forskriften
etablerer en særordning som åpner for å gi
arbeidstillatelse til denne gruppen dersom søkerne er i
arbeid" (min understrekning). Det synes da i utgangspunktet
uheldig at en muffer som ikke er i jobb (og kanskje aldri har vært
det) med likevel søker om AIRAK - en tillatelse han åpenbart
ikke fyller vilkårene for, skal gis mulighet til å få opphold
på humanitært grunnlag på bakgrunn av "sterke
menneskelige hensyn", mens eventuelt opphold til andre
asylsøkere med endelig avslag må bygge på "særlig
sterke menneskelige hensyn". Det minnes om at de fleste
muffere har fått endelig avslag fra Justisdepartementet/nemnda/direktoratet
både på søknad om asyl og søknad
om fornyet arbeidstillatelse. Det vil således i de fleste
tilfellene ved to anledninger være fastslått at
vedkommende ikke skal gis opphold i hht ul § 8
annet ledd, jf uf 21 annet ledd. […] At
direktoratet samtidig eller på et senere tidspunkt finner
at vedkommende skal gis opphold på humanitært grunnlag
i hht ul § 8 annet ledd, jf uf 21 annet ledd, medfører
at nemndas vedtak/beslutninger overprøves på dette
punkt, noe som etter min mening ikke synes å være
en tilsiktet konsekvens av den midlertidige forskriften. […]
– […]"
Etter å ha pekt på to ytterligere
forhold som etter forfatterens syn er kritikkverdige, avsluttes
notatet slik: "Det bes om at ledelsen vurderer å diskutere
ovennevnte problemstillinger med direktoratet, eventuelt informere
departementet. (Jeg har god grunn til å tro at departementet
ikke er informert om direktoratets praksis på dette punkt.)"
I brev 13. mars 2006 fra Utlendingsdirektoratet
til Arbeids- og inkluderingsdepartementet gir direktoratet uttrykk
for at de vedtakene som er truffet er gyldige, selv om de ikke skulle
være i samsvar med de politiske signaler som departementet
har gitt.
Departementet følte åpenbart
et behov for å få avklart enkelte av de rettslige
spørsmålene som saken reiste, og skrev samme dag
et brev til Justisdepartementets lovavdeling. Bestillingen er utformet
slik:
"Spørsmålet vi nå ønsker
belyst av Lovavdelingen er om en slik praktisering av § 8
annet ledd er et forhold som kan tilsi at vedtakene er ugyldige.
Vi har lagt til grunn at terskelen for dette er svært høy
når det gjelder tillatelser gitt i medhold av en skjønnsmessig
bestemmelse, men ønsker likevel lovavdelingens vurdering
av dette.
Videre ber vi Lovavdelingen vurdere om det
vil være hindringer i vegen for at departementet ved fornyelse av
tillatelsene som er gitt i medhold av § 8 annet
ledd, instruerer UDI i tolkning av § 8 annet ledd,
med formål at søknadene ikke fornyes."
Lovavdelingens svar kom i brev 21. mars
2006. Når det gjelder spørsmålet om vedtakene
er gyldige, drøftes først rettskildebildet i tilknytning
til utlendingsloven § 8 annet ledd. Dernest drøftes
de aktuelle sakene slik:
"Lovavdelingen har ikke sett UDIs avgjørelser
i de konkrete sakene. I et internt notat om retningslinjer, praksis
og rutiner i MUF-sakene utarbeidet i oktober 2005, har UDI gitt
følgende eksempler på sterke menneskelige hensyn
som kan komme i betraktning i disse sakene:– søkeren tjener ikke så mye
som 70 kr timen, og jobber kun deltid,
– søkeren har mistet
arbeidet fordi UDI ikke ga midlertidig arbeidstillatelse da praksis
var slik, slik at søkeren uforskyldt ikke var i jobb på det
tidspunkt som skal legges til grunn etter den midlertidige forskriften § 2,
– søkeren er blitt syk
og har ikke lenger mulighet til å jobbe,
– søkeren har aleneomsorg
for barn,
– søkeren er ufør,
– søkeren er en eldre
person eller kvinne som det er urimelig å forvente at skal
jobbe
Videre har UDI i notatet gitt
følgende generelle retningslinjer for vurderingen av sterke
menneskelige hensyn:
"Det er vesentlig i
vurderingen av hvorvidt en søker skal gis tillatelse etter
8 2. ledd, er å se på vedkommendes vilje og evne
til å arbeide for å forsørge seg selv,
og hvorvidt han uforskyldt har kommet i en situasjon hvor dette
ikke lar seg gjøre. Det kan også gis tillatelse
hvis søkeren har vært i et langvarig arbeidsforhold
tidligere og fremlegger nå tilbud om jobb hvis han får
arbeidstillatelse.
Et annet forhold som er viktig
i vurderingen, er hvorvidt søkeren har familie som har
kommet til Norge i ettertid og som har opparbeidet seg tilknytning
til riket, særlig gjennom barna."
Verken
forarbeidene eller praksis gir etter vår oppfatning grunnlag
for å utelukke de typer hensyn som er nevnt i kulepunktene
foran.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet gir uttrykk for
at UDI ved å innvilge søknadene etter § 8
annet ledd i de tilfellene der søkeren falt utenfor vilkårene
i den midlertidige forskriften § 2, har handlet
i strid med intensjonene bak forskriften og klare politiske signaler. UDI
har selv gitt uttrykk for at det skal legges en liberal praksis
til grunn når det gjelder vurderingen av utlendingsloven § 8
annet ledd i disse sakene er. Det er således enighet om
at man befinner seg i den nedre del av sjiktet for hvilke tilfeller
bestemmelsen omfatter. Vi finner altså likevel at de hensyn
UDI har lagt vekt på, og som det er redegjort for foran,
er lovlige i en vurdering etter utlendingsloven § 8
annet ledd. Vi kan, på grunnlag av de redegjørelsene
vi har mottatt, heller ikke se at de helhetsvurderingene som er
foretatt, er av en slik karakter at vedtakene kan sies å ligge
utenfor de skranker for UDI"s kompetanse som § 8
annet ledd eventuelt måtte oppstille, idet disse skrankene
i alle fall er beskjedne. Det er derfor ikke grunnlag for å fastslå at
UDI har gått utenfor sin kompetanse, og at vedtakene av
den grunn skulle være ugyldige."
Slik uttalelsen er utformet, ser det ut til
at Lovavdelingen har nøyd seg med å undersøke
om de aktuelle hensynene er lovlige under den skjønnsutøvelsen
som utlendingsloven § 8 annet ledd åpner
for. Den drøfter ikke om Utlendingsdirektoratet tolkning
av uttrykket "sterke menneskelige hensyn" var for lempelig, eller om
det aktuelle hensynene var tillagt for stor vekt.
Når det gjelder spørsmålet
om departementet kan instruere Utlendingsdirektoratet om behandlingen
av saker som ennå ikke er avgjort, besvares det bekreftende
av Lovavdelingen:
"Når det gjelder muligheten for å gi
en ny instruks med virkning for de saker som ennå ikke
er avgjort, har UDI i brev til Arbeids- og inkluderingsdepartementet 13.
mars 2006 opplyst at av de 858 søknader om arbeidstillatelse
etter midlertidig forskrift som er kommet inn, er 39 saker fortsatt
ikke ferdigbehandlet. Dersom en instruks om skjønnsutøvelsen
ved vurderingen etter § 8 annet ledd gis anvendelse
også på disse sakene, vil det kunne innebære
en forskjellsbehandling av disse søkerne i forhold til
søkere som allerede er innvilget arbeidstillatelse i medhold
av bestemmelsen. Det må likevel legges til grunn at dette
ikke i seg selv avskjærer forvaltningen fra en generell
praksisomlegging med virkning for søknader som er kommet
inn, men som ikke er ferdigbehandlet.
Departementet
har, i samsvar med utlendingsloven § 38, adgang
til å instruere UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse
når det gjelder anvendelsen av utlendingsloven § 8
annet ledd på søknader om arbeidstillatelse etter
den midlertidige forskriften § 2 og på søknader
om fornyelse av slik tillatelse."
Det siste spørsmålet som Lovavdelingen
tok stilling til, var om den midlertidige forskriften kunne anses som
en instruks, og om det i så fall får følger
for vedtakenes gyldighet. Begge disse spørsmålene
blir besvart benektende:
"Det gjenstående spørsmålet
er om den midlertidige forskriften slik den lyder etter endringsforskriften 15. juni
2005 nr. 671, eventuelt tolket i lys av høringsbrevet,
kan anses som en instruks til UDI om hvordan vilkåret "sterke
menneskelige hensyn" i utlendingsloven § 8 annet
ledd skal tolkes og anvendes i forbindelse med søknader
fra irakere som tidligere har hatt midlertidig og begrenset arbeidstillatelse.
Som
det går frem av punkt 1 ovenfor, setter forskriften klare
vilkår for når arbeidstillatelse skal gis. Forskriften
innebar en oppmykning av de alminnelige kravene for å få oppholdstillatelse,
basert på denne gruppens helt spesielle bakgrunn og situasjon.
Det er i høringsbrevet 13. april 2005 fremhevet
at det "er signalisert fra en rekke arbeidsgivere at arbeidstakere
som tilhører denne gruppen gjør en svært
viktig jobb som ikke lett kan fylles av andre". Videre er det i
høringsbrevet uttalt at
"i og med
at tillatelsene utelukkende vil knyttes opp mot et arbeidsforhold
i Norge, vil tillatelser til denne gruppen ikke medføre
en utgiftspost eller belastning for det norske samfunnet".
Det
fremgår således tydelig av høringsbrevet
at det har vært en forutsetning at arbeidstillatelse utelukkende
skulle gis til irakere som var i arbeid på de fastsatte
datoer og ellers tilfredsstilte vilkårene i forskriften.
Samtidig
har alle som søker en arbeids- eller oppholdstillatelse,
krav på en vurdering i medhold av utlendingsloven § 8
annet ledd. Det er verken i forskriften eller i høringsbrevet
gitt føringer for praktiseringen av kriteriet "sterke menneskelige
hensyn" i § 8 annet ledd for de tilfeller der
en søker faller utenfor vilkårene i forskriften § 2.
Arbeids- og inkluderingsdepartementet har også uttalt at
utgangspunktet har vært at § 8 annet
ledd kunne vurderes subsidiært i disse sakene, med den
begrensning som følger av forskriften § 1.
Vilkåret
om at søkerens arbeidsforhold må være påbegynt
1. april 2005, er i høringsbrevet begrunnet i behovet for å unngå at
det etableres arbeidsforhold som ikke er reelle. Spørsmål
knyttet til søkere som uforskyldt ikke tilfredsstiller
kravene til arbeidsforhold på grunn av sykdom eller lignende,
er ikke behandlet i høringsbrevet.
På denne
bakgrunn er det etter vår oppfatning ikke naturlig å anse
forskriften som også å være en instruks til
UDI om behandlingen av søknader etter utlendingsloven § 8
annet ledd der søkeren ikke tilfredsstiller vilkårene
i forskriften § 2. Det faktum at det er gitt en
forskriftsbestemmelse med vilkår som gir lite rom for skjønn,
kan ikke i seg selv innebære en innskrenkning i UDIs skjønnskompetanse
ved anvendelsen av en helt annen bestemmelse, her utlendingsloven § 8
annet ledd. Dersom departementet hadde ønsket å gi
en instruks om anvendelsen av § 8 annet ledd,
måtte det ha kommet klarere til uttrykk.
Vi
vil for øvrig tilføye at selv om forskriften hadde vært å anse
som en instruks vedrørende anvendelsen av utlendingsloven § 8
annet ledd, er utgangspunktet at en instruks bare innebærer
en plikt for UDI til å rette seg etter instruksen, men
ingen begrensning i kompetansen som følger av lovgrunnlaget.
Brudd på instrukser om innholdet av vedtak medfører
som hovedregel ikke at vedtak som er fattet i strid med instruksen,
kan kjennes ugyldige. Selv om det hadde foreligget en instruks, ville
vedtakenes gyldighet bero på om UDI har holdt seg innenfor
sin kompetanse etter utlendingsloven § 8 annet
ledd.
Utlendingsloven § 8 annet
ledd har følgende ordlyd:
"Når sterke menneskelige hensyn taler for
det, eller når utlendingen har særlig tilknytning
til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv
om vilkårene ikke er oppfylt. Kongen kan fastsette nærmere regler
ved forskrift."
Denne bestemmelsen gir utlendingsmyndighetene
en skjønnsmessig adgang til å gi arbeids- eller
oppholdstillatelse der vilkårene etter bestemmelsens første
ledd ikke er oppfylt. I utlendingsforskriften §§ 21
og 24 er fastsatt særlige regler om hvem som hhv. skal
og kan gis tillatelse etter utlendingsloven § 8
annet ledd, men det fremgår klart av forskriften at disse
bestemmelsene ikke er uttømmende, jf. utlendingsforskriften § 21 tredje
og femte ledd og § 24 annet ledd. En søknad
som ikke oppfyller ett eller flere av vilkårene i forskriften, slik
tilfelle var i de 197 sakene, kan dermed innvilges innenfor rammen
av utlendingsloven § 8 annet ledd. Kommisjonen
finner det klart at heller ikke den midlertidige forskriften stenger
for det.1
Det er i utgangspunktet overlatt til forvaltningens
frie skjønn å avgjøre om en søknad
skal innvilges eller ikke. Adgangen til å innvilge søknader
på dette grunnlaget er imidlertid ikke helt fri. Tillatelse
kan bare gis der det forligger "sterke menneskelige hensyn" eller der
utlendingen har "særlig tilknytning til riket". Det er imidlertid
ikke uten videre klart om disse kriteriene er vilkår som
må være oppfylt før tillatelse kan gis,
eller om det bare er tale om retningslinjer
for skjønnsutøvelsen. Selv om den praktiske
forskjellen mellom disse to synsvinklene ikke bør overdrives,
er spørsmålet ikke uten rettslig betydning.
Lovens ordlyd trekker i retning av at kriteriet
"sterke menneskelig hensyn" - som er det aktuelle alternativet i
denne saken - er et vilkår som må være
oppfylt før en søknad kan innvilges, og den midlertidige
forskriften bygger uttrykkelig på samme forutsetning. Selv
om det språklig sett er det mulig å tolke loven
slik at kompetansen i utgangspunktet ikke er betinget av at bestemte vilkår
må foreligge, er den ikke tolket slik i rettspraksis. I
Rt. 1997 s. 1784, som gjaldt spørsmålet om en bosettingstillatelse
var bortfalt som følge av langvarig opphold utenfor riket,
ble således kriteriet "sterke menneskelige hensyn" omtalt
som "[d]et annet vilkår for oppholdstillatelse
på humanitært grunnlag". Praksis fra Utlendingsnemnda
trekker i samme retning. Granskingskommisjonen legger etter dette
til grunn at det her er tale om et vilkår som må være
oppfylt før en tillatelse kan innvilges på diskresjonært
grunnlag. At vilkåret er svært skjønnsmessig,
er en annen sak.
Når det gjelder tolkingen av
uttrykket "sterke menneskelig hensyn" gir loven beskjeden veiledning,
men indikerer iallfall at det skal atskillig til før vilkåret
er oppfylt. Det er ikke tilstrekkelig at rimelighetsgrunner taler
for å innvilge søknaden. En slik tolkning har
en viss støtte i lovens forarbeider, hvor bakgrunnen for bestemmelsen
beskrives slik:
"Det gir seg selv at det ikke er mulig å gi
humanitært begrunnede rettsregler som er uttømmende
i den forstand at de vil ivareta alle humanitære hensyn
som kan tenkes å foreligge på et område.
Uansett hvilket innhold man gir flyktningereglene, kan man derfor
ikke slå seg til ro med at man alltid vil handle humanitært hvis
man følger dem. Regler av denne art gis for å ivareta
humanitære hensyn og ikke for å sette grenser
for dem. At en utlending ikke er flyktning, bør derfor
ikke være til hinder for at han helt eller delvis kan behandles som
om han er det. På samme vis er det med utlendinger i sin
alminnelighet; selv om reglene tilsier at de ikke skal gis oppholdstillatelse,
bør det ikke medføre avslag når dette
vil virke urimelig eller umenneskelig. Det må både
i forhold til utlendinger i sin alminnelighet og utlendinger i en
flyktningeliknende situasjon være plass for å ta
humanitære hensyn og foreta rimelighetsoverveielser ved
et skjønn som ikke bindes av loven. Fremmedkontrollmyndighetene
vil aldri være avskåret fra å utøve
slik ("diskresjonær") myndighet til gunst
for partene. Det vil derfor være rettslig unødvendig å gi
en lovhjemmel om dette. Av prinsipielle grunner bør imidlertid
behovet for at deres myndighet utøves på denne
måten komme til uttrykk i loven. Dette bør skje
i en lovbestemmelse som gjelder for alle utlendinger som kan gjøre
gjeldende sterke menneskelige hensyn for at de skal tillates å ta
opphold i riket, enten deres situasjon minner om flyktningenes eller
om vanlige innvandreres."2
Disse uttalelsene må imidlertid tolkes
på bakgrunn av at Fremmedlovutvalgets lovutkast var utformet annerledes
enn dagens bestemmelse. Utkastet lød slik: "Oppholdstillatelse
kan gis uavhengig av reglene i §§ 10
og 11. Det skal legges vekt på om utlendingen har særlig
tilknytning til riket eller om særlig sterke menneskelige
hensyn taler for det."
I spesialmerknadene ble uttrykket "særlig
sterke menneskelige hensyn" omtalt slik:
"Det annet uttrykk som er foreslått brukt, "særlig sterke
menneskelige hensyn", er vesentlig mer skjønnspreget [enn
uttrykket "særlig tilknytning til riket"],
og vil måtte omfatte en uensartet gruppe av tilfelle. Allerede
under den nåværende lov foreligger det en relativt rikholdig
praksis hvor slike hensyn ikke bare har ført til at en
søknad er blitt realitetsbehandlet, men også blitt innvilget.
Det er ikke ment at den uttrykkelige lovfestingen av "særlig
sterke menneskelige hensyn" skal innebære noen
forandring av betydning av gjeldende rett. Som eksempler på slike
menneskelige hensyn kan nevnes at avslag vil ramme uforholdsmessig
hardt fordi søkeren med grunn har trodd at oppholdstillatelse ville
bli gitt og i mellomtiden er kommet i en uholdbar situasjon, f eks
er blitt utnyttet, er kommet i en hjelpeløs tilstand, eller
vil bli utsatt for alvorlig forfølgelse eller lidelse i
et annet land om opphold avslås."
Det ble videre forutsatt at bestemmelsen skulle anvendes
"med stor forsiktighet", men også denne forutsetningen
knytter seg naturligvis til det fremsatte lovforslaget.3
I departementets endelige lovforslag ble kriteriet "særlig
sterke menneskelige hensyn" endret til "sterke menneskelige hensyn"
uten nærmere begrunnelse. Departementet nøyer
seg med å angi at "sterke menneskelige hensyn" kan foreligge
"når det gjelder utlending som påberoper seg å være
vernet etter § 15 første ledd, men som
ikke gis medhold i dette".4
Det nærmere innholdet av uttrykket
"sterke menneskelige hensyn" er i liten utstrekning avklart i praksis
fra Høyesterett. I en upublisert dom fra Borgarting lagmannsrett
(LB-2005-5421) tolkes uttrykket slik:
"Bestemmelsen er ment som en "sikkerhetsventil" for konkrete
tilfeller som ikke omfattes av andre forhold som vil gi grunnlag
for opphold her i landet etter for eksempel bestemmelsene om asyl.
