Det er etter departementets syn et udekket kontrollbehov når
det gjelder UNEs positive vedtak. Dersom en søknad avslås
i UNE, kan søkeren bringe saken inn for domstolene. For
avslag vil det således være en part med interesse
i å reise søksmål som har rett og mulighet
til å få en overprøving av vedtaket. Ved
positive vedtak fra UNE er det derimot ingen motpart med søksmålskompetanse.
Dette innebærer at det i dag ikke er noen kontroll med
UNEs positive vedtak, verken med hensyn til skjønnsmessige
spørsmål eller rettsanvendelsen.
Hovedregelen som følger av utlendingsloven § 38
er at departementet ikke kan instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse
eller avgjørelsen av enkeltsaker. Slike instrukser kan
bare gis der hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske
hensyn gjør seg gjeldende. Videre kan departementet instruere
om prioritering av saker. Det kan for eksempel bes om at saker stilles
i bero, i påvente av lov- eller forskriftsendringer.
Så vidt departementet har kunnet bringe på det rene,
er det svært uvanlig at et departement er gitt adgang til å omgjøre
et nemndvedtak av eget tiltak. Argumentene mot å gi departementet
instruksjonsmyndighet overfor UNE, gjelder også i forhold
til en omgjøringsadgang. En omgjøringsadgang for
departementet vil kunne bryte med intensjonene bak etableringen
av nemnda, og en slik løsning er derfor ikke ønskelig.
Videre vil en omgjøringsadgang, avhengig av hvor omfattende
den blir, kunne skape usikkerhet for utlendingen som har fått
et positivt vedtak i UNE.
16 høringsinstanser har kommentert ett eller flere av
de ulike tiltakene for styring som ble skissert i departementets
høringsbrev. Langt de fleste knytter sine kommentarer til
domstolsprøving. Av de instansene som har uttalt seg om
andre styringstiltak enn domstolsprøving, er det ingen
som går inn for noen av disse.
Departementet foreslår at det innføres en adgang for
departementet til å bringe UNEs positive vedtak inn for
domstolsprøving, jf. forslag til utlendingsloven § 38a
sjette ledd.
Departementet ønsker ikke å innføre
en adgang til å gripe inn i UNEs praksis gjennom instruksjon.
I høringsbrevet av 23. januar 2004 uttalte
departementet at det hadde foretatt en avveining av de ulike hensyn
som gjør seg gjeldende. På den ene siden finner
man behovet for juridisk kontroll og ønsket om en praksis
i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer.
På den andre siden står hensynet til UNEs uavhengighet,
allmennhetens tillit til organet og hensynet til utlendingen som
har fått et positivt vedtak i UNE. Det fremgikk av høringsbrevet
at et mulig tiltak da kunne være at departementet ble gitt adgang
til å bringe UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving.
Argumentene som ellers kan anføres mot å la
departementet gripe inn i UNEs praksis, gjelder ikke på samme
måte for domstolsprøving. Retten foretar en nøytral
overprøving av de sidene ved saken som den kan overprøve,
og det er vanskelig å se at en slik ordning kan rokke ved
UNEs uavhengighet og integritet.
Videre vil domstolens prøvingsadgang være begrenset
til prøving av vedtakets gyldighet. Retten vil ikke kunne
prøve hvorvidt vedtaket er hensiktsmessig, dvs. om vedtaket
fremstår som en fornuftig avveining av ulike hensyn. Denne
vurderingen hører inn under forvaltningens frie skjønn.
Dersom retten kommer til at vedtaket er ugyldig, vil den måtte
nøye seg med å underkjenne det. Nytt vedtak i
saken må treffes av utlendingsforvaltningen. Selv om domstolen
har satt det positive vedtaket til side, vil det kunne skje at forvaltningen
treffer et nytt positivt vedtak, på et annet grunnlag.
Det er i første rekke i forhold til de positive vedtakene
at det kan være behov for å gi departementet en
adgang til domstolsprøving. Disse vedtakene blir i dag
ikke brakt inn for domstolene og er dermed heller aldri gjenstand
for denne type kontroll. Saken stiller seg annerledes når
det gjelder UNEs negative vedtak. Her er det en part som har interesse
av å bringe saken inn for domstolene, og dette gjøres
i en rekke saker hvert år.
Også de ulike hensyn som kan ligge bak ønsket om
domstolsprøving, kan tale for en begrensning som nevnt.
