Brev fra Advokatfirmaet Hjort DA v/advokat Frode A. Innjord til Opplysningsvesenets fond, datert 12. februar 2008

Tomtefesteinstruksen forholdet til Grunnloven § 106

1. INNLEDNING

Det vises til e-post 4. februar 2008 hvor vi i lys av kgl.res. 14. september 2007 og Lovavdelingens uttalelse 28. januar 2008 bes om en tilleggsuttalelse vedrørende forholdet mellom tomtefesteinstruksen og Grunnloven § 106.

Vi har i en tidligere betenkning avgitt 27. oktober 2005 konkludert med at det ville være i strid med Grunnloven § 106 og med lov om Opplysningsvesenets fond av 7. juni 1996 nr. 33 (ovfl.) å pålegge fondet en generell forpliktelse til å innløse festetomter og forlenge festekontrakter på vilkår som er gunstigere for fester enn det som følger av tomtefestelovens alminnelige regler, slik det var lagt opp til i Soria Moria-erklæringen.

Justisdepartementets lovavdeling avga 12. januar 2006 en uttalelse hvor det ble konkludert med at en instruks av det innhold som var bebudet i Soria Moria-erklæringen, ikke ville komme i konflikt med Grunnloven § 106, men at det ville være i strid med ovfl. § 5 første ledd å pålegge fondet å gi festerne rett til innløsning av sine festetomter til en lavere pris enn det som følger av tomtefesteloven.

I en ny betenkning av 25. januar 2006 kommenterte vi uttalelsen fra Lovavdelingen. Vi påviste i denne forbindelse flere svakheter ved Lovavdelingens vurdering, og fastholdt de konklusjoner vi tidligere hadde gitt uttrykk for vedrørende forholdet til Grunnloven § 106.

Ved kgl.res. 14. september 2007 ble det vedtatt en instruks om innløsning og regulering av festeavgift i festeforhold for bolighus der staten eller statlig styrte virksomheter eier tomten ("tomtefesteinstruksen"). I forbindelse med vedtakelsen av tomtefesteinstruksen ble det lagt til grunn at det var nødvendig å endre ovfl. § 5 første ledd før instruksen kunne gjøres gjeldende for Opplysningsvesenets fond. Kultur- og kirkedepartementet sendte 1. november 2007 ut et høringsnotat med forslag til slik lovendring. Tomtefesteinstruksen skal etter sitt eget innhold tre i kraft fra 1. juli 2008.

På bakgrunn av at "instruksener fastsatt med en noe annen innretning enn det som følger av ordlyden i Soria Moria-erklæringen" og på bakgrunn av at "Høyesteretts avgjørelse 21. september 2007 [Rt. 2007 s. 1308] medfører at fondets verditap som følge av instruksen vil bli vesentlig høyere enn tidligere forutsatt", ba Kultur- og kirkedepartementet i november 2007 om at Justisdepartementets lovavdeling foretok en fornyet vurdering av forholdet til Grunnloven § 106.

Lovavdelingen avga uttalelse 28. januar 2008. I uttalelsen viser Lovavdelingen til sin tidligere vurdering fra 2006 og fastholder at instruksen ikke er i strid med Grunnloven § 106. Lovavdelingen anbefaler likevel at Stortinget i forbindelse med endringen av ovfl. § 5 gis et best mulig grunnlag til selv å ta "konkret stilling til tolkningen av Grunnloven § 106 i forhold til den foreliggende problemstillingen".

Vi kan ikke se at Lovavdelingens siste uttalelse tilfører saken noe nytt. Våre tidligere konklusjoner står fast, og grunnlaget for dem er etter Høyesteretts plenumsdommer av 21. september 2007 bare blitt ytterligere styrket ved at verditapet for fondet som følge av instruksen vil bli enda større enn tidligere antatt.

Vår oppdaterte vurdering kan oppsummeres i fire hovedpunkter:

• Tomtefesteinstruksen av 14. september 2007 vil føre til at Opplysningsvesenets fond pålegges å innløse festetomter og forlenge festekontrakter på vilkår som er vesentlig bedre for fester enn det som følger av inngåtte kontrakter og tomtefestelovens alminnelige regler.

• Det er tale om en systematisk overføring av en betydelig andel av fondets samlede verdi til en tilfeldig gruppe av festere.

• Overføringen er begrunnet i andre hensyn enn "Geislighedens Bedste og Oplysningens Fremme", og skjer på direkte bekostning av de formål som fondet etter Grunnloven § 106 skal anvendes og forvaltes til fordel for.

• Ut fra en forsvarlig rettslig vurdering kan det ikke herske tvil om at tomtefesteinstruksen er i strid med Grunnloven § 106 og at den derfor ikke kan gjennomføres uten grunnlovsvedtak etter Grunnloven § 112.

Vi skal i hovedavsnitt 2 nedenfor gjøre rede for tomtefestelovens alminnelige regler sett i lys av de nylig avsagte plenumsdommene i Høyesterett. I hovedavsnitt 3 skal vi gjøre nærmere rede for innholdet av tomtefesteinstruksen og hvilke begrensninger denne legger på fondet som bortfester i forhold til det som følger av tomtefestelovens regler. I hovedavsnitt 4 skal vi drøfte forholdet til Grunnloven § 106, og herunder fremkomme med våre bemerkninger til den siste uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling.