Som hovedregel refererer "sterke menneskelige hensyn" seg
søkerens situasjon - herunder helsesituasjon - og det må skje
en konkret vurdering. Det vil imidlertid også kunne legges vekt
på hensyn tilknyttet andre enn søkeren, fortrinnsvis
dennes familiemedlemmer. Sentralt i vurderingen vil være
forholdene for personer i tilsvarende situasjon i søkerens
hjemland. Det kan ikke kreves en like bra situasjon i hjemlandet
som her i Norge for at streke menneskelige hensyn ikke skal anses å foreligge.
Men forholdene i hjemlandet må være over et visst
kvalitetsmessig minimum. Det vises blant annet til Runa Bunæs m
fl: Utlendingsrett, side 164-165."
Denne tolkingen er for øvrig i samsvar
med det syn som kommer til uttrykk i St.meld. nr. 17 (2000-2001) Asyl-
og flyktningpolitikken i Noreg s. 35, hvor det er gitt en beskrivelse
av hvilke hensyn som kan komme i betraktning i vurderingen av om
det foreligger sterke menneskelige hensyn:
"Sterke menneskelege omsyn i utlendingslova § 8 andre
ledd femner om eit vidt spekter av grunnar. I nokre tilfelle er årsaka
til at ein asylsøkjar får arbeids- eller opphaldsløyve
at dei blir gitt vern utan at dei fyllar vilkåra for å få asyl,
jf. utlendingslova § 15. Det kan òg mellom
anna vere at dei generelle tryggleiksforholda i heimlandet til asylsøkjaren
er særs vanskelege. Andre grunnar kan vere alvorlege helseproblem.
Omsyn til barn er alltid eit viktig moment i vurderinga. Ei rad ulike
velferdsomsyn vil vere relevante, og det blir gjort ei brei vurdering
av dei ulike omsyna, som aleine eller saman med andre omsyn kan
vere avgjerande for om opphaldsløyve på humanitært
grunnlag blir gitt."
Kommisjonen går så over til
spørsmålet om Utlendingsdirektoratet ved subsumsjonen sto fritt å avgjøre om
de aktuelle søknadene oppfylte vilkåret "sterke menneskelige
hensyn". I prinsippet må dette bero på en tolkning
av utlendingsloven § 8 annet ledd.
Forvaltningens subsumsjon er som hovedregel underlagt
alminnelige rettskildeprinsipper, og er normalt omfattet av domstolenes
prøvelsesrett. I Rt. 1995 s. 1427 uttrykte flertallet på tre
dommere dette slik: "Om de lovbestemte vilkår for en forvaltningsavgjørelse
er til stede, må domstolene kunne prøve fullt
ut, dersom det ikke er sikre holdepunkter for noe annet." Men det
forekommer også at subsumsjonen er overlatt til forvaltningen.
Noen ganger gir loven selv holdepunkter for en slik løsning,
og lar det være avgjørende hva forvaltningen "finner",
"anser" eller "avgjør". I andre tilfeller inneholder loven
uttrykk av en slik innholdsmessig karakter at retten av den grunn
avstår fra å prøve subsumsjonen. Det
vil kunne være tilfelle der det er tale om vurderinger
av utpreget politisk karakter, eller som i særlig grad
forutsetter teknisk ekspertkunnskap.
Utlendingsloven § 8 annet
ledd gir ikke selv direkte uttrykk for at domstolskontrollen med
subsumsjonen skal være avskåret. Når
det gjelder kriteriet "sterke menneskelige hensyn", gir det anvisning
på en bred helhetsvurdering av søkerens konkrete
situasjon. Det vil et stykke på vei bero på en
politisk vurdering hvor terskelen skal legges, og det taler for
at subsumsjonen bør være unntatt fra domstolskontroll.
I Rt. 1997 s. 1784, som riktignok gjaldt kriteriet "særlig
tilknytning til riket", uttalte flertallet (på s. 1795)
at "en avgjørelse om oppholdstillatelse på humanitært
grunnlag ligger innenfor forvaltningens frie skjønn og
er i utgangspunktet unndratt domstolenes prøvelsesrett".
Det er imidlertid ikke uten videre klart om denne uttalelsen knytter
seg til subsumsjonsskjønnet eller til det såkalte kan-skjønnet.
I Rt. 2003 s. 1287 kom spørsmålet
opp på ny, i en kjennelse som gjaldt et utsatt kjæremål
over avgjørelse av begjæring om midlertidig forføyning
med krav om utsatt iverksettelse av vedtak om tilbakesendelse. Retten
måtte i den forbindelse ta stilling til om det underliggende
avslaget på oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8
annet ledd var gyldig. Om prøvelsesretten uttalte Kjæremålsutvalget
følgende (i avsnitt 24):
"Spørsmålet i denne saken er om
familien A skal gis rett til opphold etter utlendingsloven § 8
annet ledd fordi "sterke menneskelige hensyn taler for
det ". Domstolene vil i slike saker kunne prøve
hva som er vurderingstemaet etter § 8 annet ledd,
men den konkrete avgjørelse av hvorvidt oppholdstillatelse
skal gis, hører under forvaltningens frie skjønn,
se Rt-1997-1784 på side 1795. Denne vurderingen kan bare
prøves i samsvar med de alminnelige regler om domstolskontroll med
forvaltningens frie skjønn."
Kjæremålsutvalget sluttet
seg deretter til følgende oppsummering i lagmannsrettens
dom (avsnitt 25):
"Lagmannsretten finner grunn til å presisere
at domstolene, ved den prejudisielle prøvelse av vedtakets gyldighet,
ikke har kompetanse til å sette seg i forvaltningens sted
og overprøve om det i saken foreligger sterke menneskelige
hensyn. Avgjørelsen av en søknad om oppholdstillatelse
på humanitært grunnlag ligger innenfor forvaltningens
frie skjønn og er i utgangspunktet unndratt domstolenes
prøvingsrett. Det skal etter rettspraksis svært
mye til for å sette et forvaltningsvedtak til side alene
på det grunnlag at vedtaket er urimelig. Dette kan bare
skje hvis vedtaket er så kvalifisert (grovt) urimelig,
at det må anses ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige
regler, jf blant annet Rt-1997-1784."
Granskingskommisjonen legger etter dette til
grunn at subsumsjonen i tilknytning til utlendingsloven § 8 annet
ledd er overlatt til Utlendingsdirektoratets vurderingsfrihet, innenfor
de alminnelige rammer for forvaltningens skjønnsutøvelse.
Både når det gjelder subsumsjonsskjønnet
og det såkalte kan-skjønnet, oppstår
det spørsmål om hvilke hensyn
som kunne tillegges vekt ved avgjørelsen. Man må her
skille mellom situasjonen før og etter den midlertidige
forskriften.
Forut for den midlertidige forskriften måtte
dette spørsmålet i hovedsak løses gjennom
en tolking av utlendingsloven § 8 annet ledd.
Utlendingsdirektoratet måtte da kunne legge vekt på forholdene
i hjemlandet, helsemessige forhold og hensynet til eventuelle barn. Også graden
av tilknytning til det norske samfunnet ville på dette
tidspunktet kunne spille inn.
Den midlertidige forskriften trådte
i kraft 15. mars 2005. Det fremgår av forskriften § 1
at tilknytning til riket som irakere har opparbeidet seg gjennom
midlertidige og begrensede tillatelser, ikke skal tillegges vekt ved
vurderingen av om det foreligger en "særlig tilknytning
til riket" etter lovens § 8 annet ledd. Forskriften
begrenser utvilsomt kretsen av lovlige hensyn i tilknytning til
dette vilkåret. Spørsmålet er om forskriften også får betydning for
hvilke momenter det lovlig kan legges vekt på ved vurderingen
av om det foreligger "sterke menneskelige hensyn".
I tolkingsuttalelsen fra Justisdepartementets
lovavdeling ble det lagt til grunn at det "verken i forskriften
eller i høringsbrevet [var] gitt føringer
for praktiseringen av kriteriet "sterke menneskelige hensyn" i § 8
annet ledd for de tilfeller der en søker faller utenfor
vilkårene i forskriften § 2". Kommisjonen
er enig i at forskriftens ordlyd gir holdepunkter for å anta
at den utelukkende retter seg mot vurderingen av om det i en konkret
sak foreligger "særlig tilknytning til riket". Samtidig
må det tas i betraktning at de to kriteriene "særlig
tilknytning til riket" og "sterke menneskelige hensyn" delvis er
overlappende. Jo sterkere tilknytning en søker har til
riket, desto sterkere menneskelige hensyn taler for å la
ham bli. Når forskriften § 1 angir at
det ikke skal legges vekt på den tilknytning til riket
som irakere har opparbeidet seg gjennom midlertidige og begrensede
tillatelser ved vurderingen av om det foreligger "særlig
tilknytning til riket", taler forskriftens formål med styrke
for at den må tolkes slik det heller ikke være
adgang til å ta hensyn til dette ved vurderingen av om
det foreligger "sterke menneskelige hensyn". I motsatt fall vil
forskriften § 1 kunne undermineres fullstendig.
Kommisjonen nevner for ordens skyld at den midlertidige forskriften
var bindende for Utlendingsdirektoratet også i den perioden hvor
departementets instruksjonsmyndighet var begrenset, jf. punkt 4.2
nedenfor.
Et spørsmål for seg er hvilke
hensyn som etter dette ble utillatelige. At den tilknytningen som
springer ut av selve tidsforløpet ikke lengre skulle tillegges
vekt, er klart nok. Man måtte derfor i utgangspunktet se
bort fra de bånd som var knyttet gjennom oppholdet i Norge. Mer
tvilsomt er det om Utlendingsdirektoratet også ble avskåret
fra å trekke inn andre forhold som skrev seg fra det aktuelle
tidsrommet, for eksempel alvorlig sykdom eller endringer av sikkerhetssituasjonen
i hjemlandet. Etter kommisjonens syn måtte det også etter vedtakelsen
av forskriften være tillatt å legge vekt på slike
forhold. Om de hver for seg eller i sum var tilstrekkelige til å oppfylle
lovens krav, er imidlertid et annet spørsmål.
I advokat Hagens brev 16. mai 2006
uttales det:
"Å legge til grunn at forskriften begrenset
UDI"s handlingsrom til å vurdere hvem som fylte
vilkårene etter forskriftens § 2, og
at dette er en klart uttrykt intensjon fra departementets side,
er ikke overensstemmende med departementets egne utsagn i høringsbrevet
og selve forskriftsdokumentet. Dertil kommer at en slik intensjon
ville satt UDI i en umulig posisjon, da et så begrenset
skjønns- og handlingsrom ikke ville vært i overensstemmelse
med utlendingslovens § 8 annet ledd, da det i
praksis skulle medført at de som ikke fylte betingelsen
for å arbeide skulle bli ekskludert fra å få sin
søknad behandlet og bli sendt ut av landet. Granskingskommisjonens
vurdering av utlendingsloven § 8 annet ledd har
ikke støtte i annet kvalifisert juridisk miljø.
Jeg viser i denne sammenheng til uttalelser fra Lovavdelingen, Advokatforeningens
lovutvalg for asyl- og utlendingsrett og fra NOAS.
[…]
Med
de begrensninger som følger av forskriftens § 1 om
botid, er det således ingen ting i forskriften som skulle
tilsi at UDI ikke skulle fortsette tidligere innarbeidet praksis
for behandling av disse søknadene § 8 annet
ledd. Det forhold at departementet med virkning fra 27. juni 2005
vedtok endringer i denne midlertidige forskriften med tilføyelse
av en ny § 2 som åpnet for utvidet adgang
til å få arbeidstillatelse i Norge, kan ikke oppfattes
som at søknader som ikke fyller vilkårene etter
denne bestemmelse ikke skal innvilges. Tvert i mot tilsier en enhetlig
forståelse av forskriften at det må gis en helhetlig
og forsvarlig behandling ut fra hele forskriften av lovens § 8
annet ledd. Dette må også gjelde for de søkere
sin søkte med utgangspunkt i forskriftens § 2,
men ikke fikk medhold etter denne bestemmelse. Å utelukke
disse fra en vurdering etter lovens øvrige kriterier ville
innebære en ulovlig forskjellsbehandling."
Kommisjonen er som nevnt ovenfor enig i at den midlertidige
forskriften § 2 ikke stenger for en vurdering
etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Kommisjonen
er ikke enig i at den midlertidige forskriften ikke begrenser kretsen
av lovlige hensyn i relasjon til utlendingsloven § 8
annet ledd, og viser om dette til drøftelsen ovenfor.
Styringsforholdene i utlendingsforvaltningen
har gjennomgått flere endringer i den perioden som omfattes
av granskingskommisjonens mandat. Ved gjennomgåelsen av
forholdet mellom direktoratet og departementet, faller utviklingen
naturlig i tre faser:
I tiden frem til 1. januar 2001 hadde ansvarlig fagdepartement
på vanlig måte full instruksjonsmyndighet over
Utlendingsdirektoratet, også i enkeltsaker. Dette fremgikk
ikke uttrykkelig av utlendingsloven, men fulgte av Grunnloven § 3
og konstitusjonell sedvanerett.
Neste fase er perioden
fra 1. januar 2001 til 9. september 2005. I lov 30. april
1999 nr. 22 om endringer i utlendingsloven og enkelte andre lover
(klagenemnd for utlendingssaker m.v.) ble departementets instruksjonsmyndighet
begrenset gjennom endringen av utledningsloven § 38.
Lovendringen hadde sammenheng med opprettelsen av Utlendingsnemnda.
I Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 16-17 begrunnes endringen slik:
"Utlendingsloven regulerer et meget viktig saksområde.
Den politiske styringen har tilsvarende stor betydning. En kan lett
få inntrykk av at den politiske styringen med feltet dreier
seg om å gripe inn i den enkelte sak fordi det stort sett
er enkeltsakene som omtales i media og fordi også den mer
generelle debatten som regel tar utgangspunkt i en enkelt avgjørelse. Avgjørelsene
er imidlertid en følge av et regelverk, tidligere praksis
og hensynet til likebehandling. Dette gjelder også i saker
der vedtaket beror på skjønnsmessige kriterier.
Etter
departementets oppfatning vil det være uforenlig med opprettelsen
av en frittstående klagenemnd å beholde den samme
muligheten til politisk styring med enkeltsakene på utlendingsfeltet
som en har i dag. Dersom en først oppretter en nemnd, ligger
det implisitt i ordningen at både lovtolking, skjønnsutøvelse
og avgjørelsen av enkeltsaker bør overlates til
nemnden. I tillegg til at det ville være uholdbart for
nemnden å måtte rette seg etter politiske instrukser
om dette, ville det være uholdbart at justisministeren
skulle ha myndighet til å gripe inn på disse områdene.
Departementet foreslår at hovedregelen skal være
at nemnden verken skal kunne instrueres om lovtolking, skjønnsutøvelse eller
avgjørelsen av enkeltsaker.
Ovenstående
innebærer at den politiske styringen med utlendingsfeltet
må skje gjennom lov og forskrift. Dersom departementet
er uenig i nemndens vedtak, må det ta skritt til å få endret
loven og/eller forskriften, f.eks. i retning av å gjøre
en uklar lovtekst klarere eller et skjønnsmessig kriterium
snevrere.
Det kan hevdes at dette stiller seg annerledes
overfor Utlendingsdirektoratet. Det er underlagt departementet og
kan i dag instrueres både om lovtolking, skjønnsutøvelse
og avgjørelsen av enkeltsaker. Mens dette er logisk når
departementet er klageorgan for direktoratets vedtak, blir situasjonen
imidlertid en annen når det er Utlendingsnemnden som er
klageinstans. F.eks. ville motstridende signaler fra departementet
og nemnden skape problemer. En slik situasjon ville bl.a. oppstå dersom
departementet instruerte direktoratet om en bestemt lovtolking eller
skjønnsutøvelse, eller om å avslå en
bestemt søknad, mens nemnden kom til et annet resultat
i klageomgangen, idet den ikke ville være bundet av en
slik instruks. En ville også kunne risikere at nemnden
likevel følte seg bundet av instruksen, eller ihvertfall
at det oppsto mistanke om det.
På denne bakgrunn
er departementet kommet til at hovedregelen bør være
at heller ikke Utlendingsdirektoratet kan instrueres om lovtolking,
skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av
enkeltsaker.
Hovedregelen bør imidlertid
kunne fravikes overfor begge instanser når hensynet til
rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn er inne i bildet.
Dette er hensyn der politiske avveininger står sentralt.
Departementet bør derfor kunne instruere både
om lovtolking, skjønnsutøvelse og avgjørelsen
av slike enkeltsaker. Disse hensynene, som er aktuelle i meget få saker,
er kjente begreper i utlendingsloven. Rikets sikkerhet er nevnt
i §§ 15, 17, 27, 29, 30, 57 og 58 foruten
i § 43, som har overskriften Særregler
av hensyn til rikets sikkerhet m.v. Utenrikspolitiske hensyn er
nevnt bare i § 43 og er uhyre sjelden brukt. I
forskriftens § 106 siste ledd er det gitt hjemmel
til å avslå visumsøknader av utenrikspolitiske
hensyn."
Etter lovendringen, som trådte i kraft
1. januar 2001, lød utlendingsloven § 38
første og annet ledd slik:
"Departementet kan instruere om lovtolking og skjønnsutøvelse
når det gjelder hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske
hensyn, og om avgjørelsen av enkeltsak som innbefatter
slike hensyn. For øvrig kan departementet verken instruere
om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen
av enkeltsaker.
Departementet kan instruere om prioritering
av saker."
I denne fasen var departementet i det vesentlige avskåret
fra å gi instrukser om forståelsen av bl.a. utlendingsloven § 8
annet ledd, både generelt og i enkeltsaker. Eventuelle
styringssignaler om dette måtte derfor, i den utstrekning
de skulle være rettslig bindende for direktoratet, gis
i lov eller forskrift.
Tredje og siste fase er tiden
etter 9. september 2005, som
er det tidspunktet lov 10. juni 2005 nr. 50 om endringer
i utlendingsloven m.m. (styringsforhold på utlendingsfeltet)
trådte i kraft. Utlendingsloven § 38 ble
da endret på ny, og bestemmelsens første og tredje ledd
lyder i dag slik:
"Departementet kan ikke instruere om avgjørelsen
av enkeltsaker. Departementet kan heller ikke instruere Utlendingsnemnda
om lovtolking eller skjønnsutøvelse.
Departementet kan instruere om prioritering av saker.
[…]
For å ivareta
hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn kan
departementet instruere uavhengig av begrensningene i første
ledd. Kongen i statsråd er klageinstans i saker som omfattes
av slike instrukser om lovtolking, skjønnsutøvelse
eller avgjørelsen av enkeltsaker."
