Vi viser til brev 29. november 2007, hvor det er bedt om en fornyet
vurdering av forholdet mellom den såkalte tomtefesteinstruksen og
Grunnloven § 106. Vi har også mottatt visse supplerende opplysninger
som det blir vist til nedenfor.
Lovavdelingen har i en uttalelse 12. januar 2006 (snr. 2005/08117
EO) vurdert forholdet mellom en tomtefesteinstruks som varslet i
Soria Moria-erklæringen, og Grunnloven § 106. Vi forstår det imidlertid
slik at Kultur- og kirkedepartementet ønsker en fornyet vurdering
av dette spørsmålet på bakgrunn av – som det heter i brev 29. november
2007 – at "instruksen er fastsatt med en noe annen innretning enn det
som følger av ordlyden i Soria Moria-erklæringen", og på bakgrunn
av at "Høyesteretts avgjørelse 21. september 2007 [Rt. 2007 s. 1308]
innebærer at fondets verditap som følge av instruksen vil bli vesentlig
høyere enn tidligere forutsatt". Vi antar at det som et utgangspunkt
kan være hensiktsmessig å skille mellom disse forholdene.
I vår forrige uttalelse drøftet vi betydningen av både innløsningsretten
og gunstigere leievilkår som følge av Soria Moria-erklæringen. Etter
det Kultur- og kirkedepartementet har opplyst i brev 11. oktober 2007,
er den vedtatte instruksens virkninger for fondets tap av festeinntekter
(ved regulering og nedregulering) ikke endret som følge av Høyesteretts
avgjørelse. Vi nevner også at instruksens begrensning til å gjelde
for tomter festet til bolighus (jf. punkt 2 nedenfor), også får
virkning for festeinntektene. Vi går etter dette ikke særskilt inn
på instruksens virkninger for fondets tap av festeinntekter, men
konsentrerer oss om tapet som følge av instruksens bestemmelser om
innløsningsrett.
Vi antar at Kultur- og kirkedepartementet i anførselen om at
tomtefesteinstruksen ble fastsatt med "en noe annen innretning enn
det som følger av ordlyden i Soria Moria-erklæringen", sikter til
at instruksen bare gjelder for tomter festet bort til bolighus,
mens det i Soria Moria-erklæringen ikke tas stilling til den nærmere
avgrensingen av virkeområdet.
At instruksen har det virkeområdet den har, kan vanskelig i seg
selv føre til noen annen konklusjon når det gjelder grunnlovmessigheten.
Vi viser her til at instruksen bare har fått et mindre omfattende
virkeområde enn festetomter generelt, særlig ved at den ikke gjelder
for tomter festet bort til fritidshus. Ifølge e-post 18. januar
2008 har boligtomtene i verdi utgjort om lag halvparten av den samlede
verdiene på alle festetomtene (1,8–2,2 milliarder kroner). Etter Høyesteretts
dom utgjør verdiene av boligtomtene 1,5–1,8 milliarder av 2,4–2,8
milliarder kroner. Det at instruksen kun omfatter festetomter til
bolighus, innebærer imidlertid at instruksen innenfor det fastsatte
virkeområdet vil få særlig betydning for Opplysningsvesenets fond
sammenlignet med andre statlige bortfestere, jf. for så vidt også
Kirkemøtets uttalelse s. 1. Bakgrunnen for dette er at Opplysningsvesenets
fond i nokså vid utstrekning fester bort tomter til bolighus. Andre
statlige grunneiere fester i større grad bort tomter til fritidshus,
som altså faller utenfor instruksen. I en viss forstand vil fondet
– sammenlignet med andre statlige bortfestere – rammes særlig hardt
av instruksen. Instruksen gjelder imidlertid generelt for statlig
styrte fond og statlige eiendommer. Det kan anføres gode saklige
grunner for å skille mellom feste til boligtomter og fritidstomter,
slik tomtefesteloven selv gjør i visse sammenhenger. Etter vårt syn
har det faktum at instruksen rent faktisk får større betydning for
Opplysningsvesenets fond enn for andre, da ikke særlig betydning
i grunnlovsvurderingen.