2. TOMTEFESTELOVENS ALMINNELIGE REGLER

2.1 Lovens egne regler

2.1.1 Regulering av festeavgift

TomtefestelovenLov 20. desember 1996 nr. 106) fastslår i § 15 første ledd at ved feste av tomt til bolighus og fritidshus, kan hver av partene kreve at festeavgiften blir regulert i samsvar med endringene i pengeverdien siden festeavtalen ble inngått, eller siden avgiften forrige gang ble regulert. Lovens utgangspunkt er at det ved feste av tomt til bolig- og fritidshus ikke er anledning til å kreve festeavgiften regulert med mer enn det som følger av endringene i pengeverdien.

For avtaler inngått før lovens ikrafttreden 1. januar 2002, gjelder dette bare for fremtidige reguleringer; dvs. at loven ikke får betydning for reguleringer som allerede måtte ha vært gjennomført før lovens ikrafttreden. I tillegg bestemmer § 15 annet ledd at bortfester ved første reguleringetter 1. januar 2002 kan kreve avgiften regulert i samsvar med det som "tvillaust er avtalt". I de tilfeller hvor det i kontrakten er fastsatt at festeavgiften skal reguleres etter markedsverdi, vil altså bortfester kunne kreve regulering på dette grunnlag første gang festeavgiften reguleres etter lovens ikrafttreden. Senere reguleringer vil måtte skje etter hovedregelen i § 15 første ledd; dvs. i henhold til endringer i pengeverdien.

Plenumsdommene i Høyesterett berører ikke de regler som her er fremstilt vedrørende regulering av festeavgift i løpende kontraktsforhold.

2.1.2 Innløsning

Etter tomtefesteloven § 32 kan festeren kreve å få innløst en festetomt til bolighus eller fritidshus når det er gått 30 år av festetiden eller når festetiden er ute. Etter at det er gått 30 år av festetiden, kan fester av tomt til bolighus kreve å få innløst tomten hver gang det er gått to nye år av festetiden, og fester av tomt til fritidsbolig hver gang det er gått 10 nye år av festetiden.Tidligere gjaldt regelen om 10-årsintervaller for krav om innløsning både bolighus og fritidshus. Ved lovendring 30. juni 2006 nr. 52 ble imidlertid intervallet for festere av tomt til bolighus redusert til to år.)

Ved innløsning av tomt som er festet bort til bolighus eller fritidshus, bestemmer tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum at innløsningsvederlaget skal være 30 ganger årlig festeavgift etter regulering på innløsningstidspunktet. Dette betyr at bortfester, før innløsningsvederlaget fastsettes, kan kreve festeavgiften oppregulert etter tomtefesteloven § 15. I festeavtaler med reguleringsklausul knyttet til markedsverdi vil det si at festeavgiften før innløsning kan kreves oppregulert etter markedsverdi dersom slik regulering ikke allerede har funnet sted etter 1. januar 2002, jf. tomtefesteloven § 15 annet ledd.

For tidsbegrensede festeforhold er det i tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum inntatt en regel om at hver av partene alternativt kan kreve at innløsningsvederlaget settes til 40 % av tomteverdien på innløsningstidspunktet. Bestemmelsen ble foreslått av Stortingets justiskomité, og synes opprinnelig å være ment som en sikkerhetsventil for bortfester med tanke på de tilfeller hvor en fastsettelse etter hovedregelen i første ledd ville føre til et urimelig lavt vederlag. Under behandlingen i Odelstinget ble imidlertid ordlyden uten nærmere begrunnelse endret, slik at også fester kan kreve vederlaget fastsatt på denne måten. Dette betyr at 40 %-regelen for alle praktiske formål vil være hovedregelen for fastsettelse av innløsningsvederlaget når det gjelder tidsbegrensede festekontrakter. Gir 40 %-regelen en høyere verdi enn 30 ganger årlig festeavgift, vil den bli påberopt av bortfester. Gir regelen en lavere verdi enn 30 ganger årlig festeavgift, vil den bli påberopt av fester.

2.1.3 Forlengelse

Etter tomtefesteloven § 33 kan fester av tomt til bolighus eller fritidshus, i stedet for å kreve innløsning når festetiden er ute, kreve forlengelse av festeforholdet på samme vilkår som før.

Dette betyr blant annet at kontraktens bestemmelser om festeavgift med tilhørende reguleringsklausuler blir videreført. Utløpet av festekontrakten gir med andre ord ikke bortfester noe krav på å få tilbake disposisjonsretten over tomten, og heller ikke til å reforhandle festekontraktens bestemmelser om årlig festeavgift.

Ved en forlengelse etter § 33 vil festekontrakten dessuten gå over fra å være tidsbegrenset til å gjelde på ubestemt tid uten oppsigelsesrett for bortfester, jf. tomtefesteloven § 7 første ledd.

2.2 Plenumsdommene i Høyesterett

2.2.1 Hva sakene gjaldt

Høyesterett avsa 21. september 2007 dom i tre plenumssaker vedrørende grunnlovsmessigheten av tomtefestelovens regler om forlengelse av festeforhold og innløsning av festetomter anvendt på festekontrakter inngått før 1976.

To av sakene gjaldt spørsmålet om tomtefesteloven § 33, som gir fester rett til å kreve evigvarende forlengelse av tidsbegrensede kontrakter på samme vilkår som før, var i strid med Grunnloven § 97 eller § 105.

