Brev fra Justis- og beredskapsdepartementet v/statsråden til kommunal- og forvaltningskomiteen, datert 22. februar 2013

Dokument 8: 34 S (2012-2013) - Representantforslag om barns beste i asylpolitikken

Jeg viser til komiteens brev av 15. februar 2013 ved komitesekretæren, hvor det bes om min vurdering av flere forslag fra stortingsrepresentantene Geir Jørgen Bekkevold, Dagfinn Høybråten, Dagrun Eriksen, Trine Skei Grande og Borghild Tenden om barns beste i asylpolitikken.

Innledende bemerkninger

La meg understreke at regjeringen vil føre en konsekvent, rettferdig og retts sikker flyktning- og asylpolitikk, forankret i internasjonale konvensjoner. Norge skal ta sin del av ansvaret for flyktninger som trenger beskyttelse. Samtidig vil regjeringen redusere antallet personer uten behov for beskyttelse som søker asyl i Norge, og løpende vurdere behov for nye tiltak for å oppnå dette. Regjeringen vil også aktivt iverksette tiltak for å begrense antallet personer som oppholder seg illegalt i Norge. Dette innebærer blant annet å intensivere arbeidet med å få på plass gode returavtaler, føre en samlet og enhetlig returpolitikk og bruke bistands- og utviklingspolitikk til å understøtte arbeidet med å få til retur og reintegrering av personer uten lovlig opphold i Norge.

Saker om opphold pga. barns botid reiser vanskelige dilemmaer. Sterke hensyn gjør seg gjeldende både for og i mot å innvilge opphold i Norge på bakgrunn av barns tilknytning opparbeidet gjennom lang tid i landet uten oppholdstillatelse. Tilknytningen og barnets beste må vurderes opp mot innvandringsregulerende hensyn som gjør seg gjeldende i saken.

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Dette fremgår både av Norges menneskerettslige forpliktelser etter barnekonvensjonen og nasjonale bestemmelser. Det er imidlertid ikke slik at hensynet til barnets beste alltid skal gå foran andre hensyn. Hensynet til barnets beste er utvilsomt svært viktig, men det er samtidig helt klart at det er bevisst når FNs barnekonvensjon uttaler at dette skal være «et grunnleggende hensyn» og ikke «det grunnleggende hensynet». Det fremgår klart av utlendingslovens forarbeider at innvandringsregulerende hensyn kan tillegges like stor eller større vekt enn hensynet til barnets beste. Videre følger det av lovens forarbeider at grunnen til at man nøyde seg med å si at innvandringsregulerende hensyn «kan» tillegges vekt, er at slike hensyn ikke alltid gjør seg så sterkt gjeldende at det er nærliggende å si at de «skal» tillegges vekt. Det er følgelig ikke i tråd med forutsetningene for loven å tolke forskjellen i ordbruk dithen at valget av «skal» og «kan» er ment å være avgjørende for vektingen av de to hensynene.

Regjeringen så et behov for å klargjøre dagens regelverk knyttet til barns tilknytning til riket, for å sikre likebehandling og en praksis som ivaretar hensynet til barnets beste i tråd med lovgivers hensikt. Vi la derfor frem en stortingsmelding om barn på flukt, Meld. St. 27 (2011-2012), i juni 2012. Meldingen tydeliggjør vektleggingen av sentrale momenter i barnets beste-vurderingen. Innvandringsregulerende hensyn kan få avgjørende betydning, også i saker som gjelder barn. På et tidspunkt vil likevel hensynet til barnets beste måtte gå foran andre hensyn. Et flertall på Stortinget sluttet seg til innholdet i meldingen.

Høyesterett i plenum har nylig avsagt to dommer om lengeværende barn, hvor Utlendingsnemndas (UNE) avslag ble opprettholdt. Jeg vil påpeke at Høyesterett i sin behandling av sakene har anvendt stortingsmeldingen om barn på flukt som rettskilde, og vektlagt denne. Høyesterett uttaler bl.a. at «samlet sett viser forarbeidene - og etterarbeidet i Meld. St. 27 (2011-2012) at hensynet til barnets beste skal veie tungt». Høyesterett oppfatter f.eks. sondringen i meldingen mellom familier som gjør aktiv og passiv motstand når det gjelder retur til hjemlandet, som retningslinjer for hvordan fremtidig forvaltningspraksis forventes å være.