Etter tomtefesteloven § 32 kan festeren kreve innløsning når
30 år av festetiden er gått. Hovedregelen er at det da skal betales
et vederlag på 30 ganger festeavgiften etter regulering på innløsningstiden. Ved
tidsbegrensede festeavtaler kan hver av partene i stedet kreve at
vederlaget settes til 40 prosent av tomteverdien på innløsningstidspunktet,
fratrukket verdiøkning som festeren har tilført tomten.
Høyesterett i plenum kom i saken gjengitt i Rt. 2007 s. 1308,
under dissens 6-1, til at spørsmålet om grunnlovsstrid oppstår der
festeren påberoper 40-prosentregelen og dette leder til at innløsningssummen
blir lavere enn den kapitaliserte verdien av festeavgiften (normalt
20 ganger festeavgiften, forutsatt en kapitaliseringsrente på 5 %).
Dersom festeren krever fastsettelse etter 40-prosentregelen, vil
bortfesteren – som en følge av høyesterettsavgjørelsen – likevel
kunne kreve minst 20 ganger årlig festeavgift. Dersom 40-prosentregelen
gir en innløsningssum som er høyere enn 20 ganger årlig festeavgift,
vil begge parter fremdeles kunne kreve at innløsningssummen settes
til 40 prosent av råtomtverdien, i samsvar med lovens ordlyd.
Etter instruksen skal festeren tilbys innløsning til 30 ganger
konsumprisregulert opprinnelig festeavgift.
Som vi har gitt uttrykk for i vårt brev 23. oktober 2007, vil
fondets tap som følge av instruksen fremkomme ved å sammenligne
innløsningssummene beregnet etter tomtefestelovens regler og innløsningssummene
beregnet etter instruksens regler. I brev 11. oktober 2007 uttaler
Kultur- og kirkedepartementet følgende om størrelsen på dette tapet:
"Mens det tidligere var beregnet at virkningen av instruksen
ville gi fondet reduserte innløsningsverdier på 500–630 mill. kroner
i forhold til innløsning etter tomtefestelovens regler, har fondet
med bakgrunn i dommen i Høyesterett beregnet reduksjonen i innløsningsverdiene
til 1,0–1,25 mrd. kroner."
Det kan også være av interesse å se på hvordan det beregnede
tapet på boligtomtene står i forhold til den samlede formuen til
Opplysningsvesenets fond. Vi viser her særlig til tall opplyst av
Kultur- og kirkedepartementet i e-post 18. januar 2008 med utgangspunkt
i årsrapporten for Opplysningsvesenets fond for 2006.
Før Høyesteretts dom er tapet beregnet til 500–630 millioner
av en total formue på 6,35–6,75 milliarder kroner. Det gir et tap
på 7,9–9,3 % av fondets totale formue. I vår forrige uttalelse la
vi til grunn at det var tale om en ikke uvesentlig forringelse av
fondets kapital. Vi bemerker for ordens skyld at det ikke er opplyst
at det tallmaterialet som vi konkret bygde på i punkt 2 i vår uttalelse
sist gang, var mangelfullt eller misvisende.
Etter Høyesteretts dom er tapet beregnet til 1–1,25 milliarder
av en total formue på 6,95–7,35 milliarder. Det gir et tap på 14,4–17 %
av fondets totale formue. Også i denne omgang er det tilstrekkelig
å slå fast at disse tallene gir en viss indikasjon på hvilke tap
som kan oppstå nå. Både det absolutte tapet og tapets relative andel
av fondets totale formue er større enn før Høyesteretts dom. I tillegg
kommer som nevnt i punkt 1 tapet som følge av reduserte festeinntekter.
Når man nå kommer til at tapet blir større enn først antatt,
må det, som nevnt i vårt brev 23. oktober 2007, skyldes at innløsning
etter tomtefestelovens regler vil gi et høyere beløp enn tidligere
lagt til grunn. Bakgrunnen for dette er den nevnte høyesterettsdommen.
De innløsningssummene som fondet vil få som følge av instruksen,
påvirkes ikke av dommen.