Den tredje saken, hvor Opplysningsvesenets fond var part, gjaldt spørsmålet om festers rett til å kreve vederlaget ved innløsning fastsatt til 40 % av tomteverdi som et alternativ til 30 ganger oppregulert festeavgift, jf. tomtefesteloven § 37 første ledd, var i strid med Grunnloven § 105.

2.2.2 Retten til forlengelse på uendrede vilkår

I de to første sakeneRt. 2007 side 1281 og Rt. 2007 side 1306) kom Høyesterett enstemmig til at tomtefestelovens regler om rett for fester til å kreve forlengelse på samme vilkår som før, ikke var i strid med Grunnloven. Retten til forlengelse på uendrede vilkår ble i prinsippet ansett som en ekspropriasjon – en tvungen overføring av eiendomsrådighet, – men da det var tale om regulering av et eksisterende kontraktsforhold, fant Høyesterett likevel at dette måtte bedømmes etter Grunnloven § 97, og ikke etter § 105. Ut fra en samlet vurdering, der man blant annet trakk frem tidligere lovgivningspraksis, kom Høyesterett enstemmig til at loven ikke kunne anses som stridende mot Grunnloven § 97.

Konsekvensen av dommene er at lovens regler om rett til forlengelse på uendrede vilkår gjelder uten begrensinger, og at alle festeforhold dermed i praksis er å anse som tidsubegrensede, uten oppsigelsesrett for bortfester.

2.2.3 Festers rett til å kreve innløsningsvederlaget fastsatt til 40 % av tomteverdi

I den tredje sakenRt. 2007 side 1308) kom Høyesteretts flertall (6-1) til at bestemmelsen om festers rett til å kreve innløsningsvederlaget fastsatt til 40 % av tomteverdien, var i strid med Grunnloven § 105 så langt anvendelsen av bestemmelsen førte til et lavere vederlag enn den kapitaliserte nåtidsverdi av fremtidige festeavgifter. I motsetning til forlengelse av festeforholdet, ble innløsning av festetomta ansett som en ekspropriasjon som ga bortfester krav på "fuld Erstatning" etter Grunnloven § 105.

På grunn av festers rett til å kreve evigvarende forlengelse av festeforholdet på uendrede vilkår, vil imidlertid ikke bortfester i noe tilfelle kunne kreve verdien av tomta som sådan lagt til grunn for beregningen av innløsningsvederlaget. Det som bortfester går glipp av ved innløsningen, er i prinsippet bare retten til å oppebære fremtidige festeavgifter. Etter Grunnloven § 105 vil bortfester derfor ha krav på nåtidsverdien av disse festeavgiftene. Ved en normal kapitaliseringsrente på 5 %, vil dette svare til et beløp på 20 ganger oppregulert festeavgift, hvilket dermed også vil være det minimumsvederlag som bortfester har krav på ved tvungen innløsning i henhold til tomtefesteloven § 32, jf. § 37.

Som nevnt i avsnitt 2.1.2 ovenfor, gjelder 40 %-regelen bare i tidsbegrensede festeforhold. I den tredje saken presiserte Høyesterett at det her er festeavtalens bestemmelser om festetid som er avgjørende. At alle festekontrakter i realiteten må anses som tidsubegrensede på grunn av festers rett til å kreve forlengelse på uendrede vilkår, betyr med andre ord ikke at 40 %-regelen er blitt gjenstandsløs. Både bortfester og fester kan fortsatt påberope seg 40 %-regelen ved innløsning av festekontrakter som etter sitt eget innhold er tidsbegrensede, men da med den begrensning at fester aldri kan kreve å få innløst tomten for et lavere vederlag enn 20 ganger oppregulert festeavgift.

2.3 Dagens rettstilstand med hensyn til fastsettelse av vederlag ved innløsning

Etter Høyesteretts avgjørelser i de tre plenumssakene kan dagens rettstilstand, for så vidt gjelder fastsettelse av innløsningsvederlag etter tomtefesteloven § 37 for festekontrakter inngått før 1976, oppsummeres på følgende måte:

• Ved innløsning av festetomt til bolig- eller fritidshus skal innløsningsvederlaget settes til 30 ganger oppregulert festeavgift på innløsningstidspunktet.

• For tidsbegrensede festekontrakter (dvs. festekontrakter som etter sitt eget innhold er tidsbegrensede) kan hver av partene kreve at vederlaget i stedet skal settes til 40 % av tomteverdien på innløsningstidspunktet.

  • Bortfester vil være interessert i å kreve dette dersom det gir en høyere erstatning enn 30 ganger oppregulert festeavgift

  • Fester vil være interessert i å kreve dette dersom det gir en lavere erstatning enn 30 ganger oppregulert festeavgift

• Festers rett til å kreve vederlaget fastsatt til 40 % av tomteverdien er begrenset av Grunnloven § 105 ved at vederlaget aldri kan settes lavere enn 20 ganger oppregulert festeavgift.

3. NÆRMERE OM TOMTEFESTEINSTRUKSEN

3.1 Saklig virkeområde

Tomtefesteinstruksen ble vedtatt ved kgl.res. 14. september 2007 og gir nærmere retningslinjer for innløsning av festetomter og regulering av festeavgift i festeforhold der staten eller statlig styrte virksomheter står som eier av tomten (bortfester). Det fremgår uttrykkelig av instruksen punkt 1 bokstav c at den omfatter Opplysningsvesenets fond.