For utlendingen vil i første rekke hensynet til rettssikkerhet
stå sentralt. Det kan imidlertid argumenteres for at dette
hensynet er tilstrekkelig ivaretatt gjennom dagens klageordning
med UNE som et uavhengig klageorgan. Det er gjort en rekke grep
for å sikre en korrekt og forsvarlig saksbehandling. For
departementet vil det imidlertid kunne gjøre seg gjeldende
samfunnsmessige hensyn som tilsier at et vedtak bør bringes
inn for retten. Slike hensyn antas i første rekke å knytte
seg til positive vedtak. På denne bakgrunn anses det at
en adgang for departementet til å bringe et vedtak inn
for domstolene, bør begrenses til å gjelde UNEs
positive vedtak.
En ordning med domstolsprøving av positive vedtak ville
etter alt å dømme bare bli benyttet helt unntaksvis.
Departementet ser det som naturlig at også et søksmål
som det offentlige anlegger etter utlendingsloven, om gyldigheten
av UNEs vedtak, reises mot den private part.
Fristen for myndighetene til å reise søksmål
om gyldigheten av et vedtak i UNE settes til fire måneder,
på grunn av de vitale interesser som ofte vil gjøre seg
gjeldende for utlendingen.
Dersom staten først velger å gå til
det skritt å bringe et positivt vedtak fra UNE inn for
retten fordi man mener vedtaket er ugyldig, antas det å være
enda mindre grunnlag for noe forlik. På denne bakgrunn uttalte
departementet at det i disse tilfellene ikke bør foretas
forliksmekling etter tvistemålsloven.
En adgang for departementet til å bringe UNEs vedtak
inn for domstolsprøving, forutsetter at departementet er
kjent med de vedtak som er fattet og som det kan være av
interesse å få overprøvd. Departementet
mener at det for disse tilfellene er mest hensiktsmessig at UDI,
ut fra retningslinjer som gis av departementet, varsler departementet
om positive vedtak i UNE som direktoratet mener bør vurderes brakt
inn for retten.
Retten vil bare kunne vurdere hvorvidt vedtaket er gyldig. Den
vil ikke kunne overprøve forvaltningens skjønnsutøvelse
(det frie skjønn). Det er på denne bakgrunn vanskelig å se
at domstolsprøving av de positive vedtakene kan rokke ved
UNEs uavhengighet. Det vises i denne sammenheng også til
at retten i dag i mange utlendingssaker foretar en vurdering av gyldigheten
av UNEs negative vedtak, uten at departementet
kan se at det har vært reist innvendinger om at dette er
problematisk i forhold til UNEs uavhengighet. Endelig viser departementet
til at UNE selv mener at en slik ordning ikke er problematisk for UNEs
uavhengighet.
Langvarig opphold i riket i påvente av resultatet av
domstolsbehandlingen, vil kunne gjøre det lettere for utlendingen å få opphold
i Norge på dette grunnlaget. I forbindelse med oppfølgingen
av forslaget til ny utlendingslov, jf. NOU 2004:20 Ny utlendingslov, vil
departementet vurdere om det er behov for lov- eller forskriftsregulering
eller instruks for å sikre at dette forholdet vil bli vurdert
på ny, etter domstolsbehandlingen.
Departementet foreslår at det i utlendingsloven § 42
inntas en bestemmelse om at utlendingen har rett til fri sakførsel
i saker der et positivt nemndvedtak skal prøves for domstolen.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet,
Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti,
er enig med Regjeringen i at det er et udekket kontrollbehov når
det gjelder positive vedtak i UNE. Dersom en søknad avslås
i UNE, kan søker bringe saken inn for domstolene. Ved positive
vedtak i UNE er det derimot ingen kontrollmulighet. Flertallet støtter
derfor forslaget om å innføre adgang for departementet til å bringe
UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving.
Flertallet støtter også forslaget
om at søker i slike tilfeller har rett til fri saksførsel.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser
til at Fremskrittspartiet primært har alternative forslag
og løsninger, men vil subsidiært støtte
at departementet kan anke vedtak som UNE har fattet, slik at ikke
kun de negative vedtakene kan bli anket. Dette vil etter disse
medlemmers syn medføre at UNE vil få en
bedre og mer balansert behandling av ankesakene, da man vet at både
negative eller positive vedtak kan gjennomgåes og kontrolleres.
Komiteens medlemmer fra Sosialistisk Venstreparti
og Senterpartiet er uenige i at det er behov for departementet
for å bringe positive vedtak fra Utlendingsnemnda inn for
domstolene med samme begrunnelse som når det gjelder å bringe
positive vedtak fra Utlendingsdirektoratet inn for Utlendingsnemnda.
Er Regjeringen uenig med hvordan lov- og forskriftsverk slår
ut, er det full anledning til å foreta endringer i forskriftene
eller fremme lovendringer for Stortinget. Disse medlemmer mener
en domstolsbehandling i tillegg vil føre til urimelig usikkerhet
for den enkelte med innvilget status.
Disse medlemmer vil derfor gå imot lovendringen.