Gjennom denne lovendringen ble departementets instruksjonsmyndighet
utvidet i forhold til lovendringen fra 1999, og det har nå adgang
til å gi Utlendingsdirektoratet generelle instrukser om
lovtolking og skjønnsutøvelse. I saker om rikets
sikkerhet eller som for øvrig berører utenrikspolitiske
hensyn, kan departementet dessuten gi instrukser om behandlingen
av enkeltsaker. Bakgrunnen for lovendringen var først og fremst ønsket
om mer smidige styringsmuligheter enn det den forrige lovendringen
la opp til, jf. Ot. prp. nr. 31 (2004-2005) s. 14:
"Det fremstår uansett som lite hensiktsmessig
at departementet skal være tvunget til å endre
loven eller forskriften for å styre praksis i en annen
retning, når hjemmelsgrunnlaget er tilstrekkelig, men departementet
f.eks. er uenig i tolkningen av regelverket, eller mener at et tolkningsalternativ
er å foretrekke fremfor et annet, eller søker å skape
en mer ensartet praksis."
Loven inneholder ikke regler som pålegger
direktoratet å rapportere om sin praksis til departementet. Slike
bestemmelser ble imidlertid gitt av departementet i brev 24. juni
2002 til direktoratet. Bakgrunnen for brevet var noen enkeltsaker
der direktoratet hadde truffet vedtak som departementet ikke var
enig i. Brevet inneholdt en instruks for hvordan direktoratet skal
rapportere til departementet om enkeltsaker. Departementets hjemmel
til instruere direktoratet om dette følger etter granskingskommisjonens
oppfatning av den generelle instruksjonsmyndighet for et departement over
et direktorat. Utlendingsloven § 38 unntar bare avgjørelsen av enkeltsaker fra
instruksjonsmyndigheten.
Departementet skiller i brevet mellom saker
der departementet har instruksjonsmyndighet og saker der departementet
ikke har instruksjonsmyndighet. Når direktoratet har saker
til behandling som ligger innenfor et område hvor departementet
har instruksjonsmyndighet sier brevet at det er viktig at departementet
blir orientert før vedtak treffes. For saker der departementet ikke
har instruksjonsmyndighet sier brevet at "det i utgangspunktet ikke
innføres noen rutiner for informasjon til departementet".
Men så fortsetter departementet:
"Det har imidlertid vist seg et behov for at
departementet blir orientert om enkelte kontroversielle saker umiddelbart etter at et vedtak er fattet.
Dette kan typisk gjelde saker av stor politisk eller økonomisk
betydning eller saker som kan være støtende for
den alminnelige rettsoppfatningen, for eksempel tilfeller der det
gis oppholdstillatelse til personer som har begått alvorlige kriminelle
handlinger."
Departementet følger opp og utvider
rapporteringsplikten i tildelingsbrevet for statsbudsjettet 2003
i brev av 20. januar 2003. Departementet sier her: "Der
ikke annet er sagt, legger departementet til grunn at UDIs løpende
virksomhet videreføres. Videre legges det opp til at endringer
og/eller informasjon som er viktig for politikkutforming,
regelverksutvikling eller måloppnåelse på feltet
tas opp med KRD". Rapporteringsplikten er her ikke innskrenket til
en etterhåndsrapportering av utfallet av enkeltsaker. Tvert
imot pålegges direktoratet her en plikt til mer generelt å gi
den informasjon som av ulike grunner er viktig for departementet.
Plikten er formulert slik at vekten er lagt på om informasjonen
er viktig for politikkutforming, regelverksutvikling eller måloppnåelse
på feltet og ikke spesifikt på om den angår
forhold av politisk eller økonomisk betydning eller som
er støtende for den alminnelige rettsoppfatning.
I tildelingsbrevet for statsbudsjettet 2004
konkretiseres rapporteringsplikten ytterligere. I brev 20.februar 2004
gjentar departementet formuleringen fra 2003. I tillegg sier det
at "[h]vis UDI innfører en ny praksis
på grunnlag av endring i fortolkning av utlendingsloven eller
utlendingsforskriften, skal dette rapporteres til KRD i forkant.
UDI skal redegjøre for grunnlaget og konsekvensene ved
innføring av ny praksis".
Plikten til å informere departementet
om endringer i praksis ble utdypet i 2005 i forbindelse med endringene i
styringssystemet som ble innført i 2005. I St.meld. nr. 21
(2003-2004) Styringsforhold på utlendingsfeltet uttales
det på s. 17 som bakgrunn for det nye styringssystemet
at "eit høve for departementet til å kunne instruere
om lovtolking og skjønnsutøving føreset
at departementet er kjent med praksisen i UDI. […] Dette krev
god flyt i informasjonen mellom UDI og departementet, og det må givast
meir systematisk informasjon enn det som blir gjort i dag".
Krav om rapportering ble igjen inntatt i departementets
tildelingsbrev for 2005. Her heter det i pkt. 5.2.4:
"UDI skal redegjøre for planlagt praksisendring
i behandling av saker etter utlendingsloven, herunder vurdere konsekvensene
av en slik endring. UDI skal i ettertid rapportere regelmessig på effektene
av praksis og regelverksendringer."
Samtidig det ble varslet mer detaljerte retningslinjer. Slike
retningslinjer ble gitt i brev 19. april 2005. Her ble
det gitt tolv kriterier som departementet ber direktoratet rapportere
ut fra. Begrunnelsen for en slik konkretisering var at departementet ønsket
mer presist å angi hva de måtte få informasjon
om for å kunne utøve sin nye styringsrett på en
treffsikker måte, uten å bli druknet i informasjon
om praksis fra direktoratet.
Etter kommisjonens oppfatning må dette
brevet oppfattes som en instruks om hva departementet skulle holdes
systematisk orientert om, og de former dette skulle skje i. Man
kan imidlertid ikke oppfatte brevet som en uttømmende regulering
av direktoratets rapporteringsplikt. Kommisjonen viser i denne forbindelse bl.a.
til St.meld. nr. 21 (2003-2004) Styringsforhold på utlendingsfeltet
på s. 17 hvor det uttales at "det er korkje realistisk
eller ønskjeleg å gi uttømmande retningslinjer
for kva slags praksis som skal leggjast fram for departementet.
UDI vil måtte bruke skjønn". Plikten til å rapportere
om forhold av betydning for politikkutforming, regelverksutvikling
eller måloppnåelse på feltet, som fulgte
tildelingsbrevene må fortsatt antas å gjelde. Dette
styrkes også av formålet med det nye styringssystemet,
som var å bidra til å sikre at praksis i utlendingsforvaltningen
er mer i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer,
se Ot.prp. nr. 31 (2004-2005) s. 6. Det nye styringssystemet krever
en større grad av lojalitet i direktoratet i forhold til
politiske signaler enn det gamle, hvor direktoratet ikke kunne instrueres,
noe som i sin tur har betydning for fastleggingen av rapporteringsplikten.
Etter den midlertidige forskriften § 2
var fristen for å søke arbeidstillatelse 1. september
2005. De søknadene som innkom, skulle behandles av Utlendingsdirektoratet.
Det er denne saksbehandlingen granskningen i utgangspunktet gjelder.
Bortsett fra Nordby, Sjøholt og Tolonen,
har ledergruppens medlemmer (direktørmøtets deltakere)
forklart at de ikke hadde kjennskap til saksbehandlingens nærmere
innhold. I ettertid har flere gitt uttrykk for at de er sterk kritiske
til saksbehandlingen og at spørsmålet om praksisendring
burde vært forelagt for departementet.
Nedenfor redegjøres det for de mer
formelle sider av saksbehandlingen, hvor den foregikk, hvem som utførte
den og hvordan kriteriene ble fastlagt. En innholdsmessig drøftelse
og vurdering av kriteriene i forhold til utledningsloven og den
midlertidige forskriften gis i kapittel 7.1.
Et vesentlig utgangspunkt i direktoratet var
at sakene skulle undergis en liberal behandling. Dette var en konsekvens
av ledelsens generelle holdning til anvendelsen av utlendingsloven § 8
annet ledd og til hvordan søknader fra denne gruppen skulle
vurderes. Det ble ikke gitt signaler om at denne holdningen skulle
endres som følge av departementets forskrift. Det ble tvert imot
signalisert at lovens § 8 annet ledd skulle anvendes
subsidiært og at den skulle gis en liberal fortolkning.
Dette fremgår av det såkalte praksisnotatet (se)6. oktober
2005, der det heter: "Det er gitt uttrykk for at UDI skal ha en
liberal praksis når det gjelder vurderingen av ul [utlendingsloven] § 8
2. ledd."
Synspunktet "liberal praksis" var allment kjent
i organisasjonen og var ikke bare knyttet til denne saken, men gjaldt
som et generelt prinsipp. Det var i utgangspunktet formulert av
Nordby som en grunnleggende retningslinje for all saksbehandling,
og var kommet til uttrykk på flere måter. Blant
annet var det kommet til uttrykk gjennom Nordbys slagord "Godt nok"
for saksbehandlingen. Sakene skulle ikke utredes mer enn strengt
tatt nødvendig, hvilket kunne bety at enkelte kontrollterskler
ble senket, noen ganger med den følge at flere fikk tillatelser.
Saksbehandlerene ble også oppfordret til å foreta
en skjønnsmessig rimelighetsvurdering av det resultatet
forskriften ledet til, og derunder bruke sin magefølelse.
Hvis resultatet fremsto som urimelig, skulle man gi tillatelse i
medhold av utlendingsloven § 8 annet ledd.
Det legges til grunn at denne liberale holdningen
var helt ut kjent i direktoratets ledergruppe, og at den også var
fullt ut akseptert. Ingen reiste motforestillinger, verken generelt
eller i forbindelse med at direktoratet skulle i gang med å behandle
saker etter den midlertidige forskriften.
Iraksakene var godt kjent i direktoratet. Det
gjaldt selvfølgelig også ledergruppen. Spørsmålet
om å finne en løsning var tatt opp en rekke ganger
med departementet, uten at direktoratet hadde fått gjennomslag
for sine synspunkter. Det var en klar oppfatning i direktoratet
at denne gruppen burde gis opphold ut fra den situasjon de var kommet
i. Dette synet var vel forankret i direktoratets ledelse og hos
dem som behandlet disse sakene i linjen. Trygve G. Nordby har forklart
at han helt fra han tiltrådte som direktør fulgte
opp situasjonen til denne gruppen særskilt. Avdelingsdirektør Paula
Tolonen har forklart at hun i 2002 begynte å se hvor komplisert
situasjonen for denne gruppen var. Også Manuela Ramin-Osmundsen
har forklart at den holdningen som direktoratet utviklet og formidlet
overfor departementet gjennom disse årene, ble diskutert
og hadde bred støtte i direktoratets ledergruppe.
I løpet av 2004 og 2005 hadde man tatt
opp saken i brevs form og i høringsuttalelser til forslaget
til forskriften. Direktoratets brev 2. april 2004 som viser
til tidligere henvendelser "over flere år" inneholdt forslag om å gi
gruppen som helhet oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8
annet ledd. Brevet foranlediget at departementet bestemte at behandlingen
av iraksakene i direktoratet skulle stilles i bero og at forskriften
ble utarbeidet.
Da saksbehandlingen startet høsten
2005, hadde således hele ledergruppen betydelig innsikt
i iraksakene, derunder direktoratets grunnholdning til denne gruppen
og departementets syn på det. I særlig grad gjaldt det
Nordby, Ramin-Osmundsen, Tolonen og Forfang.
Da søknadsfristen var ute, var det
kommet inn 844 (847 oppgis også) søknader. Sakene
skulle behandles i enhet A2 i asylavdelingen, med underdirektør
George Farnes som enhetsleder. I enheten var det en saksbehandler
som tidligere hadde arbeidet nærmest kontinuerlig med disse
sakene. Nå ble ytterligere én person overført
til saksområdet, samtidig som to saksbehandlere ble rekruttert
inn på frivillig basis. Det ble dessuten arrangert saksbehandlingsdugnader
hvor en rekke saksbehandlere i direktoratet deltok på frivillig
basis.
Det var en uttalt målsetting at saksbehandlingen skulle
gå raskt, slik at søknadene skulle være
ferdigbehandlet ved årsskiftet.
Saksbehandlerne hadde avgjørelsesmyndighet. Tvilsspørsmål
ble tatt opp med Farnes.
Det er vanskelig å fastslå eksakt
når saksbehandlingen begynte, men det må ha vært
i slutten av september eller helt i begynnelsen av oktober 2005.
På grunnlag av det som er opplyst for kommisjonen om de
ressurser som ble satt inn og om saksbehandlingen, ser det ut til at
det i gjennomsnitt ble brukt noe under ett dagsverk på hver
sak, selv om noen behandlet sakene atskillig raskere enn det.
Sakene ble undergitt en individuell behandling.
Hver sak ble gjennomgått med sikte på å avklare
om den falt innenfor rammen av forskriften § 2,
og om det forelå straffbare forhold, identitetstvil eller
andre forhold som utelukket oppholdstillatelse. Det ble med andre
ord ikke gitt tillatelse en bloc til
de søkere som ikke oppfylte forskriften hvis man med det
mener at de som ikke tilfredsstilte forskriften § 2
automatisk ble gitt opphold. Kommisjonen har på grunnlag
av sin gjennomgang av saker merket seg at det bare er i et fåtall
av sakene at man finner begrunnelser eller anmerkninger fra saksbehandlerens
side som redegjør nærmere for hvorfor innvilgelse
er gitt. I selve vedtaksbrevet er det benyttet generelle formuleringer
som "konkret helhetsvurdering", "helhetlig vurdering" eller "helhetlig
vudering av søkerens situasjon". Andre generelle formuleringer
kan også være benyttet.
Det er forklart for kommisjonen at saksbehandlingsmåten
uten nærmere merknader var nødvendig av tidsmessige
grunner dersom sakene i det vesentlige skulle være ferdig
behandlet før årsskiftet 05/06.
Et flertall av innvilgelsene synes å gjelde
tilfelle hvor søker ikke var i arbeid på det tidspunkt
forskriften krever, men at vedkommende tidligere hadde vært
i arbeid, at det var deltidsarbeid med kun få timer i uken eller
at vedkommende snart ville komme i arbeid. Søkerne var
ikke i arbeid enten av helsemessige grunner, eller fordi arbeidsforholdet
var opphørt enten fordi arbeidstillatelsen gikk ut, firmaet
gikk konkurs eller vedkommende ble sagt opp. Etter kommisjonens
oppfatning er derfor § 8 annet ledd i svært
mange tilfelle brukt til en tillemping av rimelighetsgrunnner av
forskriftens nokså klare tidsmessige avgrensning.
En annen hovedgruppe hvor tillatelse er gitt
synes å gjelde personer, særlig kvinner, som ikke
kunne forventes å være i en arbeidssituasjon på grunn
av alder eller andre forhold."
Resultatet av direktoratets behandling ble at
nesten alle fikk opphold uavhengig av kravene i forskriften § 2,
såfremt det ikke forelå kriminalitet eller identitetstvil.
Reelt kan man derfor si at det nærmest ble gitt et generelt
"amnesti" til gruppen.
De saker som ikke falt inn under forskriften § 2,
ble inndelt i tre kategorier : 1) de som "nesten" oppfylte vilkårene,
2) de som ikke kunne arbeide og 3) alle andre. I den første
gruppen falt de som hadde lavere inntekt enn kravene i utlendingsforskriften
og de som hadde hatt reelle arbeidsforhold tidligere, men som av ulike
grunner ikke var i arbeid på det skjæringspunktet forskriften
satte. I den andre gruppen falt uføre, pensjonister, kvinner
med omsorgsforpliktelser og eldre kvinner. I den tredje gruppen
falt resten, dvs. barnefamilier hvor forsørgeren ikke arbeidet,
de som hadde kommet som enslige mindreårige asylsøkere,
de som hadde arbeidstilbud, kortvarige syke etc. I direktoratets
brev til departementet 23. januar 2006 sies det på s.
3 at "i søknadene som har blitt innvilget har det bl.a.
foreligget forhold som har vært direkte knyttet til søkerens arbeidsforhold
eller arbeidsevne". Kommisjonen kan imidlertid ikke se, iallfall
ikke ut fra begrunnelsene i de sakene som kommisjonen har gjennomgått,
at dette har vært avgjørende kriterier i direktoratets
behandling.
Grunnlaget for saksbehandlernes behandling er
lagt i praksisnotatet fra 6. oktober 2005 fra enheten A2
i asylavdelingen, med ledelsens påtegning. Dette notatet ble,
sammen med forskriften, rundskrivene, saksbehandlernotatet av 13. oktober
2005 og en standardmal lagt i en mappe som ble distribuert til alle
saksbehandlere.
Det er vanskelig å tidfeste utviklingen
av praksisutformingen forut for eller i forbindelse med behandlingen
av enkeltsakene. Den har vært påbegynt en gang
i midten av september 2005 og skjedde internt i enheten A2, i første
rekke mellom de faste saksbehandlerne for sakene og underdirektør
Farnes. Farnes drøftet også praksis med avdelingsdirektør
Tolonen.
For å kunne behandle den store mengden
saker som nå kom, ble den gruppen som spesielt skulle arbeide med
disse sakene, styrket med to saksbehandlere. Det oppsto raskt diskusjoner
mellom disse og de to som hadde bestyrt porteføljen de
siste årene. De nye var fremmede for en så liberal
bruk av utledningsloven § 8 annet ledd som det
var lagt opp til. Disse forlangte derfor at en slik praksis måtte
forankres tydeligere i avdelingens og direktoratets ledelse.
Den 19. september 2005 var det et møte
hos avdelingsdirektør Tolonen for praksisavklaring. Fra
enheten deltok underdirektør Farnes samt saksbehandlere
i A2. Også her fremkom uenighet om regelanvendelsen.
Det var også et møte for opplæring
av saksbehandlere som skulle delta i dugnaden. Dette møtet
ble holdt 14. oktober 2005.
Den praksis det ble lagt opp til, vakte til
dels sterke reaksjoner hos flere saksbehandlere. Det gjaldt kriteriene
for å innvilge arbeidstillatelse etter forskriften § 2, hvor
enkelte mente at terskelen for å fastslå at kriteriene
forelå, ble lagt for lavt, men ikke minst gjaldt det anvendelsen
av utlendingsloven § 8 annet ledd som man mente
gikk ut over etablert praksis. Det ble fra enkelte reist spørsmål
om dette var tatt opp med departementet. Enkelte saksbehandlere
forlangte at praksiskriteriene skulle nedfelles skriftlig, før
man ville gå inn på saksbehandlingen. Det var
grunnlaget for det såkalte praksisnotatet.
Praksisnotatet ble i første hånd
utformet av to saksbehandlere i A2 som et internt hjelpedokument.
Det har i tillegg påtegninger fra underdirektør
George Farnes, avdelingsdirektør Paula Tolonen og direktør Trygve
G. Nordby. Det fremgår av Farnes" påtegning
til Tolonen at notatet "i hovedsak [er] en skriftliggjøring av
de konklusjoner vi kom frem til i møte med deg for noen
uker siden", hvor Tolonen hadde gitt beskjed om at Nordby "ville
se et praksisnotat". Lengre ned på siden presiserer han
imidlertid at "detaljeringsgraden er høyere her". Uke 38
i 2005 begynte med mandag 19. september, slik at det nok
siktes til det møtet som er nevnt i punktet ovenfor.