Instruksen er begrenset til kontrakter som gjelder feste av tomt til bolighus. For Opplysningsvesenets fond utgjør dette 80 % av fondets samlede portefølje på ca. 9 500 festekontrakter; dvs. at ca. 7 500 av fondets kontrakter omfattes av instruksen. I denne porteføljen inngår også bortleie av hele tomtefelt, hvor leieren – typisk en kommune – igjen har frembortfestet en rekke enkelttomter til bolighus.Ved fremfeste av tomt til bolig- og fritidshus bestemmer tomtefesteloven § 42 fjerde ledd at også fremfesteren kan gjøre krav om innløsning og forlengelse gjeldende mot grunneieren etter de regler som er fremstilt i avsnitt 2 ovenfor.) Det samlede antall festetomter for bolighus på fondets grunn, inklusive fremfestekontraktene, utgjør anslagsvis ca. 17 000.

Ved siden av Opplysningsvesenets fond, er det Statskog og Statsbygg som forvalter de festekontraktene som vil komme inn under instruksens bestemmelser. Etter det som er opplyst i departementets høringsnotat 1. november 2007 forvalter Statskog 850 slike kontrakter, mens Statsbygg forvalter 415. For Statsbygg vil imidlertid instruksen ha liten eller ingen betydning, idet de fleste kontraktene inneholder klausuler som gjør at festerne kan innløse tomtene på enda gunstigere vilkår enn det som følger av instruksen. Rent faktisk kan vi på denne bakgrunn si at instruksen i realiteten er rettet mot Opplysningsvesenets fond.

3.2 Regulering av festeavgift

Når det gjelder regulering av festeavgift, følger det av tomtefesteinstruksen punkt 3 at fondet ikke skal kunne påberope seg bestemmelsen i tomtefesteloven § 15 annet ledd som gir bortfester rett til å kreve festeavgiften oppregulert i samsvar med den som "tvillaust er avtalt" ved første gangs regulering etter 1. januar 2002. Dette betyr at fondet ved første gangs regulering etter 1. januar 2002 ikke kan kreve festeavgiften oppregulert etter markedsverdi i de tilfeller hvor dette følger av avtalen, men må nøye seg med en regulering basert på endringer i pengeverdien, jf. hovedregelen i tomtefesteloven § 15 første ledd.

Det er også fastslått i instruksen punkt 4 at i de tilfeller hvor det allerede er foretatt en oppregulering etter markedsverdi i medhold av tomtefesteloven § 15 annet ledd; dvs. i perioden etter 1. januar 2002, skal festeavgiften fra 1. juli 2008 nedreguleres til det som ville fulgt av en ren konsumprisregulering.

Etter det opplyste har over 90 % av fondets festekontrakter en klausul om markedsverdiregulering. Instruksen vil derfor medføre en vesentlig reduksjon i fremtidige festeavgifter sammenliknet med det som fondet innenfor rammen av tomtefestelovens alminnelige regler har krav på i henhold til de inngåtte avtaler.

3.3 Innløsning

Etter instruksen punkt 2 kan fester kreve innløsning av festetomten når det er gått 30 år av festetiden, og senere hver gang det har gått to nye år, eller når festetiden er ute. Dette er i samsvar med de regler som i dag gjelder for boligfeste etter tomtefesteloven § 32, jf. avsnitt 2.1.2 ovenfor, slik at instruksen her ikke gir fester noen rettigheter ut over det som allerede følger av loven.

Når det derimot gjelder innløsningsvederlaget, inneholder instruksen regler som stiller fester klart bedre enn det som følger av tomtefestelovens regler: Etter instruksen skal prisen settes til 30 ganger opprinnelig festeavgift regulert i samsvar med konsumprisindeksen, jf. tomtefesteloven § 15 syvende ledd.

Dette betyr for det første at fondet ikke kan påberope seg 40 %-regelen i tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum i de tilfeller hvor denne regelen ville ha gitt en høyere innløsningssum enn hovedregelen i tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum.

For det andre innebærer instruksen at fondet fratas muligheten til forut for innløsningen å oppregulere festeavgiften etter markedsverdi i henhold til tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2 i de tilfeller hvor en slik reguleringsadgang følger av avtalen, og at det heller ikke skal tas hensyn til allerede gjennomførte reguleringer etter markedsverdi i løpet av kontraktsperioden. Ved innløsning skal man med andre ord ikke bare se bort fra de reguleringer etter markedsverdi som måtte ha skjedd etter 1. januar 2002, men også fra de markedsverdireguleringer som tidligere har funnet sted i henhold til kontraktens bestemmelser. Grunnlaget for 30-gangerregelen blir derfor et helt annet enn det som følger av tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum. Tatt i betraktning at over 90 % av fondets festekontrakter har en klausul om markedsverdiregulering, jf. ovenfor, medfører instruksen at festerne her gis krav på innløsning til en pris som ligger vesentlig lavere enn det som en fastsettelse basert på tomtefestelovens alminnelige regler skulle tilsi.

I de tilfeller hvor kontrakten gir anvisning på en markedsverdiregulering, vil et innløsningsvederlag basert på 30 ganger opprinnelige festeavgift regulert i samsvar med konsumprisindeksen, ikke bare bli lavere enn det som følger av den alminnelige regelen i tomtefesteloven § 37 første ledd første punktum. Vederlaget vil i mange tilfeller også bli lavere enn 20 ganger oppregulert festeavgift basert på kontraktens bestemmelser; dvs. det minimumsvederlag som Høyesterett har fastslått at bortfester har krav på etter bestemmelsen i Grunnloven § 105.