Videre vil jeg påpeke at de konkrete sakene Høyesterett behandlet dreide seg om avgjørelser fattet av UNE før stortingsmeldingen ble lagt frem; betydningen av meldingen var følgelig ikke berørt i UNEs vedtak. Høyesterett slår fast at domstolene skal se på hvordan situasjonen var for barnet på det tidspunktet UNE fattet vedtak. Domstolene har derfor ikke kompetanse til å ta i betraktning forholdene i etterkant av vedtaket. UNE vil imidlertid alltid se på saken på nytt dersom det anmodes om det. Dette er i tråd med Norges internasjonale forpliktelser.

Domstolenes oppgave er å anvende det regelverket som er vedtatt av Stortinget, samt kontrollere at forvaltningen har fattet vedtak på riktig grunnlag. Bestemmelsen i utlendingsloven om opphold på humanitært grunnlag (§ 38) er imidlertid utformet som en skjønnsregel, og det er lagt til forvaltningen å utfylle regelen i praksis. Domstolenes oppgave er å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av barnets beste og at dette hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot ev. motstående hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete avveiningen av hensynet til barnets beste og andre hensyn.

Forslagene:

• 1. Stortinget ber regjeringen endre utlendingsforskriften slik at den tydeliggjør at hensynet til barnets beste må vektlegges i større grad når det gjelder innvandringsregulerende hensyn, i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser og for øvrig i tråd med utlendingslovens intensjoner.

• 2. Stortinget ber regjeringen klargjøre hvordan vurderingen av barnets beste skal foretas.

• 3. Stortinget ber regjeringen vurdere hvorvidt innholdet i barnets beste-vurderingen er i tråd med internasjonale og nasjonale forpliktelser.

• 4. Stortinget ber regjeringen foreta en gjennomgang av gjeldende praksis i asylsaker som omfatter barn, der praktiseringen av bestemmelsene i ut-lendingsloven sees opp mot FNs barnekonvensjon.

Vi har i dag et regelverk som tydeliggjør at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen, og barns tilknytning skal tillegges særlig vekt. Jeg mener dette regelverket er tilfredsstillende.

Saker som omhandler barn med sterk tilknytning til Norge vil måtte innebære skjønnsmessige vurderinger, hvor ulike hensyn gjør seg gjeldende. Hensynet til barnets tilknytning er ofte bare ett av flere hensyn som taler for at et barn bør få opphold i N orge. Rettsteknisk er det ikke mulig å gi en forskriftsbestemmelse som vil gi svar i alle saker. Sakene er ulike og saksbehandlerne må utøve et konkret skjønn.

Det viktigste virkemiddelet for at praksis og skjønnsutøvelse i større grad skal samsvare med lovgivers intensjoner, er å tydeliggjøre hvilken vekt forskjellige relevante momenter skal ha. Dette har vi gjort i stortingsmeldingen om barn på flukt. I meldingen er det listet opp flere momenter for å tydeliggjøre hvordan bestemmelsen om barns tilknytning skal forstås:

• Hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle vedtak som berører barn, jf. bl.a. barnekonvensjonen art. 3.

• Utlendingsforskriften § 8-5 fastslår at barns tilknytning til Norge skal tillegges særlig vekt når det tas stilling til opphold på humanitært grunnlag.

• Det innebærer at det i alle sakene må foretas en individuell vurdering, hvor barnets alder og samlet oppholdstid i landet står sentralt.

• Det må legges til grunn at et barn i skolepliktig alder lettere vil opparbeide tilknytning til Norge enn et barn som har bodd her i sine aller første leveår.

• Videre må det ses hen til om barnet har gått i barnehage/skole, om barnet snakker norsk, om barnet deltar i fritidsaktiviteter og om situasjonen for øvrig tilsier at barnet er særlig knyttet til det norske samfunnet.

• Både oppholdstid som asylsøker og oppholdstid etter endelig avslag teller med.

• Tilknytning gjennom fritidsaktiviteter, språk og venner er også relevant, selv om det er bevismessig krevende å gå inn i en detaljert vurdering av slike forhold.