Som nevnt hadde enkelte saksbehandlere forlangt å få skriftlig
retningslinjer for saksbehandlingen. Saksbehandlerne har forklart
at de ved utformingen prøvde å få med
flest mulig tenkelige tilfelle hvor det kunne oppstå spørsmål
om innvilgelse. Tanken var ikke å argumentere for en bestemt
praksis i den ene eller annen retning, men å få avklart
rammene for den praksis som skulle føres. Notatet ble lagt
til Farnes som langt på vei godkjente samtlige forslag
ved å gi dem sin uforbeholdne tilslutning eller tilslutning
"som hovedregel".
I tilknytning til vurderingen av om det foreligger "sterke
menneskelige hensyn", inneholder notatet retningslinjer som minner
om dem som er nevnt i direktoratets høringssvar til departementets
utkast til ny § 2 i forskriften:
"Det er lite rom for skjønn ved vurderingen
av om vilkårene etter mfi (midlertidig forskrift irak) § 2
er oppfylt. UDI har imidlertid åpnet for at søkere
som får avslag mfi § 2, kan bli vurdert
etter ul § 8 2. ledd, om sterke menneskelige hensyn
tilsier at tillatelse likevel skal gis. I de tilfelle der søkeren
uforskyldt ikke fyller vilkårene i mfi § 2,
kan det være rimelig å gi tillatelse etter 8 2.
ledd. Vi mener sterke menneskelig hensyn får et annet innhold
der hensynet vurderes i lys av søknad om arbeidstillatelse
etter mfi § 2. Hvis en søker ble permittert
fra arbeidet sitt i februar i år eller om han er arbeidsufør,
er ikke det forhold som er blitt vektlagt når sterke menneskelige
hensyn er blitt vurdert i fornyelsessaken, men det vil derimot være
et viktig forhold når vi vurderer sterke menneskelige hensyn
i det søkeren faller utenfor mfi § 2.
Vår
vurdering er altså at sterke menneskelige hensyn får
et annet innhold idet søkeren er vurdert opp mot, og falt
utenfor mfi § 2, enn om sterke menneskelige hensyn
var vurdert alene. Ved vurdering av sterke menneskelige hensyn alene,
vil vi være begrenset til å kun legge vekt på sykdom
i og med at tilknytning til riket opparbeidet gjennom botid ikke
skal tillegges vekt, jf mfi § 1. Ved vurdering
av sterke menneskelige hensyn for de som faller utenfor mfi § 2,
mener vi at det kan vurderes som et sterkt menneskelig hensyn at
personen uforskyldt ikke fyller vilkårene i mfi § 2."
Notatet angir deretter hvilke grupper som vil
kunne innvilges oppholdstillatelse på humanitært
grunnlag etter slik tolking av utlendingsloven § 8
annet ledd. Saksbehandlerne reiser imidlertid spørsmålet
ved om en slik forståelse bygger på en riktig
tolking av loven:
"Det er gitt uttrykk for at UDI skal ha en liberal
praksis når det gjelder vurderingen av ul § 8
2. ledd. Da dette kan synes å ikke samsvare med KRDs rundskriv og
forskrift, ber vi om en avklaring på hvorvidt situasjonen
til de nevnte persongruppene skal vurderes som sterke menneskelige
hensyn."
I påtegningen fra George Farnes gis
det uttrykk for at de gruppene som beskrives som grensetilfeller,
som hovedregel vil oppfylle lovens vilkår. Når
det særskilt gjelder forholdet til Utlendingsnemndas praksis,
heter det videre:
"I et stort antall saker har UNE nylig vurdert sterke menneskelige
hensyn og avslått. Vurderingen er gjort både i
fornyelsessaker og omgjøringsanmodninger. Det er tilfeldig
hvilke saker dette er blitt gjort i. (For eksempel er det tilfeldig
når oversendelsen fra UDI til UNE har skjedd.)
Dersom
vurderingen av sterke menneskelige hensyn nylig foretatt av UNE
skal utelukke at vi kan vurdere og innvilge på grunn av
sterke menneskelige hensyn, vil dette førte til en vilkårlig
forskjellsbehandling. De som nylig har fått vurdert sin
fornyelsessak eller nylig har begjært omgjøring
av UNEs vedtak, vil da ikke kunne få innvilget ul § 8
2. ledd av UDI, mens de som ikke nylig har fått en slik
vurdering, eller som fikk en slik vurdering for lengre tid siden,
vil kunne få tillatelse etter 8 2. ledd av UDI.
Dersom
det avgjøres at sterke menneskelige hensyn skal få et
videre innhold sett opp mot at man faller rett utenfor mfi § 2,
mener vi at den vurdering UNE har foretatt, (at sterke menneskelig
hensyn kun innbefatter sykdom,) ikke får betydning for
hvordan vi vurderer dette. Hvis vedkommende derimot aldri har jobbet
og er arbeidsfør, vil sannsynligvis ikke vår vurdering avvike
så mye fra UNEs i det også vi vil, med mindre annet
blir bestemt, avslå slike saker.
Vårt
forslag:
Da vi gir sterke menneskelige hensyn et annet
innhold når det ses i sammenheng med reglene i mfi § 2, ser
vi ikke hen til UNEs vurdering av sterke menneskelige hensyn. Dette
fordi deres vurdering er gjort i en annen sammenheng."
I sin påtegning gir Farnes uttrykk
for at han er "enig i denne vurderingen nettopp fordi UNE ikke har
vurdert mfi § 2 overhodet".
Før notatet blir gitt til Nordby, passerer
det avdelingsdirektør Tolonen. I et følgenotat
uttrykker hun seg mer forbeholdent enn Farnes:
"Vedlagt sendes til orientering et notat fra A2 som
er resultat av et møte mellom meg og de medarbeiderne i A2
som jobber med MUF-sakene. Notatet illustrerer godt problemstillingene
som vi møter. Jeg er enig i konklusjonene i notatet og
i merknadene fra GEF [George Farnes], selv om
jeg ser at vi tøyer grensene langt, særlig i forhold
til UNEs praksis. Ønsker du ytterligere avklaringer, kan
vi gjerne ta med muntlig i et møte."
Nordbys påtegning, som er datert 25. oktober
2005, lyder slik: "Paula. Slutter meg til din vurdering."
Det er verdt å merke at det nærmere
innhold av de innvendninger enkelte av saksbehandlerne hadde, ikke er
referert i notatet til ledelsen. Det er heller ikke gitt noen nærmere
angivelse av hvor grensen går etter loven eller forskriften,
eller noen begrunnelse for at de anbefalinger som ble gitt, lå innenfor
grensen. En slik diskusjon er ført i påtegninger
på noen enkeltsaker som ble lagt opp til avdelingsdirektør
Tolonen for å få grensene nærmere klarlagt.
Sakene ble lagt opp i midten av oktober, men det ble ikke gitt tilbakemelding
fra Tolonen før 8. november. Innvendinger fra
saksbehandlere om at praksis var for liberal, ble det ikke tatt
hensyn til, verken av underdirektør Farnes eller avdelingsdirektør Tolonen.
Nordby var kjent for å gi raske tilbakemeldinger.
Da det dro ut i tid uten at man fikk notatet i retur, begynte man å etterlyse
det. Det var særlig Farnes som etterlyste notatet, hvilket
var naturlig, siden hans enhet sto for saksbehandlingen.
Farnes henvendte seg flere ganger til Prins
for å etterspørre notatet. Prins spurte til slutt
om han skulle etterlyse det hos Lind, men Farnes valgte selv å gå opp
til direktørens kontor. Farnes meldte noe senere tilbake
til Prins at notatet lå hos Ramin-Osmundsen. Ramin-Osmundsen
beklaget senere muntlig overfor Farnes at notatet var blitt liggende
hos henne.
På et senere tidspunkt i oktober eller
november kom Tolonen fra et møte med Ramin-Osmundsen. Hun
ba da Prins ta en kopi av praksisnotatet og gi det til assisterende
direktør. Prins kopierte notatet og la det i internposten
til Ramin-Osmundsen.
Direktoratets behandling er nevnt i tre brev
som ble sendt departementet i løpet av høsten
2005. Første gang er i et brev 5.oktober 2005, som inneholdt
spørsmål om hvilke konsekvenser endringer i introduksjonsloven
ville ha for dem som ble gitt tillatelse etter den midlertidige
forskriften § 2 eller utlendingsloven § 8 annet
ledd. Brevet sier ikke noe om den praksis direktoratet la opp til
i forhold til anvendelsen av § 8 annet ledd, men
viser på den annen side at anvendelsen av denne bestemmelsen
ikke var noe direktoratet hadde til hensikt å holde skjult
for departementet.
Den andre gangen iraksakene nevnes, er i det
såkalte gratulasjonsbrevet som direktør Nordby
sendte statsråd Hanssen 20. oktober 2005 i forbindelse
med regjeringsskiftet. Det aktuelle avsnittet lyder slik:
"En spesiell utfordring i denne sammenheng er Nord-irakerne
med tidligere midlertidig opphold (MUF): I 2000 fikk i underkant
av to tusen kurdere fra Nord-Irak midlertidig oppholdstillatelse
uten rett til familiegjenforening. For de fleste i denne gruppen
er det funnet en løsning gjennom en midlertidig forskrift
for de som har fast arbeid. Resten av gruppen vil forbli en verkebyll dersom
det ikke etableres varige løsninger. Vi vil gjerne få bidra
med innspill til hvordan dette og andre tilfeller med langvarig
opphold uten utsikter til varig løsning kan håndteres
i tråd med intensjonene i regjeringsplattformen."
Utkastet til brev ble saksbehandlet i direktoratet. Utkastet
til dette konkrete avsnittet ble utformet av Frode Forfang, bortsett
fra siste setning som er utformet av Nordby selv.
Kort tid etter dette ble det holdt et møte
mellom direktør Nordby og statsråd Hanssen. Ifølge
det som er opplyst til kommisjonen ble saken ikke nærmere
diskutert her.
Departementet svarte på direktoratets
brev om introduksjonsloven i brev 7. november 2005. Dette
førte til at direktoratet stilte noen oppfølgningsspørsmål
i brev 28. november 2005. Dette brevet ble besvart av departementet
i brev 21. desember 2005. I direktoratets brev 28. november
står det at "noen av de som har hatt MUF-tillatelser vil
nå få tillatelse etter utlendingsloven § 8
annet ledd, jf utlendingsforskriftens § 21 annet ledd"
(dvs. etter en subsidiær behandling av en asylsøknad).
Videre heter det: "Direktoratet gjør imidlertid oppmerksom
på at de fleste av de med tidligere MUF-tillatelse som
nå vil få tillatelse etter utledningslovens § 8
annet ledd, vil få tillatelse etter utlendingslovens § 8
annet ledd, jf utledningsforskriftens § 21 femte ledd,
en bestemmelse som ikke forutsetter en forutgående asylsøknad."
Disse formuleringene indikerer at direktoratet
var i gang med å gi et visst antall personer opphold på humanitært
grunnlag, som ledd i behandlingen av saker etter forskriften. I
forhold til forutsetningen om at forskriften ikke skulle innebære
noen endring i behandlingen av sakene til dem som falt utenfor § 2,
kunne dette for den oppmerksomme leser fremstå som påfallende.
Formuleringen indikerte at direktoratet la opp til en behandling
som ikke samsvarte med departementets intensjoner, og kunne derfor
fått en varsellampe til å blinke i departementet.
Kommisjonen har ikke fått noen indikasjoner på at
brevet ble oppfattet slik.
Departementets politiske ledelse ble orientert
om problemstillinger rundt den midlertidige forskriften i notat
fra innvandringsavdelingen 9.november 2005, som hadde sammenheng
med et forventet medieoppslag i TV2. Ekspedisjonssjef Thor Arne
Aass i innvandringsavdelingen uttrykker i notatet at "[d]ette
er og har vært en problematisk sak, der det er vanskelig å finne
gode løsninger". Det gis uttrykk for at en bør avvente
behandlingen av søknader om arbeidstillatelser etter den
midlertidige forskriften, og det antas at det vil dreie seg om et
relativt lite antall personer uten opphold etter at denne runden
er avsluttet. Og videre: "Etter hvert som tiden går, mener
avdelingen at man imidlertid må vurdere om det skal etableres
ordninger som gir en varig tillatelse til også de resterende
av MUFerne." Det antydes at en slik ordning vil innebære at
man dels ser bort fra at vilkårene for opphold etter det
alminnelige regelverket ikke er oppfylt, og dels at gruppen ikke
har rettet seg etter de vedtak som er fattet. Når en slik
løsning likevel foreslås, henger det sammen med
at omstendighetene for gruppen har vært spesielle. "herunder
at de i sin tid fikk en midlertidig tillatelse, at de ble bosatt
i kommunene, at sakene i etterkant er stilt i bero ved to anledninger,
at gruppen nå har vært lenge i riket og at vi
per i dag ikke har mulighet til å tvangsreturnere til Irak".
Politisk ledelse ga for sin del uttrykk for at dette måtte
diskuteres nærmere og at det antagelig måtte følges
opp med en drøfting i regjeringen. Det hadde vært
uenighet mellom regjeringspartiene i denne saken, noe som kom til
uttrykk gjennom behandling av bl.a. et Dok. 8-forslag fra SV i Stortinget.
Ved direktørens beslutning av16. november
2006 ble sakene overført fra asylavdelingen til oppholdsavdelingen.
Det skjedde i e-post datert 16. november 2005 til avdelingsdirektørene
Tolonen og Sjøholt, med kopi til Ramin-Osmundsen. Den lyder:
"Viser til samtale i forbindelse med dagens DM. [direktørmøte]
Jeg
ber med dette om at behandlingen av MUF sakene etter ny forskrift
overføres fra ASA til OPA.
OPA bes samtidig
om å sette nok ressurser på denne saksporteføljen
til at den i hovedsak er avviklet til årsskiftet.
Jeg
ber dere i samarbeid sørger for hensiktsmessig overlevering
av praksisavklaringer, mv. slik at sakene fortsatt løses
etter de samme kriterier som har vært lagt til grunn til
nå.
Jeg ber videre om at dere i samarbeid
sørger for at sentralbordet, OTS og evt. andre berørte
får tilstrekkelig og tidsnok informasjon om endringen."
Sakene ble overført til enheten Fam
1 i oppholdsavdelingen, som fikk praksisnotatet og ytterligere informasjon
om praksis. Enheten satte inn betydelige ressurser for å få sakene
ferdigbehandlet før nyttår. Av den grunn hadde
man under saksbehandlingen ikke tid til å skrive merknader
eller mer utfyllende begrunnelse for den enkelte avgjørelse.
Progresjonen i saksbehandlingen ble rapportert
til direktørmøtet.
Sakene var praktisk talt ferdigbehandlet til årsskiftet og
avdelingen var slik sett fornøyd med å ha utført
en god jobb.
I direktørmøte 11. januar
2006 ble produksjonsrapportene behandlet. Avdelingsdirektør
Sjøholt orienterte på dette møtet om
at sakene på det nærmeste var ferdigbehandlet,
og det ble diskutert om direktoratet skulle gå ut offentlig
med dette. Under diskusjonen kom det frem at departementet ikke
var orientert om behandlingen. Også kritikken fra Utlendingsnemnda kom
frem. Flere i ledergruppen mente at slik uenighet ikke er uvanlig
fordi Utlendingsnemnda bare ser enkeltsaker og ikke helheten. Men
det var også andre forhold som kunne tilsi at dette ikke
var en god sak å gå ut offentlig med, bl.a. synet
til den forrige politiske ledelse som hadde gitt forskriften, og
den omstendighet at det ikke var gjort en god nok vurdering av de økonomiske
konsekvensene av behandlingen av sakene. Det ble derfor besluttet
at departementet skulle orienteres før resultatet av saksbehandlingen
ble offentliggjort. Det finnes ikke noe referat som viser at saken
ble diskutert eller hva som ble diskutert.
I brev 23. januar 2006 informerte Utlendingsdirektoratet
departementet om behandlingen av disse sakene. Det ble opplyst at
844 personer hadde søkt om arbeidstillatelse etter den
midlertidige forskriften, og at over 500 søknader var innvilget
i medhold av forskriften § 2. Det ble dessuten
opplyst at mer enn 175 søknader var innvilget selv om vilkårene
i forskriften ikke var oppfylt, men da i medhold av utlendingsloven § 8 annet
ledd. Om dette heter det i brevet:
"Alle søknadene som ikke har blitt innvilget
etter forskriftens § 2, har blitt undergitt en
subsidiær behandling etter utlendingsloven § 8
annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21 femte
ledd. Under behandlingen har det blitt vurdert om forskriftens § 1
er til hinder for tillatelse.
Direktoratet er imidlertid
av den oppfatning av forskriftens § 1 ikke er
til hinder for vurdering av om det foreligger sterke menneskelige
hensyn i saken.
Det har også blitt tatt tilbørlig
hensyn til Utlendingsnemndas tidligere avslag i klager og omgjøringsanmodninger
i asylsaker og fornyelsessaker. I flere av sakene som har blitt
behandlet etter forskriftens § 2 har direktoratet
allikevel innvilget søknadene til tross for tidligere avslag
i UNE.
I søknadene som har blitt innvilget
har det bl.a. foreligget forhold som direkte har vært knyttet
til søkerens arbeidsforhold eller arbeidsevne. Det har
da vært naturlig å vurdere om sterke menneskelige
hensyn foreligger i forhold til kravet om arbeide i forskriftens § 2. Som
eksempel på innvilgelse av tillatelse kan nevnes en mann
som ble utsatt for en arbeidsulykke i 2001, som gjorde at han ikke
har kunnet arbeide i ettertid.
Et annet eksempel er
en mann som ble utsatt for en yrkessake i 2000. Etter yrkesskaden
arbeidet han ikke, men han gikk på yrkesrettet attføring
i perioden fra september 2004 til juli 2005. Andre typiske eksempler der
arbeidstillatelse ble gitt er knyttet til at søkerne ikke var
i arbeide i de periodene som forskriftens § 2
oppstiller, men det kunne vises til tidligere lengre arbeidsforhold
som hadde opphørt uten at søkeren selv kunne lastes
for slike opphør. Dette kunne f.eks. skyldes konkurs eller
nedbemanning. Flere av disse personene har gjenopptatt arbeidsforhold
etter fristene satt i forskriften eller de hadde arbeidstilbud.
I
informasjonsskrivet som ble utarbeidet ved ikrafttredelsen av forskriftens § 2
ble søkerne oppfordret til å komme med øvrige
opplysninger som kunne belyse søknaden. I tillegg til slike
nye opplysninger har direktoratet tidligere mottatt nye og mer utfyllende
opplysninger. Disse opplysningene har blitt vurdert opp mot tidligere
vedtak i UNE. Vi viser også til at etter ikrafttredelsen
av utlendingsloven § 38c har UNEs mulighet til å avgjøre
omgjøringsbegjæringer til gunst for søkeren
blitt noe innskrenket. Dette forholdet har også medført
innvilgelser i direktoratet til tross for tidligere avslag i UNE.
Ved
innvilgelse på grunn av sterke menneskelige hensyn har
det i tillegg til de ovennevnte momentene om arbeide, særlig
vært lagt vekt på om saken omfatter barn eller
om det foreligger sykdom.