Tomtefesteinstruksens forbud mot regulering av festeavgiften etter markedsverdi og dens krav om nedregulering av avgiften dersom slik regulering har funnet sted i perioden 1. januar 2002 til 1. juli 2008, jf. avsnitt 3.2 ovenfor, vil også få betydning i de tilfeller hvor fester i forbindelse med en innløsning påberoper seg 40 %-regelen i tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum. Dette fordi Høyesterett, som nevnt ovenfor, har fastslått at innløsningsvederlaget aldri kan settes lavere enn 20 ganger årlig festeavgift. Også denne kapitaliserte verdien av fremtidig festeavgift vil for fondets vedkommende bli redusert som følge av instruksens forbud mot markedsverdiregulering.

Lovavdelingen synes i sin uttalelse 28. januar 2008 å forutsette at minimumsvederlaget 20 ganger årlig festeavgift som begrensning i festers adgang til å kreve innløsningsvederlaget satt til 40 % av tomteverdien, bare vil få betydning i de tilfeller "hvor det er tale om tomter som har en nokså beskjeden verdi, men der festeavgiften (i allfall relativt sett) er høy", jf. uttalelsen side 3-4. Det er i så fall en misforståelse. En festeavgift fastsatt med utgangspunkt i et årlig avkastningskrav på 5 % av tomtens verdi, er ikke spesiell høy, og dersom festeavgiften er regulert med utgangspunkt i tomtens markedsverdi, vil en kapitalisering med 5 % rente (dvs. 20 ganger festeavgiften) svare til markedsverdien av tomten. Festeavgiften skal derfor være særdeles lav i forhold til tomteverdien før den kapitaliserte verdien av denne er lavere enn det som følger av 40 %-regelen. Med den særskilte begrensningen i adgangen til å regulere festeavgiften etter markedsverdi som følger av tomtefesteinstruksen, vil imidlertid Opplysningsvesenets fond ofte kunne komme i den situasjon at 20 ganger årlig festeavgift ikke overstiger 40 % av råtomteverdien, slik at fondet ikke får noen glede av det minimumsvederlag som Høyesterett kom til at 40 %-regelen måtte suppleres med for å være i samsvar med Grunnloven § 105. Dette er også årsaken til at den økonomiske forskjellen mellom en verdsettelse etter tomtefesteinstruksen og lovens alminnelige regler har økt etter Høyesteretts plenumsdom.

3.4 Økonomisk betydning

Tomtefestelovens regler om innløsning og regulering av festeavgift representerer lovgivers syn på hva som er en rimelig avveining av hensynet til partene i den type kontraktsforhold det her er tale om. Gjennom tomtefesteinstruksen vil Opplysningsvesenets fond bli pålagt forpliktelser ut over det som Stortinget generelt har ansett som rimelig i forholdet mellom bortfester og fester. Tomtefesteinstruksen vil også medføre at fondet i mange tilfelle vil måtte avstå eiendom for et beløp som ligger lavere enn det minimumsvederlag som Høyesterett har fastslått at bortfester etter Grunnloven § 105 har krav på ved innløsning.

Med utgangspunkt i dagens kontraktsportefølje har Opplysningsvesenets fond foretatt en beregning som viser at tomtefesteinstruksens bestemmelser om innløsning vil påføre fondet et tap på 1-1,25 milliarder kroner sammenliknet med en innløsning i henhold til lovens alminnelig regler og den minimumsbeskyttelse som etter Høyesteretts syn følger av Grunnloven § 105. I tillegg kommer tap i årlige festeavgifter som følge av tomtefesteinstruksens forbud mot markedsverdiregulering. Basert på forutsetningen om at dagens kontraktsportefølje vil bli avviklet over en periode på 20-25 år, er det årlige tapet anslått til 35-45 millioner kroner i gjennomsnitt over perioden.Av dette er 25-35 millioner kroner knyttet til forbudet mot å oppregulere avgiften etter markedsverdi ved første gangs regulering etter 1. januar 2002, og 10 millioner kroner til pålegget om nedregulering av allerede oppregulert festeavgift.) Selv om det alltid vil være en viss usikkerhet knyttet til slike beregninger, er det ikke tvilsomt at tomtefesteinstruksen samlet sett vil medføre en betydelig verdioverføring fra fondet til festerne.

I følge departementets høringsbrev 1. november 2007 ble den samlede verdien av Opplysningsvesenets fond pr 1. januar 2006 beregnet til 6,3 MNOK. Dette betyr i så fall at tomtefesteinstruksen vil medføre en verdioverføring svarende til ca. 20 % av fondets totale formue bare knyttet til innløsning. Lovavdelingen opererer i sin uttalelse med noe høyere tall for den samlede verdien av fondet, slik at verdioverføringen som følge av tomtefesteinstruksen er beregnet til å ligge i området 14,4-17 % av fondets totalformue, jf. uttalelsen side 3. For grunnlovsvurderingen spiller dette ingen rolle, idet det uansett er tale om å gi bort en vesentlig del av fondets samlede formue for å tilgodese helt andre formål enn det som er omtalt i Grunnloven § 106, jf. nedenfor.

4. FORHOLDET TIL GRUNNLOVEN § 106

4.1 Tomtefesteinstruksens bestemmelser om innløsning

Når det gjelder den generelle forståelsen av bestemmelsen i Grunnloven § 106, viser vi til våre tidligere betenkinger av henholdsvis 27. oktober 2005 og 25. januar 2006.