• I saker som gjelder lengeværende barn og deres familier, kan det dessuten ofte foreligge andre sterke menneskelige hensyn enn kun barnas tilknytning (anførsler knyttet til helse, omsorgssituasjon, situasjonen i hjemlandet osv.). Slike hensyn vil også inngå i en helhetsvurdering etter utlendingsloven § 38.

Det er særlig når det gjelder vurderingen av oversittet utreisefrist og ulovlig opphold at regjeringen mener at deler av praksis befinner seg i grenseland for hva som var formålet med gjeldende bestemmelse om barns tilknytning. I meldingen er det derfor også listet opp eksempler på hvordan innvandringsregulerende hensyn skal forstås. Ulovlig opphold og oversittet utreisefrist bør f.eks. i seg selv tillegges mindre vekt enn aktiv motarbeidelse av retur, når barnet ellers har en tilknytning til Norge som tilsier at oppholdstillatelse bør innvilges. Bruk av falsk identitet for å skjule identitet i Norge eller villede norske myndigheter er imidlertid et tungtveiende innvandringsregulerende hensyn, som taler imot at tillatelse gis.

Regjeringen legger til grunn at omtalen av bestemmelsen om barns tilknytning i meldingen vil være klargjørende for utlendingsmyndighetenes arbeid, i en retning som kommer enkeltindivider til gode. Utlendingsdirektoratet (UDI) og UNE er bedt om å redegjøre for sin praksis i saker med lengeværende barn i juni 2013, dvs. ett år etter at stortingsmeldingen om barn på flukt ble lagt frem. Vi får da et bedre grunnlag for å se om praksis er i samsvar med lovgivers intensjoner.

UNE kom i november 2012 med en foreløpig rapportering på praksis når det gjelder saker vedrørende lengeværende barn. Det ble opplyst at UNE anvender stortingsmeldingen som en av flere rettskilder. Deres foreløpige gjennomgang av praksis viser at fra juni 2012 til november S.å. ble nær 40 av sakene til familier med lengeværende barn omgjort. UNE fremhever at det begrensede tallmaterialet nødvendigvis ikke gir grunnlag for å trekke bastante slutninger om stortingsmeldingens betydning, da også praksis før meldingen førte til omgjøringer av vedtak for familier som følge av barnas tilknytning. UN Es beslutningstakere blir i den enkelte sak gjort oppmerksom på at momentene i meldingen er ment som en tydeliggjøring fra regjeringens side, herunder at det i tidligere praksis i en del saker har vært lagt større vekt på innvandringsregulerende hensyn enn hva som ble forutsatt da regelverket ble vedtatt.

I likhet med forslagsstillerne mener jeg det er særlig viktig at vedtak som berører barn synliggjør hvilke vurderinger som har vært foretatt med hensyn til barns rettigheter. Dette fremgår også av utlendingslovens forarbeider. For ytterligere å understreke dette ble utlendingsforskriften endret i 2011, slik at det nå er helt tydelig at hensyn som gjelder barn skal fremgå særskilt av vedtakene.

Forholdet mellom barnekonvensjonen og utlendingsloven ble dessuten grundig behandlet i forbindelse med arbeidet med ny utlendingslov (som trådte i kraft i 2010). Loven viser i flere bestemmelser til at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Barnekonvensjonen er inkorporert i norsk rett og har ved motstrid forrang foran nasjonallovgivning. Det er viktig fortløpende å vurdere om praksis er i tråd med gjeldende regelverk, og dette gjøres. Vi skal også ha en ekstern gjennomgang av hvordan barns situasjon blir belyst i saksbehndlingen i UNE, jf. tiltak 5 i meldingen.

Høyesterett i plenum vurderte i desember 2012 utlendingsmyndighetenes anvendelse av både nasjonalt og internasjonalt regelverk i saker som berører barn. Høyesterett uttalte da at UNE har fulgt både norsk lov og FNs barnekonvensjon; det er legalt å legge avgjørende vekt på andre hensyn, selv om det er til det beste for barnet å bli i Norge. Hver enkelt sak som involverer barn vurderes individuelt av utlendingsmyndighetene. Høyesterettsdommene innebærer derfor ikke at andre lengeværende barn ikke kan gis opphold; dette må avgjøres konkret i den enkelte sak.