Det har videre som underliggende
moment i vurderingen av sterke menneskelige hensyn vært
lagt en viss vekt på den spesielle situasjonen som gruppen
som sådan har befunnet seg i Norge. Vi viser til at gruppen opprinnelig
fikk innvilget tidsbegrenset tillatelse til opphold og arbeide og
det store flertallet ble bosatt i kommunene. Etter opphøret
av tidsbegrenset tillatelse ble det gitt midlertidige tillatelser
til arbeide i medhold av utlendingsforskriften § 61
flere ganger. Disse forholdene førte til en forventning
i gruppen om videre opphold i Norge. Se her også UDI rundskriv
01-40 som legaliserte gruppens videre opphold i Norge. Samtidig ble
flertallet av personene utmeldt fra folkeregisteret da tillatelsene
opphørte, hvilket innebar tap av offentlige ytelser, slik
som arbeidsledighetstrygd og nektelse av offentlige tillatelser,
slik som førerkort."
Saksbehandleren som hadde arbeidet med forskriften reagerte
kraftig da hun så brevet fra direktoratet og skrev umiddelbart
(24. januar) et notat som ble sendt til ekspedisjonssjefen.
I notatet ble det sagt at det var lagt spesielt stor vekt på å utarbeide
en forskrift med klare kriterier, og at det på ingen måte
var gitt noe signal om å skulle behandle de som falt utenfor
forskriften etter § 8 annet ledd.
Det ble holdt ukentlig kontaktmøte
mellom direktoratet og innvandringsavdelingen i departementet. På møtet
25. januar 2006 deltok Nordby, Ramin-Osmundsen, Gina Lund
og Marte Skretteberg. Iraksaken ble ikke behandlet. Dette er for øvrig
det siste møtet som Nordby deltok på før
han sluttet 27. januar 2006.
Neste kontaktmøte ble holdt 2. februar
2006. Der deltok Ramin-Osmundsen som fungerende direktør
og Forfang som fungerende assisterende direktør, sammen
med Gina Lund som fungerende ekspedisjonssjef og avdelingsdirektør
Birgitte Ege. Departementet ga på dette møtet
uttrykk for at direktoratet ikke hadde fulgt opp saken eller informert
departementet slik det burde. På møtet sa departementet
at de ønsket et særskilt møte om saken.
Møtet ble avholdt 10. februar
2006. Her deltok avdelingsdirektør Birgitte Ege og seniorrådgiver
Heidi Bonvik fra departementet, og avdelingsdirektør Paula Tolonen
og underdirektør Elisabeth Qvam fra direktoratet. Departementet
ga under møtet uttrykk for at praksis ikke var i samsvar
med forskriften, og at spørsmålet om hvilken praksis
direktoratet aktet å føre, burde vært
forelagt departementet i forkant. Det var på det daværende
tidspunkt ikke klart for representantene fra direktoratet om departementets
misnøye kom fra embetsverket eller fra politisk ledelse.
Det er uklart om Tolonen ga tydelig tilbakemelding til direktoratets
fungerende direktør om departementets syn.
Den 15. februar 2006 er det nytt kontaktmøte,
og Ramin-Osmundsen får på nytt høre at
departementet er kritiske til behandlingen av sakene.
Den 20. februar 2006 blir et notat
oversendt statsråden med orientering om direktoratets behandling
av de aktuelle søknadene. Det sies at "UDIs praktisering
har delvis undergravd formålet med den midlertidige forskriften
som var å gi tillatelse til de som var godt integrert i
Norge og kunne forsørge seg selv" og videre "UDI burde
ha orientert departementet slik at departementet fikk anledning
til å instruere dersom vi var uenige i en slik praksis".
Det fremgår av notatet at direktoratet skal ha trodd at ønsket
at det skulle finne en løsning for hele gruppen, og ikke
bare de som oppfylte vilkårene i forskriften. Innvandringsavdelingen stiller
seg uforstående til at slike signaler skal være
gitt.
Både statsråd Hanssen og statssekretær
Rieber-Mohn reagerte meget sterkt på notatet av 20. februar
2006. På grunn av vinterferien ble det ikke avholdt noe
oppfølgende møte før 7. mars.
Dette møtet ble holdt i departementet på statsrådens
kontor. Her deltok statsråd Bjarne Håkon Hanssen,
statssekretær Libe Rieber-Mohn, departementsråd
Ellen Seip og fungerende ekspedisjonssjef Gina Lund fra departementet.
Fungerende direktør Manuela Ramin-Osmundsen var innkalt fra
direktoratet. Statsråden pekte på sakens alvorlige karakter
og ba om en redegjørelse fra Ramin-Osmundsen. Ramin-Osmundsen
beklaget, og tok ansvaret for det som hadde skjedd. Etter hennes
oppfatning var det tale om en arbeidsulykke som dels hadde sammenheng med
at forskriften var tolket galt, og dels at utformingen av praksis
ikke var forankret i toppledelsen. Departementsråden varslet
at direktoratet ville bli bedt om å redegjøre
for hva som nå ville bli gjort for å sikre hensynet
til styring og internkontroll i direktoratet. Departementet ville
konkretisere sine forventninger i nytt brev.
Den 8. mars 2006 ble den videre behandlingen
av saker etter den midlertidige forskriften stilt i bero i direktoratet.
Departementet sendte fredag 10. mars
2006 et brev til Utlendingsdirektoratet hvor det ble stilt en rekke detaljerte
spørsmål om praktiseringen av den midlertidige
forskriften § 2, om praksis i tilknytning til
utlendingsloven § 8 annet ledd og om de økonomiske
konsekvensene av denne praksisen. Departementet ba bl.a. om å få opplyst
om det var utarbeidet interne retningslinjer eller noen praksisnotater
i tilknytning til disse bestemmelsene. Det ba også om å få tilsendt
vedtakene i alle sakene.
Svarfristen var satt til mandag 13. mars
2006 kl. 1400 av hensyn til "sakens karakter og departementets behov
for snarlig informasjon". Siden fristen var uvanlig knapp, fikk
Ramin-Osmundsen underhånden overlevert et foreløpig
utkast til brev under avslutningsmiddagen for Terje G. Nordby 9. mars
2006.
Ramin-Osmundsen satte ned en arbeidsgruppe for å besvare
brevet i løpet av helgen. Alt relevant materiale ble samlet
inn og det er på dette tidspunktet Ramin-Osmundsen hevder
at hun første gang fikk se praksisnotatet. Forfang hevder
det samme, dvs. at det er første gang både hun
og han ser notatet.
Utlendingsdirektoratet svarte innen fristen.
I brev 13. mars 2006 tok Ramin-Osmundsen selvkritikk på vegne
av direktoratet, og innleder sin gjennomgåelse av saken
slik:
"Etter å ha foretatt en grundig gjennomgang
av direktoratets håndtering av den midlertidige forskriften,
ser vi flere forhold som fremstår som kritikkverdige. Etter vår
vurdering av direktoratets praksis ikke vært i samsvar
med de tydelige politiske intensjonene som kom til uttrykk i forbindelse
med forarbeidene til forskriften. Selv om utlendingsloven § 8.2
gir adgang til å gi arbeids- eller oppholdstillatelse selv
om vilkårene ikke er oppfylt, når sterke menneskelige
hensyn taler for det, er dette en vurdering som ikke kan foretas
uten å se hen til eksplisitte politiske føringer.
Dette gjelder spesielt etter at endringer i lovens § 38
trådte i kraft 09.09.05, som ga departementet adgang til å instruere UDI
om lovtolking og skjønnsutøvelse.
Da
asylavdelingen og daværende direktør gjorde sine vurderinger,
var fokuset først og fremst rettet mot et oppriktig ønske
om å finne en løsning for en avgrenset gruppe
irakere som hadde oppholdt seg i Norge i 6-7 år og som
i land tid hadde blitt opplevd som en verkebyll. Den humanitære
dimensjonen veide tyngst. Forholdet til intensjonene bak forskriften
ble i liten grad vurdert.
Dette viser et behov for
at det i organisasjonen skjerpes inn hvilken betydning politiske
beslutninger og føringer skal ha. Vi kan ikke leve med
en situasjon der det kan stilles berettigede spørsmål
ved direktoratets respekt for politiske beslutninger.
Det
er dessuten helt åpenbart at direktoratet skulle ha informert
departementet om hvilken praksis man planla å legge til
grunn, i forkant av at sakene ble behandlet. Det følger
av de instrukser som departementet har gitt vedrørende
informasjon om praksis i saker etter utlendingsloven."
Etter denne innledningen går Ramin-Osmundsen detaljert
igjennom direktoratets behandling av de aktuelle sakene. Når
det gjelder bruken av utlendingsloven § 8 annet
ledd, er det især betydningen av den midlertidige forskriften
ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn,
som drøftes. Departementet hadde i den forbindelse bedt
særskilt om en "utdyping" av følgende redegjørelse
fra Utlendingsdirektoratets virksomhetsrapport for 2005:
"Hovedbestemmelsen i den midlertidig forskriften § 2
gir lite rom for skjønn, og mange søkere falt
derfor utenfor denne bestemmelsen. Som det fremgår av tallene
ovenfor fikk imidlertid mange av søkerne tillatelse i medhold
av utlendingsloven § 8 annet ledd. Dette ble resultatet
i flere saker, selv om utlendingsloven § 8 annet
ledd tidligere hadde vært vurdert og ikke ført
til innvilgelse verken i direktoratet eller UNE. Årsaken
til dette er at den midlertidige forskriften i seg selv ble ansett
som en ny omstendighet som gjorde at vurderingen av sterke menneskelige
hensyn i utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. Utlendingsforskriften § 21
femte ledd ble en annen enn den ellers ville ha blitt."
Ramin-Osmundsen kommenterer dette slik:
"Bakgrunnen for tilnærmingen var at den
midlertidige forskriftens § 2 er en ny sakstype
med nye vilkår, der vurderingene skjer på et nytt
og annet grunnlag enn det disse sakene tidligere har vært
vurdert etter. Når det gjelder lovens § 8
annet ledd er den en unntaksbestemmelse som gir utlendingen mulighet
for en skjønnsmessig vurdering av om tillatelse bør
gis, til tross for at han eller hun ikke fyller vilkårene
for den det er søkt om. Etter forarbeidene er formålte
med bestemmelsen å fange opp spesielle tilfeller hvor det
fremstår som klart urimelig å avslå tillatelse,
og direktoratet la til grunn at forhold som at vilkårene
for tillatelsen det er søkt om, ikke er oppfylt, og bakgrunnen
for dette, kan være relevante momenter i den helhetsvurderingen som
må foretas av om sterke menneskelige hensyn tilsier at
det allikevel bør gis en tillatelse. Vurderingen av kriteriet
" sterke menneskelige hensyn" vil da kunne få et noe annet
innhold enn de vurderingene som tidligere er gjort i forbindelse
med asylsøknadene og det etterfølgende sakene
om opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 8
andre ledd og forskriften § 21 andre ledd. Direktoratet
presiserer i den forbindelse at vurderingene ble gjort ut fra forutsetningen
i den midlertidige forskriftens § 1 om at tilknytning
opparbeidet gjennom botid her etter innvilget MUF-tillatelse ikke skulle
tillegges vekt.
Dette betyr imidlertid ikke at direktoratet
generelt legger avgjørende vekt på at søkere
ikke fyller kriterier i lov, forskrift eller instruks for tillatelsen
de har søkt når loven § 8 annet
ledd vurderes, det må flere momenter til. Momenter som
taler for en tillatelse må dessuten avveies mot momenter
som taler mot, som for eksempel hensynet til en regulert og kontrollert
innvandring, jf. lovens § 2, og eventuelle andre
bestemmelser eller forhold med betydning. I tillegg til momenter
som direkte var knyttet til søkernes arbeidsforhold eller arbeidsevne,
har det i disse sakene blitt lagt vekt på om saken omfattet
barn eller om det forelå sykdom. Som nevnt i brevet 23.01.06
har det som et underliggende moment også blitt lagt vekt
på den spesielle situasjonen gruppen som sådan
har befunnet seg i her og bakgrunnen for denne.
Selv
om intensjonen ikke ble fulgt er det vår oppfatning også i
ettertid at vedtakene ikke er ugyldige av den grunn."
Avslutningsvis i svarbrevet redegjør
Ramin-Osmundsen for hvordan de aktuelle sakene vil bli håndtert
videre, og hvilke grep hun vil gjennomføre internt i Utlendingsdirektoratet
for å sikre at "[p]raksis og tiltak er
i samsvar med gjeldende politikk, regelverk og retningslinjer",
at "[d]epartementet får riktig og tilstrekkelig
informasjon" og at "[e]n god helhetsforståelse
er til stede i alle beslutningsprosesser".
Som vedlegg til brevet lå to praksisnotater
- datert hhv. 6. og 13. oktober 2005 - og kopi av 15 vedtak
som var fattet siden 1. januar 2006.5
Samme dag har Ramin-Osmundsen et møte
med departementsråden og fungerende ekspedisjonssjef der hun
bl.a. understreket at hun først den 11. mars 2006 hadde
sett praksisnotatet og at hun ut fra dette innså at "signalene
ikke hadde blitt tatt til etterretning i UDI da statsråden "bestemte
seg"". Møtet omhandlet også hvem som
hadde ansvaret for denne situasjonen og om tiltakene som var skissert
i brevet, var tilstrekkelige til at dette ikke kunne skje igjen.
Statsråden sender brev til Stortingets
kontroll- og konstitusjonskomité 28. mars 2006.
I brev 3. april 2006 redegjør
direktoratet for hvilke tiltak de vil sette i verk for å styrke
dets styringssystemer og å sikre en god styringsdialog
med departementet.
Kommisjonen finner det godtgjort at departementet ikke
ble orientert om direktoratets praksis før brevet 23. januar
2006. Departementet reagerte raskt og adekvat på dette
brevet, først gjennom kontaktmøtet 2. februar
2006, senere gjennom møter og brev. Kommisjonen finner
det derfor påfallende at direktoratet først 8.
mars 2006 stanset ytterligere behandling av saker etter forskriften.
Direktoratet har gitt opphold til 66 irakere i denne gruppen etter
2. februar, men det er bare gitt 6 tillatelser etter utledningsloven § 8
annet ledd (hvorav en etter en ordinær vurdering). Det
er kritikkverdig at ikke behandlingen av saker etter forskriften
ble stanset umiddelbart etter departementets reaksjon 2. februar
2006.
Kommisjonen har i punkt 4.1 ovenfor konstatert
at den midlertidige forskriften § 2 ikke i seg
selv var til hinder for å behandle søknader om
arbeids- eller oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8
annet ledd. Adgangen til å innvilge en søknad
på dette grunnlaget er imidlertid betinget av at det enten
foreligger "sterke menneskelige hensyn" eller at utlendingen har
"særlig tilknytning til riket". Det første spørsmålet
som oppstår er derfor om det forelå "sterke menneskelige
hensyn" i de sakene som ble innvilget, slik Utlendingsdirektoratet
har lagt til grunn.
Når det gjelder tolkingen av uttrykket
"sterke menneskelig hensyn", gir som nevnt loven beskjeden veiledning
om hvor terskelen ligger, men det må legges til grunn at
det skal atskillig til før vilkåret er oppfylt.
Det er ikke tilstrekkelig at rimelighetsgrunner taler for å innvilge
søknaden. Loven tar først og fremst sikte på de tilfeller
der situasjonen i søkerens hjemland er svært utrygg,
eller der alvorlige helsemessige forhold tilsier at søknaden
bør innvilges.
Utlendingsdirektoratets tolking av dette vilkåret
er nærmere utdypet i praksisnotatet fra 6. oktober 2005. Etter
direktoratets oppfatning vil det foreligge sterke menneskelige hensyn
der "søkeren jobber, men tjener lite", der "søkeren
har jobbet lenge, men … ikke var i jobb 01.04.05 (01.05.05)
pga sykdom eller ulykke" og der "søkeren har mistet arbeidet
på grunn av at utlendingsforvaltningen i perioder ikke
ga midlertidig arbeidstillatelse". I tillegg vil vilkåret
"som hovedregel" være oppfylt når det er tale
om "pensjonister", "kvinner i omsorg", "uføre/handikappete"
og "eldre kvinner". Også "søkere uten jobb med
barnefamilier i Norge", "eventuelt søkere uten jobb som
var EMA [enslig mindreårig asylsøker] da
de kom til Norge", "søkere med fremtidig arbeidstilbud",
"søkere som er syke, men ikke så alvorlig at det
hindrer arbeidsmulighet" og "søkere med kortvarig arbeidsforhold
for en tid tilbake" vil "som hovedregel" oppfylle lovens krav.
Det fremgår av praksisnotatet at denne
tolkingen hadde nær sammenheng med den midlertidige forskriften § 2:
"Det er lite rom for skjønn ved vurderingen
av om vilkårene etter mfi (midlertidig forskrift irak) § 2
er oppfylt. UDI har imidlertid åpnet for at søkere
som får avslag mfi § 2, kan bli vurdert
etter ul § 8 2. ledd, om sterke menneskelige hensyn
tilsier at tillatelse likevel skal gis. I de tilfellene der søkeren
uforskyldt ikke fyller vilkårene i mfi § 2,
kan det være rimelig å gi tillatelse etter 8 2.
ledd. Vi mener sterke menneskelig hensyn får et annet innhold
i det hensynet vurderes i lys av søknad om arbeidstillatelse
etter mfi § 2. Hvis en søker ble permittert
fra arbeidet sitt i februar i år eller om han er arbeidsufør,
er ikke det forhold som er blitt vektlagt når sterke menneskelige
hensyn er blitt vurdert i fornyelsessaken, men det vil derimot være
et viktig forhold når vi vurderer sterke menneskelige hensyn
i det søkeren faller utenfor mfi § 2.
Vår
vurdering er altså at sterke menneskelige hensyn får
et annet innhold idet søkeren er vurdert opp mot, og falt
utenfor mfi § 2, enn om sterke menneskelige hensyn
var vurdert alene. Ved vurdering av sterke menneskelige hensyn alene,
vil vi være begrenset til å kun legge vekt på sykdom
i og med at tilknytning til riket opparbeidet gjennom botid ikke
skal tillegges vekt, jf mfi § 1. Ved vurdering
av sterke menneskelige hensyn for de som faller utenfor mfi § 2,
mener vi at det kan vurderes som et sterkt menneskelig hensyn at
personen uforskyldt ikke fyller vilkårene i mfi § 2."
Etter granskingskommisjonens oppfatning kan
det ikke være tvilsomt at direktoratet har bygd på en
uriktig forståelse av utlendingsloven § 8
annet ledd. Det er ikke et sterkt menneskelig hensyn i lovens forstand
at man tilfeldigvis var arbeidsløs på et bestemt
tidspunkt, eller at man har fått tilsagn om jobb. Å hevde
som et generelt synspunkt at det foreligger sterke menneskelige
hensyn der søkeren uforskyldt ikke fyller vilkårene i
den midlertidige forskriften § 2, er ikke holdbart.
Det er utformingen av forskriften, med den klare grensen som der
er trukket, som i tilfelle er urimelig. At forskriften er urimelig,
er ikke et sterkt menneskelig hensyn til lovens forstand. Det er
derfor sannsynlig at lovens vilkår ikke var oppfylt i en
del av de sakene som ble behandlet. Etter omstendighetene er dette
en feil ved rettsanvendelsen som kan lede til at de aktuelle vedtakene
blir ugyldige, men slik mandatet er utformet, finner kommisjonen
ikke grunn til å gå nærmere inn på det.