Som fremholdt i vår betenkning 27. oktober 2005, er Opplysningsvesenets fond en formuesmasse som skal holdes atskilt fra statens midler, og som skal bevares, forvaltes og anvendes til beste for de formål som fremgår av Grunnloven § 106. Verken Kongen eller Stortinget kan derfor pålegge fondet å anvende midlene til å fremme andre formål på bekostning av de interesser som etter Grunnloven skal tilgodeses.

I vår betenkning 25. januar 2006, hvor vi kommenterte Lovavdelingens uttalelse 12. januar 2006, oppsummerte vi vår vurdering på følgende måte:

• Det følger av Grunnloven § 106 at staten er forpliktet til å forvalte det benefiserte gods på en forsvarlig måte, slik at verdiene sikres og bevares til fordel for "Geistlighedens Bedste og Oplysningens Fremme".

• Fondets eiendommer skal forvaltes slik at de gir en rimelig avkastning, uten at dette kan oppfattes som et krav om profittmaksimering.

• Som andre eiendomsbesittere, vil også Opplysningsvesenets fond måtte ta samfunnsmessige hensyn ved forvaltningen av sine eiendommer. Staten kan imidlertid ikke pålegge fondet som eier en særskilt forpliktelse til å ivareta alminnelige samfunnsinteresser eller private særinteresser på bekostning av – eller til fortrengsel for – de formål som er nevnt i Grunnloven § 106.

• Ved avhendelse av fondets eiendommer, må det påses at prisen svarer til de verdier som avstås for å hindre at fondets kapitalgrunnlag forringes til skade for de formål som fondets midler etter Grunnloven skal tilgodese.

Som fremholdt i betenkningen, kan det ovennevnte ikke forstås så strengt at det aldri er anledning til å selge under høyeste lovlige pris, dersom dette etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle skulle anses som rimelig eller hensiktsmessig. I det foreliggende tilfelle er det imidlertid ikke tale om slike enkeltstående salg, men om et generelt pålegg gående ut på at fondets ca. 7 500 festetomter til boligformål skal avstås for et vederlag som i svært mange tilfeller vil ligge vesentlig lavere enn det som følger av tomtefestelovens alminnelige regler. Dette medfører i realiteten at betydelige deler av den kapitalverdi som fondets eiendommer representerer, blir overført til festerne uten vederlag. En slik systematisk overføring av de verdier som fondets eiendommer representerer, for å tilgodese andre formål enn "Geistlighedens Bedste og Oplysningens Fremme", kan ikke anses forenlig med bestemmelsen i Grunnloven § 106.

I sin uttalelse 12. januar 2006 fremholdt da også Lovavdelingen at "systematisk omdisponering av betydelige deler av fondets formue uten hensyn til de oppregnede formålene og uten at det blir gitt noen form for vederlag vil være eksempel på disposisjoner i strid med grunnlovsbestemmelsen". Når det nå foreligger beregninger som viser at tomtefesteinstruksen medfører en overføring av verdier svarende til 15-20 % av fondets samlede formue, burde det fremstå som innlysende for enhver at alle fornuftige grenser for hva som kan anses som en forsvarlig forvaltning av fondet innenfor rammen av Grunnloven § 106 er overskredet.

I sin siste uttalelse 28. januar 2008 holder imidlertid Lovavdelingen fast ved sitt standpunkt om at tomtefesteinstruksen ikke er i strid med Grunnloven § 106, uten at det gis noen overbevisende begrunnelse for dette. Ut over å vise til sin tidligere uttalelse fra 12. januar 2006, er det – så vidt vi kan se – særlig tre forhold som Lovavdelingen trekker frem til støtte for sitt standpunkt om at tomtefesteinstruksen, til tross for den betydelige verdioverføring som instruksen medfører, ikke kan anses som grunnlovsstridig:

Det ene er det generelle synspunktet om at fondet "som statlig tilknyttet eiendom" ikke har krav på å bli satt i samme stilling som grunneiere i sin alminnelighet. Dette er et synspunkt som Lovavdelingen også ga uttrykk for i sin uttalelse 12. januar 2006, og som synes å være basert på en oppfatning om at det benefiserte gods i utgangspunktet er å betrakte som ordinær statseiendom. Dette er etter vårt syn et forfeilet utgangspunkt. Som påpekt i vår betenkning 26. januar 2006, må Grunnloven § 106 tolkes i lys av at det her er tale om en særskilt formuesmasse som staten disponerer i egenskap av kirkestyre, men hvor de underliggende eiendomsforholdene er uavklarte. Dette gjelder også etter Lovavdelingens uttalelse 23. november 2000 vedrørende forståelsen av begrepet "statsgrunn" i laksefiskloven § 22, jf. Innst. S. nr. 87 (2000-2001). Den uavklarte situasjon som foreligger – og alltid har foreligget – med hensyn til de underliggende eiendomsforhold, tilsier at staten som forvalter av fondet viser betydelig tilbakeholdenhet med å disponere dette til fordel for andre formål enn de som uttrykkelig er nevnt i Grunnloven § 106.

I forlengelse av synspunktet om statlig tilknyttet eiendom fremholder Lovavdelingen at "den løsningen som er valgt gjennom tomtefesteinstruksen, ligger etter vårt syn innenfor de kravene som Grunnloven § 106 stiller til forsvarlig forvaltning av fondets eiendommer, slik dette kravet ble forstått av oss i vår forrige uttalelse". (Vår understrekning). Det er mulig at dette siste er riktig. Den forståelse av kravene til "forsvarlig forvaltning" som Lovavdelingen ga uttrykk for i sin uttalelse 12. januar 2006, ble imidlertid grundig kommentert og imøtegått i vår betenkning 26. januar 2006. Vi kan ikke se at Lovavdelingen i sin nye uttalelse gjør noe forsøk på å argumentere mot de innvendinger som vi der reiste, og som vi antar at Lovavdelingen er kjent med. I stedet søker Lovavdelingen i sin siste uttalelse å underbygge oppfatningen om at tomtefesteinstruksen ligger innenfor kravene til forsvarlig forvaltning ved å hevde at "det har skjedd en avveining der det på det aktuelle området (festekontraktene) legges betydelig vekt på å ivareta de særlige beskyttede formålene i Grunnloven § 106, selv om også andre hensyn tillegges betydelig vekt". Å hevde at tomtefesteinstruksen er basert på en avveining der det er lagt "betydelig vekt på å ivareta de særlige beskyttede formålene i Grunnloven § 106", fremstår med respekt å melde som temmelig oppsiktsvekkende. Etter vårt syn er det ganske klart at tomtefesteinstruksen, som går vesentlig lenger i retning av å favorisere fester enn det som Stortinget generelt har ansett som rimelig, utelukkende er motivert av ønsket om å ivareta andre formål enn de som er nevnt i Grunnloven § 106.

Endelig fremholder Lovavdelingen – dog ikke som "avgjørende" for resultatet – at årsaken til det tap som oppstår som følge av tomtefesteinstruksen, er at det i fondets kontrakter gjennomgående er tatt inn bestemmelser om tomteverdiregulering, og ikke regulering etter konsumprisindeks eller lignende. Dette er riktig, og årsaken til det er nettopp at man på denne måten har søkt å sikre at fondet får nyte godt av realverdiøkningen knyttet til fondets eiendomsmasse. Det vises i denne forbindelse til det som er sitert fra Innst. O. II (1923) side 44-45 i vår betenkning 25. januar 2006. Uten å gå nærmere inn på bakgrunnen for klausulene om tomteverdiregulering, gir Lovavdelingen uttrykk for at det ikke ville kunne anses som stridende mot Grunnloven § 106 om fondet, da kontraktene ble inngått, hadde tatt inn klausuler om regulering etter konsumprisindeksen i stedet for tomteverdiklausuler. Lovavdelingen peker også på at det i dag ikke engang er lovlig å inngå nye avtaler om feste til bolig og fritidshus med reguleringsklausuler som stiller festeren dårligere enn regulering etter pengeverdien. Disse forholdene hevdes – så vidt vi forstår – å være et argument for at det heller ikke kan anses som stridende mot Grunnloven § 106 å gjennomføre en innløsning av fondets festetomter der man ser bort fra de kontrakter som er inngått, og i stedet baserer beregningen av innløsningsvederlaget på den opprinnelige festavgift oppregulert med økningen i konsumprisindeksen.

Etter vårt syn er det ikke nødvendig å ta stilling til om Opplysningsvesenets fond uten hinder av Grunnloven § 106 kunne ha lagt seg på en praksis der man konsekvent unnlot å realverdisikre nye festekontrakter for å ivareta hensynet til festerne. Dette er uansett noe annet enn ensidig å gi avkall på rettigheter som følger av allerede inngåtte avtaler. Når avkallet innebærer at fondets formue reduseres, må dette likestilles med en direkte overføring av verdier fra fondet til festerne.

Heller ikke henvisningen til at det i dag ikke er adgang til å ta inn tomteverdiklausuler i nye festeavtaler, har noen relevans i forhold til det spørsmålet denne saken gjelder. Selv om det for fremtiden ikke kan inngås nye festeavtaler med reguleringsklausuler knyttet til tomteverdi, vil festeavgiften etter eldre festekontrakter med slike reguleringsklausuler lovlig kunne oppreguleres i henhold til kontraktens bestemmelser ved første gangs regulering etter 1. januar 2002, jf. tomtefesteloven § 15. Tomtefesteinstruksen stiller her Opplysningsvesenets fond vesentlig dårligere enn det som Stortinget generelt har ansett som en rimelig avveining av de kryssende hensyn, ved at fondet ikke bare avskjæres fra å oppregulere festeavgiften etter kontraktens bestemmelser før innløsning, men også ved at man ved beregningen av innløsningssummen skal se bort fra alle tidligere gjennomførte reguleringer etter markedsverdi.

Samlet sett kan vi etter dette ikke se at Lovavdelingens siste uttalelse 28. januar 2008 bringer noe nytt av betydning for grunnlovsvurderingen. Det oppsiktsvekkende ved uttalelsen er i virkeligheten at Lovavdelingen står fast ved sitt standpunkt om at en overføring av verdier svarende til 15-20 % av fondets samlede formue til andre formål enn "Geistlighedens Bedste og Oplysningens Fremme", kan anses for å ligge innenfor de krav til forsvarlig forvaltning av fondets formue som alle er enige om at må innfortolkes i Grunnloven § 106.