Når det gjelder utøvelsen
av Utlendingsdirektoratets diskresjonære skjønn,
er spørsmålet først og fremst og det
er lagt vekt på utenforliggende hensyn. Det faller utenfor
mandatet å ta stilling til om det i relasjon til andre
søkere foreligger usaklig forskjellsbehandling i lys av
den gunstige særbehandlingen som ble irakerne til del.
I uttalelsen fra Lovavdelingen drøftes
dette slik:
"I et internt notat
om retningslinjer, praksis og rutiner i MUF-sakene utarbeidet i
oktober 2005, har UDI gitt følgende eksempler på sterke
menneskelige hensyn som kan komme i betraktning i disse sakene:
– søkeren tjener ikke
så mye som 70 kr timen, og jobber kun deltid,
– søkeren har mistet
arbeidet fordi UDI ikke ga midlertidig arbeidstillatelse da praksis
var slik, slik at søkeren uforskyldt ikke var i jobb på det
tidspunkt som skal legges til grunn etter den midlertidige forskriften § 2,
– søkeren er blitt syk
og har ikke lenger mulighet til å jobbe,
– søkeren har aleneomsorg
for barn,
– søkeren er ufør,
– søkeren er en eldre
person eller kvinne som det er urimelig å forvente at skal
jobbe
Videre har UDI i notatet gitt følgende generelle
retningslinjer for vurderingen av sterke menneskelige hensyn:
"Det
er vesentlig i vurderingen av hvorvidt en søker skal gis
tillatelse etter 8 2. ledd, er å se på vedkommendes
vilje og evne til å arbeide for å forsørge
seg selv, og hvorvidt han uforskyldt har kommet i en situasjon hvor dette
ikke lar seg gjøre. Det kan også gis tillatelse
hvis søkeren har vært i et langvarig arbeidsforhold
tidligere og fremlegger nå tilbud om jobb hvis han får
arbeidstillatelse.
Et annet forhold som er viktig
i vurderingen, er hvorvidt søkeren har familie som har
kommet til Norge i ettertid og som har opparbeidet seg tilknytning
til riket, særlig gjennom barna."
Verken
forarbeidene eller praksis gir etter vår oppfatning grunnlag
for å utelukke de typer hensyn som er nevnt i kulepunktene
foran."
Kommisjonen er enig med Lovavdelingen i at søkerens
alder og helse vil kunne være lovlige hensyn ved vurderingen
etter utlendingsloven § 8 annet ledd. Mer tvilsomt
er det om det også kan legges vekt på om søkeren
er i inntektsgivende arbeid eller ikke, og på hva vedkommende
i tilfelle tjener. Slike momenter kaster bare i liten utstrekning
lys over søkerens reelle behov for å få innvilget
en søknad om arbeids- eller oppholdstillatelse på humanitært
grunnlag, og ligger antakelig utenfor lovens formål. Legger
man til grunn at forhold av denne karakter er utenforliggende, hefter
det en feil ved skjønnsutøvelsen i de sakene der
slike hensyn er tillagt vekt. Og uansett om disse hensynene i seg
selv skulle ligge innenfor lovens ramme, er de så perifere
at det ikke i forhold til disse søkerne, som hadde fått avslag
på sine asylsøknader og pålegg om utreise,
kan være adgang til å legge avgjørende
vekt på dem.
Betydningen av slike feil må imidlertid
ikke overdrives. I saker hvor det forelå sterke menneskelig
hensyn, og hvor lovens vilkår dermed var oppfylt, er feilen neppe
så vesentlig at den kan ha øvet innflytelse på vedtakets
innhold. Vedtakene vil da normalt være gyldige på tross
av feilen. Dette må imidlertid ses i sammenheng med den
midlertidige forskriften § 1, som slår
fast at tilknytning til riket som er opparbeidet gjennom midlertidige
og begrensede tillatelser, ikke skal tillegges vekt ved vurderingen
av om det foreligger en "særlig tilknytning til riket"
etter lovens § 8 annet ledd. Som nevnt må forskriften
tolkes slik det heller ikke være adgang til å ta
hensyn til dette ved vurderingen av om det foreligger "sterke menneskelige
hensyn". I den utstrekning det er tatt slike hensyn, øker
det sannsynligheten for at den uriktige skjønnsutøvelsen
kan ha fått betydning for vedtakets innhold. Uten å gå inn
og foreta en vurdering av den enkelte sak, er det imidlertid ikke
mulig å ta stilling til vedtakenes gyldighet.
Uavhengig av gyldighetsspørsmålet
er det på det rene at praksisnotatet fra 6. oktober 2005,
sammenholdt med ledelsens påtegninger, la opp til at det
skulle foretas vurderinger og treffes avgjørelser ut fra
hensyn som lå utenfor rammen av utlendingsloven § 8
annet ledd. De stikkprøver kommisjonen har foretatt, viser
at det også ble truffet avgjørelser
om opphold på grunnlag av slike hensyn. Både de
direktiver som ble gitt og den praksis som ble fulgt, var derfor
ikke bare i lovens grenseland, men til dels også direkte
i strid med loven og forskriften.
Utgangspunktet for direktoratets rapporteringsplikt er
som nevnt under pkt. 4.3 å sikre at praksis i utlendingsforvaltningen
er i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer.
Direktoratet må derfor rapportere om forhold av betydning
for politikkutforming, regelverksutvikling eller måloppnåelse
på feltet. I tillegg må det gis systematisk rapportering
i forhold til de kriterier som er trukket opp av departementet i
brev 19. april 2004. Ved praktiseringen av rapporteringsplikten
må direktoratet bruke skjønn.
Den praksis som direktoratet la opp til, var åpenbart i
strid med de politiske intensjonene som departementets politiske
ledelse hadde. Ut fra sakens bakgrunn slik den er beskrevet ovenfor,
fremstår det som klart at hensikten med forskriften var å trekke
en grense mellom dem som nå skulle gis opphold, og dem
som var pålagt å reise tilbake, med mindre de
fikk opphold etter utlendingsloven § 8 annet ledd.
Det var ikke departementets intensjon at § 8 annet
ledd skulle anvendes i større utstrekning enn ellers, heller
ikke etter vedtakelsen av § 2 i den midlertidige
forskriften. Slik ble da heller ikke forskriften oppfattet, verken
av direktoratet i høringsomgangen eller av de andre høringsinstansene. Tvert
imot var det mange høringsinstanser som gikk imot den begrensning
av § 8 annet ledd som forskriften § 1
innebar, og den sortering mellom dem som skulle få opphold
og dem som fortsatt skulle pålegges utreise som § 2
ledet til. Spesielt for direktoratet måtte forskriften
fremstå som et negativt svar på det utspill direktoratet
fremmet i brevet av mars 2004 om å gi praktisk talt alle
i gruppen opphold etter § 8 annet ledd på grunn
av de spesielle forhold som gjorde seg gjeldende for denne gruppen,
og den tilknytning de hadde opparbeidet til riket gjennom flere års
opphold.
Når direktoratet mente at de likevel
hadde frihet innenfor rammen av utlendingsloven § 8
annet ledd til å realisere sitt forslag, fremstår
det etter granskingskommisjonens oppfatning som uforståelig
at departementet ikke ble varslet i forkant. Det er ut fra de intensjoner
departementet hadde, og det arbeid departementet la ned i forskriften
for å realisere disse intensjonene, åpenbart for
kommisjonen at informasjon om den praksis direktoratet aktet å legge
opp til, hadde betydning for måloppnåelsen i forhold
til hvordan denne gruppen skulle behandles. Departementets mål
var at bare de som forsørget seg selv gjennom eget arbeid
skulle gis opphold. Også dersom direktoratet gjennom sin
gjennomgang av forskriften mente at den måtte praktiseres
slik at en vesentlig større krets av personer ville få opphold,
ville dette i seg selv gitt grunnlag for en plikt til å varsle
departementet.
I forbindelse med at det ble truffet avgjørelse
om hvilken praksis som skulle følges, påpekte
noen av saksbehandlerne at enkelte av de kriterier som var aktuelle
"synes ikke å samsvare med KRDs rundskriv og forskrift".
I sin påtegning uttalte avdelingsdirektøren at
"vi tøyer grensene langt, særlig i forhold til UNEs
praksis". Til tross for slike påpekninger, ble det besluttet å anvende
utlendingsloven § 8 annet ledd i alle de tilfelle
man hadde konkretisert gjennom diskusjonene tidlig i behandlingen.
Helt uavhengig av sakens mer generelle forhistorie, må valg
av en tilnærming som på et politisk følsomt
område innebærer at direktoratet legger seg i
ytterkant av det lovlige og tildels bruker kriterier som ikke samsvarer
med forskrift og rundskriv, utløse varslingsplikt med mindre
det er snakk om enkeltstående tilfeller. Hvor det er snakk
om å behandle en hel gruppe på en måte
der grensene tøyes, vil dette opplagt ha betydning for
politikkoppnåelse eller måloppnåelse
innen et saksområde. Særlig gjelder dette innenfor
utlendingsfeltet, som er gjenstand for stor politisk oppmerksomhet.
I dette tilfelle gjaldt det ikke bare å tøye grensene
i forhold til en hel gruppe utlendinger, men i forhold til en gruppe
som departementet nettopp hadde gitt en forskrift for å regulere
behandlingen i forhold til.
Det har for kommisjonen vært fremholdt,
særlig av Trygve G. Nordby, at den praksis direktoratet
la opp til ikke var en "praksisomlegging" og at den derfor ikke var
omfattet av noen rapporteringsplikt. Grunnlaget for en slik innvending
må antakelig være at saken ikke går inn
under noen av de punktene departementet trekker opp i brevet av
19. april 2005. Etter kommisjonens oppfatning er en slik tilnærming
ikke holdbar. For det første er det som kommisjonen har
redegjort for, ikke avgjørende for en varslingsplikt at
forholdet faller inn under et av punktene i departementets brev.
For det andre er det uansett vanskelig å forstå at
det direktoratet gjorde, ikke innebar et avvik fra det som er vanlig praksis
etter utledningsloven § 8 annet ledd. For at direktoratet
skulle kunne komme i mål med den praksis det ønsket å legge
opp til, måtte vurderingen etter loven bli annerledes enn
vanlig, og det måtte legges vekt på kriterier
som tildels falt utenfor det bestemmelsen etter en vanlig tolkning
gir adgang til, jf. punkt 7.1. Praksisnotatet gir holdepunkter for å anta
at også direktoratet så det slik, især
gjennom henvisningen til "den utvidede sterke menneskelige hensyn-vurderingen".
At det ikke var tale om noen praksisendring,
kan også forstås som en henvisning til at det
direktoratet gjorde i denne saken, ikke var noe annet enn det direktoratet allerede
hadde lagt opp til i sin behandling av søknader fra denne
gruppen, og som departementet var varslet om i mars 2004. Heller
ikke dette argumentet er holdbart. Forskriften § 1
om betydningen av botid i riket, var etter departementets oppfatning
en forskriftsfesting av Utlendingsnemndas praksis. Et viktig formål
med å forskriftsfeste denne var å sikre at direktoratet
fulgte den praksis nemnda hadde lagt opp til, og nettopp sette bom
for den praksis direktoratet ønsket å gjennomføre. Det
er på denne bakgrunn ikke riktig at å gjennomføre nettopp
denne praksisen, ikke innebærer noen praksisendring.
Om gjennomføringen av rapporteringen
fremgår det av departementets brev 19. april 2005
at informasjon om praksis skal forelegges departementet før
praksisendringen er gjennomført, for å gi departementet
mulighet til å vurdere om dette er en praksisendring bør
vurderes nærmere. Rapporteringen skal normalt være
skriftlig. Dette legger til rette for en faglig presis redegjørelse,
og man unngår misforståelser. I tilfeller der
det er behov for en umiddelbar oppdatering, vil det muntlig kunne
gis en foreløpig orientering, men denne orienteringen bør
etterfølges av en skriftlig redegjørelse.
Kommisjonen har ikke funnet brev, referater
eller annen dokumentasjon som viser at direktoratet har gitt informasjon
om sine planer som tilfredsstiller disse kriteriene. Kommisjonen
har gjennomgått også annen kommunikasjon med departementet,
for å undersøke om det ble gitt noe varsel om
hva direktoratet var i ferd med å gjøre. Det kommisjonen
særlig har sett på er det såkalte "gratulasjonsbrevet",
samt to brev hvor direktoratet spør om hva slags rettigheter
og plikter tillatelse til irakerne ville utløse, jf. punkt
5.6. Denne korrespondansen utgjør imidlertid ikke noen
rapportering eller varsel om den praksis direktoratet var i ferd
med å gjennomføre.
I tillegg til disse brevene, er det i løpet
av høsten holdt en lang rekke møter mellom direktoratet
og departementet. Det er imidlertid ingen som overfor kommisjonen
har hevdet at noen fra direktoratet har informert departementet
ved slike anledninger, eller at noen i departementet er blitt informert
på annen måte.
Selv om problemstillinger knyttet til irakere
som falt utenfor forskriften § 2 er nevnt av direktoratet
flere ganger, og det også er gitt omtale som viser at direktoratet ville
behandle deres saker etter utlendingsloven § 8 annet
ledd, kan ikke kommisjonen se at det er gitt informasjon som klart
indikerer at direktoratet ville legge opp til en praksis som innebar
en slik anvendelse av utlendingsloven § 8 annet
ledd som det ble lagt opp til.
Kommisjonen finner det som nevnt ovenfor i pkt.
6.2 på denne bakgrunn godtgjort at departementet ikke ble orientert
om direktoratets praksis før brevet 23. januar 2006.
Som kommisjonen nettopp har gjort rede for,
hadde Utlendingsdirektoratets plikt til å varsle departementet om
praksisendringen i tilknytning til utlendingsloven § 8
annet ledd. I lys av at slikt varsel først ble gitt 23. januar
2006, lenge etter at praksisendringen var gjennomført,
kan man spørre om noen av de ansatte i direktoratet hadde
en selvstendig plikt til å si ifra før dette tidspunktet.
Siden det under enhver omstendighet vil å en grense for
hvor langt ned i organisasjonen en slik plikt vil rekke, nøyer
kommisjonen seg med å drøfte spørsmålet
i relasjon til Manuela Ramin-Osmundsen og Paula Tolonen, som hhv.
assisterende direktør og avdelingsdirektør i asylavdelingen.
At Trygve G. Nordby som direktør hadde en plikt til å si ifra,
eller iallfall til å sørge for at det ble gjort,
følger direkte av reglene om rapporteringsplikt, jf. punkt
7.2. At ledere og saksbehandlere underordnet avdelingsdirektøren
ikke hadde noen plikt til å varsle finner kommisjonen opplagt.
Det er sikker rett at en ansatt i visse tilfeller
har plikt til å varsle andre om forhold som knytter seg
til arbeidsforholdet. Ved mistanke om forbrytelser mot rikets sikkerhet
og enkelte andre svært alvorlige straffbare handlinger,
følger det av straffeloven § 139 at både arbeidstakere
og andre har plikt til å foreta en "betimelig anmeldelse"
av forholdet. Granskningskommisjonen finner det klart at denne bestemmelsen
ikke får anvendelse i den foreliggende sak, heller ikke
om man skulle mene at det er utvist grov uforstand i tjenesten,
jf. straffeloven § 325 nr. 1. Denne bestemmelsen
er ikke særskilt nevnt i oppregningen i straffeloven § 139.
Også ellers i lovgivningen finnes det
enkelte eksempler på at den ansatte i visse tilfeller har
plikt til å varsle andre om interne forhold. Det fremgår
av arbeidsmiljøloven § 2-3 annet ledd
bokstavene b, d og e at en arbeidstaker i en viss utstrekning har
plikt til å varsle andre om feil og mangler ved arbeidsplassen.
Etter helsepersonelloven § 17 skal helsepersonell
av eget tiltak varsle helsetilsynet i fylket om forhold som kan
medføre fare for pasienters sikkerhet. Ved betydelig personskade
skal Helsetilsynet varsles, jf. lovens § 38. Utlendingsloven
inneholder ingen tilsvarende regler, og en eventuell varslingsplikt
må derfor begrunnes på annen måte. Granskingsommisjonen
kommer tilbake til de spørsmål dette reiser.
Aller først er det imidlertid nødvendig å avklare
om det rettslig sett var adgang til å varsle
departementet. Dersom det ikke forelå noen slik adgang,
kan det heller ikke komme på tale å oppstille
noen varslingsplikt.
Å varsle er en faktisk handling som
i utgangspunktet ikke krever særlig hjemmel. Det vil imidlertid
ofte kunne være en spenning mellom på den ene
side de hensyn som taler for å gjøre kritikkverdige
forhold kjent for andre, og på den annen side hensynet
til lojalitet overfor arbeidsgiveren. Dersom varslet innebærer en
krenkelse av den ulovfestede lojalitetsplikten, innebærer
lex superior-prinsippet at varsel bare kan foretas innenfor rammen
av Grunnloven § 100. Det samme er tilfelle der
varselet gjelder opplysninger som er undergitt lovbestemt eller
avtalefestet taushetsplikt. I noen tilfeller kan grensene for den
ansattes ytringsfrihet være vanskelige å trekke.6
Arbeidsmiljøloven fra 1977 hadde ingen
bestemmelser om varsling eller ansattes ytringsfrihet generelt. Arbeidslivslovutvalget
foreslo enstemmig i NOU 2004: 5 en bestemmelse om vern
av varslere. Forslaget innebar et lovfestet vern mot gjengjeldelser
for arbeidstakere som på en lojal måte varsler
om kritikkverdige forhold i virksomheten, og innebar en kodifisering
av gjeldende rett. Regjeringen fremmet i Ot. prp nr. 49 (2004-2005)
om ny arbeidsmiljølov et lovforslag som svarte til lovutvalgets
utkast, og hvor det samtidig var tatt hensyn til de grenser for
ansattes ytringsfrihet som fulgte av den nylig vedtatte Grunnloven § 100.
Mindretallet i Kommunalkomiteen (representantene fra
Ap, SV og SP) gikk i Innst. O. nr. 100 (2004-2005) inn
for en ny formulering av bestemmelsen da de ønsket å styrke
ytringsfriheten mer enn det regjeringen hadde foreslått.
Dette forslaget fikk flertall under voteringen, jf. lov 17. juni
2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern
mv. (arbeidsmiljøloven) § 2-4. Etter
denne bestemmelsen har arbeidstaker rett til å varsle offentlig
om kritikkverdige forhold i virksomheten der dette ikke er i strid
med lov. Gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler er forbudt.
Bestemmelsen gir et signal om at det ikke bare skal være
lov til å si fra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen,
men at det også er ønskelig sett
fra samfunnets side at slike forhold avdekkes. Loven trådte
i kraft 1. januar 2006, men ikrafttredelsen av § 2-4
er utsatt inntil videre. Departementet forutsatte nemlig at det
skulle arbeides videre med disse spørsmålene,
jf. Ot. prp. nr. 49 (2003-2004) s. 134:
"Departementet mener […] at
det er behov for en nærmere utredning om regler for ansattes
ytringsfrihet og lojalitetspliktens grenser før det eventuelt
fremmes et lovforslag om dette. Departementet vil på denne bakgrunn
sette i gang et arbeid med sikte på ytterligere regulering
og vil komme tilbake til Stortinget med et eventuelt lovforslag."
Det ble nedsatt en arbeidsgruppe som avga en
rapport 21. desember 2005. Rapporten ligger for tiden til behandling
i Arbeids- og inkluderingsdepartementet.
For granskingskommisjonen er det ikke nødvendig å gå nærmere
inn på grensene for ansattes ytringsfrihet. Kommisjonen
finner det klart at det var rettslig adgang til å varsle
departementet om praksisendringen, også for underordnede
ansatte, og legger i den forbindelse atskillig vekt på at
det var tale om en praksis som ikke bare lå i lovens grenseland,
men som til dels var direkte i strid med loven og forskriften, jf.
punkt 7.1. Hensynet til lojalitet overfor arbeidsgiveren taler da
ikke mot, men for å varsle overordnet
forvaltningsorgan, iallfall der man forgjeves har forsøkt å få gjennomslag
for sine motforestillinger i linjen.
Kommisjonen går så over til
spørsmålet om det forelå en rettslig
plikt til å varsle departementet. Et mulig grunnlag for
en slik varslingsplikt kan være arbeidstakers lojalitetsplikt.7
I alle kontraktsforhold har partene en viss
lojalitetsplikt overfor hverandre. Dette gjelder også i
forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, som i særlig
grad forutsetter et tillitsforhold mellom partene. Lojalitetsplikten
er ikke lovfestet, men er likevel sikker rett. I Rt. 1990 s. 607
uttrykte Høyesterett dette slik: "Det må legges
til grunn at det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets-
og troskapsplikt i ansettelsesforhold." I rettspraksis finnes det
flere eksempler for at lojalitetsplikten også innebærer
en plikt til å medvirke til at eventuelle uregelmessigheter
blir avdekket, se f.eks. Rt. 1965 s. 763, Rt. 1974 s. 990 og Rt.
1993 s. 300. I prinsippet kan lojalitetsplikten også innebære
en plikt til å varsle andre. Kommisjonen er ikke kjent
med rettspraksis fra Høyesterett som kan bidra til å avklare spørsmålet
om rekkevidden av en eventuell varslingsplikt i forhold til overordnet
forvaltningsorgan, og løsningen vil derfor langt på vei
måtte forankres i en avveining av de reelle hensyn som
gjør seg gjeldende på området.
Når man skal fastlegge det nærmere
innholdet av lojalitetsplikten, må det legges atskillig
vekt på hvilke plikter som for øvrig følger
av arbeidsavtalen. Lojalitetsplikten bidrar til å presisere
arbeidspliktens innhold. Ved vurderingen vil det derfor ha betydning
om man er underordnet eller overordnet, jf. Rt. 1990 s. 607, og
om spørsmålet oppstår innenfor eller
utenfor eget ansvarsområde. Innenfor forvaltningen er det
en selvsagt forutsetning at den enkelte tjenestemann skal opptre
innenfor lovens rammer, både materielt, prosessuelt og
personelt. I dette ligger bl.a. at man ikke skal innvilge søknader
i større utstrekning enn det loven åpner for,
at man ikke skal legge vekt på utenforliggende hensyn og
at man skal følge de ulike lovfestede og ulovfestede kravene
til saksbehandlingen. Under arbeidet skal man dessuten opptre i
samsvar med alminnelige krav til god forvaltningsskikk. På denne måten
bidrar også forvaltningsrettslige regler til å presisere
arbeidspliktens innhold. Eventuelle brudd på slike regler,
f.eks. et brudd på det ulovfestede kravet til en forsvarlig
saksbehandling, vil dermed både kunne utgjøre
et kontraktsbrudd i relasjon til arbeidsgiveren, og en saksbehandlingsfeil
som kan få betydning for vedtakets gyldighet.
Arbeidstakers lojalitetsplikt er en plikt til å arbeidsgiverens
interesser, og arbeidsgiveren var i dette tilfellet Utlendingsdirektoratet.
Man kan spørre om dette i seg selv er til hinder for å oppstille
en varslingsplikt. Etter kommisjonens oppfatning blir en slik tilnærming for
formell. Selv om det i mange sammenhenger har betydning at det er
direktoratet og ikke departementet som er arbeidsgiver, bl.a. når
det gjelder arbeidsgivers styringsrett, kan det i relasjon til lojalitetsplikten
være grunn til å legge vekt større på det
forhold at både direktoratet og departementet er statlige
forvaltningsorganer, og at begge, hver på sin måte,
har et ansvar for utformingen og gjennomføringen av utlendingspolitikken.
Blir en arbeidstaker oppmerksom på at Utlendingsdirektoratet
fører en ulovlig praksis i visse saker, bør ikke
rent organisatoriske forhold være til hinder for å oppstille
en plikt til å varsle departementet for den som ikke får
gjennomslag for sine motforestillinger på direktoratsnivå.
Tilsvarende synspunkter må antakelig gjelde i konsernforhold.
Men når det er tale om å varsle et annet forvaltningsorgan
enn det man selv er ansatt i, skal det nok mer til enn ellers før
plikten inntrer.
Det som i særlig grad taler for å oppstille
en varslingsplikt, er at Utlendingsdirektoratets praksis var ulovlig,
og at den hadde et visst omfang. I en rettsstat er forvaltningens
virksomhet bundet av rettsregler, og den kan ikke selv fastsette
grensene for sin egen kompetanse. En slik ordning varetar ikke utelukkende
rettssikkerhetshensyn, men har også en side mot folkesuverenitetsprinsippet
og maktfordelingslæren. Når direktoratet gir tillatelser
i større utstrekning enn det utlendingsloven § 8
annet ledd åpner for, tar det seg til rette på en
måte som krenker de verdier som rettsstaten hviler på.
Kommisjonen viser videre til at direktoratets praksis har pådratt
staten utgifter, bl.a. gjennom utbetaling av tilskudd etter introduksjonsloven § 8.
Hadde noen varslet departementet om hva som foregikk, kunne det
ha grepet inn overfor den ulovlige praksisen. Departementet kunne
dessuten ha truffet beslutning om at vedtakene skulle overprøves
av Utlendingsnemnda innenfor rammen av utlendingsloven § 38
fjerde ledd.
Kommisjonen peker videre på at behovet
for varsling i dette tilfellet var større enn det normalt
vil være. Ofte vil det kunne være tilstrekkelig
at en overordnet tjenestemann i samme organ gjøres oppmerksom
på eventuelle kritikkverdige forhold. Om dette ikke fører
frem, vil det overordnete organet kunne få kunnskap om
det aktuelle forholdene gjennom klagesaksbehandlingen. Slike forhold
vil normalt redusere behovet for å varsle et overordnet
organ. Disse forholdene slo imidlertid ikke til i denne saken. Trygve
G. Nordby tok selv initiativ til omleggingen av praksis, og etter
lovendringen som trådte i kraft 1. januar 2001,
ble klagesaksbehandlingen lagt til Utlendingsnemnda. Knapt noen
av de sakene som ble innvilget på uholdbart grunnlag, ble
for øvrig påklaget eller brakt inn for domstolene
til rettslig prøving.
Selv om det er hensyn som taler for å oppstille
en varslingsplikt overfor departementet, er det også hensyn
som taler mot. De lovbestemmelser som oppstiller en plikt til å varsle
på andre områder, gjelder enten alvorlige straffbare
forhold eller situasjoner hvor noens liv eller helse er i fare.
De kritikkverdige forholdene i denne saken er av en annen karakter,
og det var heller ikke slik at praksisomleggingen gjorde det vanskeligere
for andre å få innvilget sine søknader.
Behovet for å pålegge arbeidstakeren en varslingsplikt
er derfor ikke like påtrengende som i de tilfellene lovgivningen uttrykkelig
regulerer.
At praksisendringen ikke i seg selv er tilstrekkelig
til å utløse noen varslingsplikt overfor departementet,
har dessuten en viss støtte i de nye etiske retningslinjene for
statstjenesten, som ble fastsatt av Moderniseringsdepartementet
i september 2005. Under punkt 2.2 heter det: "Statsansatte plikter å melde
fra til arbeidsgiver om forhold hun eller han blir kjent med og
som kan påføre arbeidsgiver, ansatte eller omgivelsene
tap eller skade, slik at det kan iverksettes tiltak med sikte på å unngå eller
begrense tapet eller skaden." Det fremgår av departementets
kommentarer at dette punktet først om fremst tar sikte
på forhold av en viss alvorlighetsgrad, som korrupsjon
og brudd på sikkerhetsbestemmelser som kan føre
til fare for liv eller helse. Hvorvidt det også bør
varsles om mindre alvorlige forhold, er "spørsmål
som må avklares gjennom en intern dialog, og eventuelt
egne retningslinjer, i den enkelte virksomhet". På denne
bakgrunn må det antas at de etiske retningslinjene ikke
utløste noe plikt til å varsle departementet.
Etter kommisjonens syn trekker også dette i retning av
at det heller ikke forelå noen rettslig plikt
til å varsle.
I tillegg til disse generelle momentene, taler
også enkelte momenter av mer subjektiv karakter mot å oppstille
en varslingsplikt. Når det gjelder Tolonen, viser kommisjonen
til at det er noe tvilsomt om hun forsto at praksisomleggingen var
ulovlig. I sin påtegning på praksisnotatet 7. oktober
2005 gir hun uttrykk for at hun "ser at vi tøyer grensene
langt", men at hun likevel "er enig i konklusjonene i notatet".
Det er på det rene at hun forsto at praksis i beste fall
ville ligge i lovens yttergrense, men det kan ikke i seg selv utløse
noen plikt til å varsle, heller ikke om hun forsto at omleggingen
stred mot de politiske signaler som direktoratet hadde fått
fra departementet. Når det gjelder Ramin-Osmundsen, legger
kommisjonen en viss vekt på at hun i samsvar med ansvarsfordelingen
mellom henne og Trygve G. Nordby, ikke hadde direkte linjeansvar for
de aktuelle sakene i kraft av sin stilling som assisterende direktør.
For begges vedkommende må det dessuten tillegges en viss
vekt at det på enkelte punkter kan være noe uklart
hvor langt utlendingsloven § 8 annet ledd rekker.
Etter en samlet vurdering legger kommisjonen
til grunn at verken Manuela Ramin-Osmundsen eller Paula Tolonen
hadde noen rettslig plikt til å varsle departementet om
praksisomleggingen.
Direktoratet la opp til og gjennomførte
en praksis som delvis var i strid med både utlendingsloven § 8 annet
ledd og midlertidig forskrift om irakere som tidligere har hatt
midlertidig og begrenset arbeidstillatelse i Norge. Det ble bevisst
lagt opp til en praksis som lå i ytterkant av det lovlige,
uten at noen i ledelsen foretok seg noe nærmere for å få utredet
hvor grensene gikk. Det ble heller ikke truffet tiltak for å sikre
at saksbehandlingen holdt seg på den rette side av grensen. Departementet
ble ikke orientert. De retningslinjer som ble gitt for saksbehandlingen,
førte til at nærmest alle søkere som
ikke fylte vilkårene for arbeidstillatelse etter forskriften § 2,
likevel ble gitt tillatelse, med mindre de var dømt for
straffbare forhold eller deres identitet ikke lot seg bringe på det
rene.
Etter kommisjonens oppfatning kunne det ikke
herske tvil om de grenser for skjønnet som utlendingsloven § 8
annet ledd satte, og om hva departementet mente om hvordan sakene
skulle behandles. De som oppfylte kravene i § 2
skulle gis arbeidstillatelse, mens de øvrige skulle behandles
ut fra de samme retningslinjer de hadde blitt behandlet tidligere,
dvs. at de som hovedregel skulle gis avslag på sine søknader.
Det er vanskelig å forstå hvordan forskriften § 2
kunne oppfattes som en tilslutning til direktoratets oppfatning
om hvordan sakene burde behandles. Departementet hadde tvert imot
konsekvent avvist både direktoratets virkelighetsforståelse
og generelle holdning til disse sakene. Det ville derfor vært
temmelig oppsiktsvekkende om departementet hadde endret syn og lagt
den motsatte holdning til grunn. Riktignok ble statsråd
Solberg oppfattet slik etter pressekonferansen som ble holdt om arbeidet
med § 2 i januar 2005, hvor media rapporterte om
at 1 400 irakere nå skulle få opphold. Dette var imidlertid
før det nærmere innholdet av forslaget ble kjent,
og før statsråden hadde presentert forslaget i Stortinget.
Bakgrunnen for den tilnærming som ble
valgt til vurderingen av søknadene, må etter kommisjonens
vurdering dels søkes i direktoratets oppfatning av denne gruppens
humanitære situasjon, dels i den belastning denne gruppen
utgjorde for direktoratet som arbeidsbyrde og på annen
måte, og dels i det generelle krav til økt produksjon
som direktoratet og dets enheter var utsatt for. Videre må sakens
utvikling ses på bakgrunn av de generelle ledelses- og
styringsforhold som var etablert i direktoratet under det daværende
ledelsesteam, og denne ledelsens generelle holdning til bruken av
utlendingsloven § 8 annet ledd.
Det var et utgangspunkt for behandlingen av
sakene at det skulle legges en liberal praksis til grunn. Dette var
en generell oppfordring fra ledelsen, som også ble gjentatt
i tilknytning til disse sakene. Direktør Nordby hadde,
slik det fremgår av praksisnotatet, uttrykkelig bedt om
at retningslinjene for behandlingen av disse sakene skulle forelegges
for ham. Hans ønske om å finne en løsning
for denne gruppen var vel kjent i direktoratet. Den praksis som
ble lagt, ble både av ham og av lederne under oppfattet
som en videreføring av denne.
Direktoratet har ved gjentatte anledninger siden
2002 fremholdt det spesielle i denne gruppens situasjon med de uklare
signaler som er gitt, og de tiltak som ble satt i verk for å bosette
dem i kommunene. Allerede i 2002 var det Nordbys oppfatning, uttrykt
bl.a. i intervju i Aftenposten 16. februar 2002, at den
umulige sosiale situasjonen disse kurderne var kommet i, tilsa at
direktoratet ville se på deres saker på nytt.
Denne oppfatningen ble gjentatt av direktoratet overfor departementet
bl.a. i 2003, 2004 og i forbindelse med høringen av departementets
utkast til den midlertidige forskriften § 1.
Det var en klart innarbeidet holdning, både
i direktoratets ledelse og hos de saksbehandlerne som bestyrte porteføljen
i tiden mellom 2002 og 2005, at personene i denne gruppen burde
få lovlig varig opphold i Norge.
I et internt notat 14. august 2003
skrev en saksbehandler med ansvar for disse sakene bl.a. at "siden
de ble bosatt i kommunene, fikk norskopplæring og ble skolert
for arbeidslivet, hadde de en forventning om å få bli
i Norge" og "disse søkerne har vært her i 4-5 år, og
mange er svært godt integrert i sitt lokalsamfunn både
med hensyn til arbeid og sosialt nettverk. De har banklån,
leilighet, butikker, studielån osv, som det vil bli vanskelig å opprettholde
om de ikke får fortsette å jobbe".
Departementets holdning dannet også bakgrunn
for direktoratets brev 15. mars 2004, hvor det uttalte
at "etter direktoratets syn burde en helhetsvurdering av forholdene
knyttet til denne gruppen føre til at disse søkerne
nå i hovedregelen fikk innvilget tillatelser på grunnlag
av sterke menneskelige hensyn og særlig tilknytning til
riket, […] Hovedbegrunnelsen er den særlige
bakgrunnen for at denne gruppen lovlig har kunne oppholde seg her
i lang tid med tvetydige signaler fra myndighetene om muligheter
for mer varig opphold, og den betydningen disse forholdene har fått
for gruppens faktiske tilknytning til Norge og integreringen her."
Direktoratet opprettholdt dette synet også i høringen
til den midlertidige forskriften etter at departementet gjennom
sitt høringsutkast tilkjennega at det ikke var av samme
oppfatning som direktoratet.
Ved siden av den humanitære situasjonen,
utgjorde gruppen et meget synlig del av direktoratets saksmengde.
Selv om det i antall dreide seg om relativt få personer,
gjorde de fleste stadige henvendelser til direktoratet om sin situasjon.
I tillegg kom det henvendelser fra kommuner, mottak og arbeidsgivere.
Den uavklarte situasjonen medførte at direktoratet ikke hadde
noe svar å gi på disse henvendelsene. I perioder hvor
det var åpnet for fornyelse av arbeidstillatelser, måtte
direktoratet behandle søknader om dette. I tillegg kom
det søknader om omgjøring av avslag på søknader om
opphold. En beregning foretatt i asylavdelingen høsten
2004 viste at den arbeidsmengden som disse sakene genererte, tilsvarte
fire saksbehandlere på heltid, selv i en periode da behandlingen
av søknader fra disse personene var stilt i bero etter
instruks fra departementet.
I tillegg til den rene saksbehandlingskapasiteten, gjorde
gruppen seg bemerket i direktoratet ved at de mange henvendelsene
tok opp stor kapasitet i direktoratets informasjonstjeneste, sentralbord
og resepsjon. Noen var desperate og høylydte, andre ubalanserte
og truende. Både sikkerhetsavdelingen, ledelsen og asylavdelingen
ble flere ganger kontaktet av resepsjonen om hendelser som de trengte
hjelp til å takle.
Det var på bakgrunn av disse forhold
et sterkt ønske i direktoratet om å finne løsninger
på denne gruppens situasjon.
I forbindelse med høringen av departementets
utkast til ny § 2 i den midlertidige forskriften,
utarbeidet enheten A2 i asylavdelingen et notat hvor det bl.a. sto at
"dersom de som faller utenfor § 2 skal vurderes
etter sterke menneskelige hensyn, blir spørsmålet
videre om vurderingen av sterke menneskelige hensyn får
et annet innhold ved at det i utgangspunktet gis anledning til å få en
arbeidstillatelse" og "…[i] tillegg til
de som er uten skyld i å ha mistet arbeidet, som nevnt
ovenfor, også for eksempel yrkesskadde, uføre,
syke og pensjonister". Avdelingens merknader til behandlingen av dem
som ville falle utenfor § 2, kom ikke med i direktoratets
høringsuttalelse. Interne notater viser at den som koordinerte
direktoratets uttalelse, mente at presiseringen av at utledningsloven § 8
annet ledd kunne anvendes var unødvendig, og at forholdet
til dem som falt utenfor § 2 ikke burde tas opp
igjen i lys av at direktoratet hadde gitt uttrykk for sitt prinsipielle
syn i tilknytning til høringen av § 1.
Som underdirektør Farnes har forklart
for kommisjonen, oppfattet enheten dette som en tilslutning til
det syn som var uttrykt om at utledningsloven § 8
annet ledd måtte tolkes i lys av forskriften § 2.
Da avdelingen tok fatt på å behandle saker etter
forskriften, la underdirektøren i A2 til grunn at dette
var direktoratets syn på hvordan loven skulle tolkes og
anvendes. Dette ble ansett som en oppfølging av den generelle
instruks fra ledelsen om å anlegge en liberal tilnærming
til anvendelsen av § 8 annet ledd. I hvilken utstrekning
dette lot seg forene med forskriften § 1, ble
det ikke reflektert over.