I en lederartikkel i Lov og Rett nr. 1 for 2008 har professor dr. juris Eivind Smith gitt uttrykk for at det ut fra de forhold som fremgår av departementets høringsbrev 1. november 2007 synes "hevet over tvil at forslaget til endring i loven om Opplysningsvesenets fond vil ligge utenfor den lovgivende maktens kompetanse etter grunnloven § 106".Eivind Smith: Grunnlovstolkning på "statens eget område", LoR 2008 side 1-2) Vi slutter oss til denne vurderingen som er i samsvar med det som vi ga uttrykk for allerede i vår betenkning 27. oktober 2005.

4.3 Tomtefesteinstruksens bestemmelser om regulering av festeavgift

Lovavdelingen går i sin uttalelse 28. januar 2008 ikke nærmere inn på tomtefesteinstruksens bestemmelser om regulering av festeavgift, idet det legges til grunn at fondets tap som følge av instruksens bestemmelser om dette ikke påvirkes av Høyesteretts plenumsdommer. Dette er for så vidt riktig.

I forhold til Soria Moria-erklæringen innebærer imidlertid tomtefesteinstruksen en viktig presisering ved at fondet ikke bare avskjæres fra å oppregulere festeavgiften etter markedsverdi ved første gangs regulering etter 1. januar 2002, men også pålegges å nedregulere festeavgiften med virkning fra 1. juli 2008 der oppregulering etter tomteverdi allerede er foretatt, jf. avsnitt 3.2 ovenfor. Vi kan ikke se at denne presiseringen, som ytterligere øker fondets tap, var forutsatt i Lovavdelingens uttalelse 12. januar 2006, slik at det ville ha vært naturlig at Lovavdelingen tok den opp i sin fornyede vurdering av saken.

I og med at Lovavdelingen i sin siste uttalelse ikke har gått nærmere inn på tomtefesteinstruksens bestemmelser om regulering av festeavgift, anser vi det for vår del tilstrekkelig å vise til det som er fremholdt i våre tidligere betenkninger.

Som fremholdt i vår betenkning 25. januar 2006, innebærer tomtefesteinstruksen i de tilfeller hvor kontrakten inneholder en reguleringsklausul knyttet til markedsverdi (dvs. i over 90 % av tilfellene, jf. ovenfor), at Opplysningsvesenets fond pålegges å gi ensidig avkall på en klar kontraktsfestet rettighet, ikke bare i et enkeltstående tilfelle basert på en konkret vurdering, men generelt i forhold til alle inngåtte kontrakter av den aktuelle type.

Et pålegg som avskjærer fondet fra å påberope seg slike klausuler innenfor rammen av tomtefestelovens alminnelige regler, er i realiteten å likestille med en økonomisk overføring fra fondet til festerne. Det er tale om å pålegge fondet en særskilt forpliktelse som ikke er forretningsmessig begrunnet, men som – i likhet med pålegget om salg til underpris – tar sikte på å tilgodese festernes økonomiske interesser til fortrengsel for de formål som fondets midler etter Grunnloven skal tilgodese. Vi kan for vår del ikke se hvordan dette kan være forenlig med det forvalteransvar som følger av Grunnloven § 106.

Når dertil kommer at tomtefesteinstruksen ikke bare avskjærer fondet fra å anvende en kontraktsfestet rett til oppregulering av festeavgiften etter markedsverdi, men tillike å nedregulere festeavgiften i de tilfeller der slik oppregulering allerede er gjennomført, bidrar dette bare til ytterligere å underbygge vår tidligere konklusjon.

4.4 Oppsummering

På bakgrunn av det ovenstående er vår vurdering at det vil være i strid med Grunnloven § 106 å gjøre tomtefesteinstruksens bestemmelser om innløsning og regulering av festeavgift gjeldende for Opplysningsvesenets fond.

For en nærmere gjennomgang av bestemmelsen i Grunnloven § 106, vises det til våre to tidligere betenkninger av henholdsvis 27. oktober 2005 og 25. januar 2006, hvor vi i den siste betenkningen også kommenterer uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling 12. januar 2006.

Vi kan ikke se at det i ettertid er fremkommet noe som rokker ved vår vurdering av forholdet til Grunnloven § 106. Tvert imot er grunnlaget for konklusjonen om grunnlovsstrid i ettertid blitt ytterligere styrket ved at verditapet for fondet som følge av tomtefesteinstruksens bestemmelser vil bli enda større enn tidligere antatt.

Når det særlig gjelder uttalelsen i departementets høringsnotat om at "det er ein føresetnad at økonomien til Den norske kyrkja ikkje skal svekkjast som følgje av instruksen", er det uklart hva som ligger i dette. De fremtidige økonomiske bevilgninger til Den norske kirke vil være avhengig av Stortingets årlige budsjettvedtak, og det er på det rene at den sittende regjeringen ikke kan avgi noen bindende erklæringer om dette.

I tillegg kommer at Grunnloven § 106 inneholder en selvstendig begrensning med hensyn til hva fondets midler kan anvendes til. Som påpekt av professor Eivind Smith i den før omtalte lederartikkelen i LoR 2008 side 1-2, er Opplysningsvesenets fond et eget rettssubjekt som verken rettslig eller praktisk kan oppfattes som identisk med Den norske kirke. At staten eventuelt tar sikte på å kompensere for en uberettiget bruk av fondets midler gjennom senere økonomiske tilskudd til Den norske kirke, er derfor uten betydning i denne sammenheng.

Rettslig sett må det etter dette være ganske klart at den type politiske signaler som fremkommer i departementets høringsnotat, ikke gir staten noen utvidet adgang til å disponere det benefiserte gods til andre formål enn det som er angitt i Grunnloven § 106.