Det ble diskusjon blant saksbehandlerne da to
nye personer ble satt på behandlingen av sakene. De to
nye så annerledes på anvendelsen av § 8
annet ledd, og tok dette opp til diskusjon. Flere andre saksbehandlere, som
ved forskjellige anledninger ble innkalt til dugnadsbehandling,
reagerte på tilsvarende måte. Dette var foranledningen
til det møtet som ble holdt med avdelingsdirektør
Tolonen 9. september 2005, og notatet som ble skrevet 6.
oktober samme år. De argumenter som ble brukt mot den etablerte
forståelsen av § 8 annet ledd, ble likevel
ikke referert oppover til direktøren, og det ble ikke laget
noen utredning som diskuterte hvor grensen for hva man kunne gjøre
gikk, eller gitt noen begrunnelse for de standpunkter som ble inntatt.
Både direktøren og avdelingsdirektøren
ga sin påtegning på praksisnotatet av 6. oktober
2005, som ga en konkretisering av momenter som skulle gi grunnlag
for tillatelse. Det var i notatet påpekt at enkelte av
momentene var i dårlig samsvar med departementets forskrift og
rundskriv, og at en slik praksis ville "tøye grensene". Notatet
måtte forstås slik at dette likevel ikke var til hinder
for å gi tillatelse dersom anviste momenter forelå.
Måten direktivene fra ledelsen ble
oppfattet av saksbehandlerne på, så vel som de
betingelser praksis ble utformet under, må dessuten ses
i sammenheng med det generelle krav til produktivitet som ble stilt
fra ledelsen. Som ledd i dette måtte hver saksbehandler ukentlig
rapportere om sitt arbeid. Da behandlingen etter forskriften skulle
ta til, ga direktøren beskjed om at disse sakene skulle
behandles raskt. Sakene etter forskriften kom i tillegg til asylsakene,
som hadde klare måltall som avdelingen skulle oppfylle.
Når saksbehandlerne og underdirektøren
ikke gikk inn i en nærmere vurdering av den praksis som
ble lagt opp i forhold til forskriften og dens forarbeider, må dette
etter kommisjonens syn også ses på denne bakgrunn.
Kravet til produktivitet, ved siden av det sterke ønsket
ut fra humanitære og praktiske grunner om å finne
en løsning, var sammen med det forhold at tolkningen og
skjønnsutøvelsen ble oppfattet som forhåndsbestemt,
forklaringen på at behandlingen av sakene ikke ble problematisert
enda tydeligere nedenfra. Det kan også ha spilt en rolle
at konsekvensene av den grense som ble trukket, i mange tilfeller
ga vilkårlige og urimelige utslag. Det var både
fra saksbehandlerne og linjeledelsen pekt på at den praksis
som ble lagt opp ut fra ledelsens føringer, lå på grensen
av hva som kunne forenes med forskriften og Utlendingsnemndas praksis.
Da det imidlertid uttrykkelig ble bekreftet fra den øverste
ledelsen at denne praksis skulle følges, fortsatte saksbehandlingen
i samsvar med de signaler som var gitt. Kommisjonen finner ikke grunn
til å fremme kritikk mot saksbehandlerne eller enhetsledelsen
for dette.
At det lot seg gjøre å få gjennomført
en slik praksis i et offentlig saksbehandlingsapparat, har sammenheng med
flere forhold. Direktør Nordby gikk ikke grundig inn i
saken og tok ikke initiativ til ytterligere vurderinger før
han godkjente praksisnotatet av 6. oktober 2005. Til tross
for at avdelingsdirektøren i sin påtegning hadde
tilbudt et møte om saken, fulgte han ikke opp det. Etter
eget utsagn fortok han seg intet annet enn å lese gjennom
notatet og påtegningene før han ga sin godkjennelse.
Nordby har forklart at han stolte på sine underordnede
og deres vurderinger. Kommisjonen har forståelse for det,
men i en sak som den foreliggende, med sin spesielle forhistorie,
og hvor det dessuten i praksisnotatet ble tatt tydelige reservasjoner,
burde han ha sørget for at spørsmålet
ble underlagt en nærmere vurdering. At han unnlot det,
er etter kommisjonens syn sterkt kritikkverdig. Det er også kritikkverdig
at han ikke så det nødvendig å orientere
departementet om at direktoratet la opp til en praksis i strid med departementets
forutsetninger.
Denne kritikken må etter kommisjonens
oppfatning rettes mot direktør Trygve G. Nordby direkte,
og ikke bare i kraft av at han som direktør må holdes
ansvarlig for det hans organisasjon gjorde. Han hadde selv personlig
engasjert seg i behandlingen av disse sakene, og var også personlig
engasjert i opplegget av behandlingen høsten 2005. Han
var godt kjent med statsrådens og departementets syn.
Beslutningsprosessen kan være utslag
av en ledelseskultur hvor beslutninger ble truffet ovenfra uten
tilstrekkelig diskusjon med saksbehandlere og ledere på lavere
nivåer. Faglig begrunnede innvendinger som ble fremsatt
av saksbehandlere, ble ikke lyttet til av ledere på noen
nivåer etter at signaler om en liberal tilnærming
var gitt ovenfra. Slike innvendinger ble referert oppover i systemet,
men gikk ikke videre fra avdelingsdirektør Paula Tolonen.
Hun ga heller ikke noe råd om at saken burde forelegges
departementet. Det burde hun etter kommisjonens syn ha gjort.
Ledelsen var preget av en kultur hvor det å legge
seg i lovens ytterkant og "tøye grensene" verken ble oppfattet som
problematisk, kritikkverdig eller i strid med tillitsforholdet mellom
departementet og direktoratet. Det ble drevet et systematisk arbeid
fra ledelsens side for å skape forutsetninger for tolkning
av regelverket i tråd med ledelsens holdninger. Hvor dette
skjer mer systematisk for en gruppe av saker for å fremme
et eget syn, er det etter kommisjonens oppfatning klart i strid
med alminnelige prinsipper for underordningsforholdene i forvaltningen.
Selv mer uavhengige direktorater er det av det utøvende
forvaltningsapparatet under regjeringens ansvar, og må utøve
sin myndighet med dette for øye.
Departementet har i tildelingsbrev nedfelt krevende resultatmål
til direktoratet, som har ført til sterk fokus på produksjon
i ledermøtene. Samtidig satte ledergruppen av tid tre morgener
i uken til å diskutere mediebildet og mediestrategi. Disse
forhold har ført til at ledergruppen i sine møter
kan ha vært mindre opptatt av faglige spørsmål
enn ønskelig. Det forhold at departementet hadde gitt en
forskrift for behandling av en gruppe utlendinger som over en årrekke
hadde opptatt direktoratet, og hvilke konsekvenser denne forskriften fikk
for direktoratets behandling av dem, ble ikke satt opp som sak på direktørmøtet.
Det er gitt forskjellige forklaringer til kommisjonen om hvorvidt
det likevel ble diskutert uformelt mellom direktørene.
Hvis en slik diskusjon ikke fant sted, viser dette en uforsvarlig
likegyldighet til de viktigste styringsmidler fra departementet.
Etter kommisjonens syn burde et slik styringssignal fra departementet
ha blitt presentert i et notat til direktørmøtet,
hvor konsekvenser av forskriften for direktoratet ble presentert
og analysert, slik at det på dette grunnlag kunne utformes
retningslinjer for avdelingens behandling av sakene.
Direktoratet hadde etter en behandling blant
direktørene henvendt seg til departementet i mars og april 2004
med beskjed om hvordan det ville behandle disse sakene. Departementet
ga stoppordre til direktoratet. Siden kom den midlertidige forskriften
som departementets svar på direktoratets henvendelse fra
2004. Det er da etter kommisjonens syn også av denne grunn
kritikkverdig at ikke direktoratets øverste ledelse sørget for å sette
seg inn i innholdet av departementets forskrift og hva denne innebar
for direktoratets behandling av disse sakene. Denne kritikken rammer
ikke bare direktør Nordby som direktoratets øverste
leder, men også de i ledelsen som hadde deltatt i utformingen
av direktoratets henvendelse til departementet i 2004 og oppfølgningen
av denne. Dette gjelder i første rekke avdelingsdirektør
Tolonen. Også avdelingsdirektør Forfang rammes
av denne kritikken. Han deltok ikke i utformingen av praksis, men
han hadde vært sentral i direktoratets henvendelser til
departementet forut for forskriften. Kritikken rammer også i
noen grad assisterende direktør Ramin-Osmundsen, som bl.a.
deltok i møte 10. januar 2005 hvor departementets
arbeid med forskriften var tema. Kommisjonen har fått presentert et
direktoratet med sterk fordeling av ansvaret mellom avdelingene
og at således asylavdelingen hadde et selvstendig ansvar
for implementeringen av forskriften. Kommisjonen kan imidlertid
vanskelig se at ikke toppledergruppen som sådan og spesielt
ikke de som var godt kjent med og involvert i høringen
av forskriften og den videre oppfølging, også har
et ansvar for å følge med i hvordan den ble implementert.
Assisterende direktør var en stilling
utenom linjen ved siden av direktøren. Direktøren
hadde det overordnede ansvaret for hele direktoratets virksomhet.
Assisterende direktørs stilling ble definert slik at hun
tilsvarende hadde et medansvar for hele feltet. Begge to skulle
derfor alltid kunne svare for toppledelsen i direktoratet. Det ble
likevel praktisert en arbeidsdeling, ved at hver ble gitt primæransvar
for forskjellige deler av organisasjonen.
Primæransvaret for asylavdelingen var
gitt Trygve G. Nordby. Spørsmål om opplegg av
praksis var primært en sak som ble tatt i linjen. Det er
eksempler på at direktørmøtet har diskutert
høringssvar, kriterier, rundskriv og saksbehandlingsrutiner.
Det var ikke vanlig å diskutere opplegg av praksis i direktørmøter
fordi dette var et ansvar for linjen og måtte i så fall
fremmes av den ansvarlige avdelingsdirektør. Diskusjoner
om praksis forekom enda mer sjelden på asylområdet
enn på f.eks integreringsområdet eller oppholdsavdelingens
område. Manuela Ramin-Osmundsen har vist til hvordan hun
har prøvd å påvirke arbeidet med å utvikle og
synliggjøre praksis og innholdet i vedtak bl.a. i notat til
direktøren 12.juni 2003.
Ut fra de forklaringer kommisjonen har mottatt, gjennomgang
av referater fra direktørmøtene og andre dokumenter,
kan ikke kommisjonen se at Manuela Ramin-Osmundsen var med på å forberede
opplegget av praksis i forhold til den midlertidige forskriften.
Selv om assisterende direktør ikke
var med i beslutningsprosessen omkring hvordan dem som falt utenfor forskriften § 2
skulle behandles, er det ikke dermed sagt at hun var ukjent med
det. Her er det gitt sprikende forklaringer for kommisjonen. Mens
flere har forklart at hun var eller måtte være
kjent med dette, har hun selv forklart at selv om hun visste at
direktoratet behandlet disse sakene høsten 2005, visste
hun ikke hvordan de ble behandlet konkret før hun fredag 10. mars
2006 på et internt møte fikk overlevert notatet av
6. oktober 2005. Bortsett fra Nordby, Tolonen og Sjøholt,
har direktoratets ledergruppe forklart at de ikke visste hvilken
praksis som var lagt til grunn. Ramin-Osmundsens forklaring knytter
seg særlig til notatet av 6. oktober 2005. Når
det gjelder det forhold at direktoratet hadde gitt tillatelse ut
fra den spesielle forståelse av utlendingsloven § 8
annet ledd som det er gjort rede for foran, er det åpenbart
for kommisjonen at dette var kjent for hele ledergruppen senest
i forbindelse med at departementet ble orientert i brevet av 23. januar
2006. Mer usikkert er det om Ramin-Osmundsen var orientert om at
asylavdelingen hadde lagt seg på en så vid tolkning
av loven og forskriften før januar 2006, og eventuelt når
hun ble orientert. Kommisjonen har vært i tvil om dette.
Selv har hun bestemt benektet at hun hadde kjennskap til innholdet
av direktoratets behandling. Det er imidlertid momenter som kan
peke i retning av at hun var kjent med behandlingen av dem som falt
utenfor § 2.
Manuela Ramin-Osmundsen har for kommisjonen forklart
at måten direktoratets praksis skulle legges opp, ble undergitt
en meget smal behandling, og at hun aldri ble informert om dette.
Hun har forklart at hun i ettertid reagerte på at grensene
departementet hadde satt, ble tøyd, og at hun ikke ble
informert om det. Trygve G. Nordby har på sin side forklart
at det ville være helt umulig å sitte i hans ledergruppe
uten å ha inngående kjennskap til direktoratets
behandling av disse sakene gjennom mange og kontinuerlige diskusjoner,
rapporter og orienteringer om sakskomplekset. Ifølge Nordby
uttrykte verken Ramin-Osmundsen eller noen andre i ledelsen noe
annet enn full enighet om behandlingen gjennom de mange eksponeringer
med direktoratets håndtering av saksporteføljen.
Ved siden av de generelle møtene i ledelsen, hadde Nordby
og Ramin-Osmundsen flere møter ukentlig på en
halv til et par timers varighet. Det er ingen holdepunkter for å anta
at Nordby og Tolonen bevisst la seg på en smal behandlingsmåte
for å holde de andre lederne utenfor. Bl.a. ble praksisnotatet
gitt en vid distribusjon til alle som skulle behandle sakene, Ramin-Osmundsen
ble orientert ved kopi av instruksen om overføring av sakene
fra asylsavdelingen til oppholdsavdelingen, og Nordby sendte e-posten
av 21. desember 2005 fra Sjeggestad til en videre gruppe enn dem
som var involvert i behandlingen, herunder Ramin-Osmundsen.
Det er ingen uenighet om at situasjonen for
denne gruppen og direktoratets holdning til den, ble diskutert gjentatte
ganger i ledelsen frem til 2005. Direktoratet hadde en holdning
som var klart uttrykt både offentlig og overfor departementet.
Bakgrunnen for denne holdningen var både humanitære
grunner og dets syn på den spesielle situasjonen gruppen
var kommet i gjennom myndighetenes behandling av dem og den belastning
denne situasjonen medførte for direktoratet. Direktoratets
holdning bygget også på en erkjennelse av at det
i realiteten ikke var mulig å returnere flesteparten av
denne gruppen. Dette taler etter kommisjonens syn i retning av at
Nordbys oppfatning om at det også i den øvrige
ledelsen ble oppfattet at situasjonen for de aller fleste nå var
i ferd med å finne en løsning, og at departementets
forskrift ikke sto i veien for dette, er riktig.
Hvorvidt det også ble diskutert at
løsningen ikke så lett lot seg forene med forskriften,
eller endog sto i åpenbar strid med det statsråden
hadde uttrykt offentlig, er mer uklart for kommisjonen. Det er mulig
at det ble lagt til grunn at en løsning ville la seg finne,
uten at det på dette tidspunkt ble problematisert hvordan
dette kunne la seg forene med statsrådens avvisende syn.
De detaljerte overveielser i praksisnotatet
fra 6. oktober 2005 ble neppe referert eller diskutert
i ledelsen. Det er etter kommisjonens oppfatning uklart om Ramin-Osmundsen
var kjent med notatet allerede i oktober-november 2006. Ramin-Osmundsen
har forklart at hun var ukjent med dette notatet inntil det ble fremlagt
av asylavdelingen i forbindelse med forberedelsen av direktoratets
brev til departementet 13. mars 2006. Hun sier videre at
hennes reaksjon på dette tidspunkt, hvor hun reagerte sterkt
og spontant med avstand, viser at innholdet var ukjent for henne.
Etter kommisjonens syn viser ikke dette nødvendigvis noe annet
enn at hun først på dette tidspunkt forsto konsekvensene
av de linjer som var trukket opp i notatet.
Notatet er sendt fra George Farnes til Paula
Tolonen med påtegning 6. oktober 2005. Paula Tolonen
ga sin påtegning 7. oktober, og skrev en forside
adressert til TGN samme dag. Nordbys påtegning, hvor han
slutter seg til Tolonens vurdering, er datert 25. oktober.
Kommisjonen har ikke fått noen forklaring på hvorfor
det er gått så lang tid mellom avdelingsdirektørens
og direktørens påtegning. Farnes har forklart
at han henvendte seg flere ganger til Prins for å etterspørre
notatet. Prins spurte til slutt om han skulle etterlyse det hos
direktørenes assistent, men Farnes valgte selv å gå opp
til direktørens kontor. Farnes meldte ifølge Prins
noe senere tilbake til ham at notatet lå hos Ramin-Osmundsen.
Ifølge Farnes beklaget Ramin-Osmundsen
muntlig overfor ham at notatet var blitt liggende hos henne. Ramin-Osmundsen
benekter dette overfor kommisjonen.
På et senere tidspunkt i oktober/november
kom Tolonen fra et møte med Ramin-Osmundsen. Hun ba da Prins
ta en kopi av praksisnotatet og gi det til assisterende direktør.
Prins kopierte notatet og la det i internposten til Ramin-Osmundsen.
Kommisjonen finner ikke grunn til å se
bort fra de forklaringer som er gitt av Farnes og Prins, og legger derfor
til grunn at Ramin-Osmundsen mest sannsynlig hadde notatet eller
en kopi av det i sin besittelse i løpet av oktober-november.
Etter kommisjonens syn er det også sannsynlighetsovervekt
for at hun hadde kunnskap om direktoratets praksis, men at hun ikke
forstod implikasjonene av dette. Sakskomplekset lå utenfor hennes
primære ansvarsområde og hun hadde mange andre
arbeidsoppgaver. Den praksis direktoratet la seg på, ble
av direktøren og avdelingsdirektøren i asylavdelingen
ansett for å ligge innenfor direktoratets fullmakter, og
det er ikke grunn til å tro at hun stilte spørsmål
ved dette.
1Advokat Svein R. Hagen, som representerer Trygve
G. Nordby, gir i brev 16. mai 2006 uttrykk for et tilsvarende syn.
2Se NOU 1983:47 Ny fremmedlov s. 293.
3Se NOU 1983:47 Ny fremmedlov s. 193.
4Se Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 194, jf. også s. 69
og 96.
5I brevet er det uriktig angitt at notatene er datert 13. og
25. oktober 2006.
6Se f.eks. Eckhoff: Tjenestemenns lojalitetsplikt og ytringsfrihet, inntatt
i Lov og Rett 1975 s. 99-116, og Backer: Ytringsfrihet og lojalitetsplikt
i offentlig forvaltning, inntatt i Stat & styring nr. 6/1992
s. 26-29. I rapporten til arbeidsgruppen om ansattes ytringsfrihet,
som kommisjonen straks kommer tilbake til, er det gitt en oversikt
over annen relevant litteratur på s. 38-39.
7Kommisjonen er ikke kjent med at dette spørsmålet
er viet særlig oppmerksomhet i verken arbeidsrettslig eller
forvaltningsrettslig litteratur. Ved arbeidet har kommisjonen likevel
hatt nytte av de artiklene som det er vist til i note 6, og dessuten
Knut Getz Wolds artikkel "Administrasjon og politikk", som er inntatt i
Nordisk Administrativt Tidsskrift 1968 på s. 82-100.