Vi antar at man legger til grunn at det i fondets festeavtaler
gjennomgående vil være festeren som ser seg tjent med å påberope
at innløsning skal skje til 40 % av råtomtverdien, jf. for så vidt
situasjonen i Sørheimdommen. Når en følge av høyesterettsdommen
er at bortfesteren alltid vil kunne kreve at innløsningssummen (for
tidsbegrensede festeavtaler) settes til minst 20 ganger årlig festeavgift
dersom festeren påberoper innløsning til 40 % av råtomteverdien,
og dette medfører at innløsningsummen blir lavere enn verdien av
den kapitaliserte festeavgiften, er det naturlig at fondets tap
blir større. Forutsetningen må imidlertid være at det er tale om
tomter som har en nokså beskjeden verdi, men der festeavgiften (iallfall relativt
sett) er høy. Under disse forutsetningene er det imidlertid ikke
grunn til å betvile at fondets tap blir større enn tidligere antatt.
Vi nevner for ordens skyld at vi ikke har foretatt noen nærmere
etterprøving av de tallene som er presentert for oss.
Den konkrete vurderingen og konklusjonen i vår tidligere uttalelse
forutsatte at tomtefesteloven ville bli praktisert i samsvar med
ordlyden. Som følge av Høyesteretts dom holder ikke den forutsetningen. Spørsmålet
er om den nye tapsberegningen har betydning for instruksens forenlighet
med Grunnloven § 106.
Vi finner ikke grunn til å gjenta det nærmere grunnlaget for
vår tolking av Grunnloven § 106 slik det fremgår av uttalelsen 12. januar
2006, men nøyer oss med å sitere vår forståelse av innholdet i de
relevante delene av bestemmelsen (uttalelsen s. 12–13):
"I spørsmålet om hvordan fondet rettslig kan disponere
over formuen og hvilket vederlag som må kreves, er det etter Lovavdelingens
syn adgang til å ta et vidt spekter av hensyn, også slike som ligger utenfor
oppregningen i Grunnloven § 106 første punktum. Dette kan skje selv
om dette ikke innebærer maksimering av fondets kapital og avkastning. Staten
må ha et relativt vidt skjønn til å avgjøre hvordan avveiningen
mellom hensynet til de oppregnede formål og andre hensyn skal være.
Etter vårt syn er følgende uttalelse hentet fra St.meld. nr. 25
(1969–70) s. 20 sp. 2 dekkende for hvordan fondets formue i sin
alminnelighet må forvaltes for å være i samsvar med grunnlovsbestemmelsen:
"De
nåværende prestegarders jordveger, skoger og bygninger representerer
likevel ennå til sammen ikke ubetydelige verdier som det er av betydning
blir forvaltet på en måte som ut fra en helhetsvurdering av
alle omsyn som gjør seg gjeldende, må anses som mest formålstjenlig."
Det
går likevel en grense for hvordan fondet kan disponere over formuen,
men grensen må i dag trekkes romslig. Systematisk omdisponering
av betydelige deler av fondets formue uten hensyn til de oppregnede
formålene og uten at det ble gitt noen form for vederlag vil være
et eksempel på disposisjoner i strid med grunnlovsbestemmelsen."
På s. 13 i uttalelsen anvendte vi de generelle synspunktene og
konkluderte med at Grunnloven § 106 ikke utelukker at en instruks
som skissert i Soria Moria-erklæringen kan gis med virkning også
for Opplysningsvesenets fond. Dette ble konklusjonen selv om fondets
tap innebar en ikke uvesentlig svekkelse av fondets kapital og selv
om tapet var en følge av en systematisk endret forvaltning av et
stort antall festekontrakter.
Det ligger i dette at Soria Moria-erklæringen etter vårt syn
likevel tok tilstrekkelig hensyn til de formålene som er regnet
opp i Grunnloven § 106 første punktum. Vi nevner dette særskilt
fordi avslutningen av sitatet foran er blitt tatt til inntekt for
at Lovavdelingen mener gjennomføring av Soria Moria-erklæringen
vil være i strid med Grunnloven § 106.Jf. forslag til høringsuttalelse
12. november 2007 i anledning forslag om å endre § 5 i lov om Opplysningsvesenets
fond, utarbeidet av prof. dr. juris Eivind Smith på oppdrag fra
Kirkerådet.
Særlig med sikte på betydningen av det tapet som er beregnet
etter Høyesteretts dom, vil vi bemerke: Opplysningsvesenets fond
må uten videre finne seg i forverring av sin økonomiske stilling
som følge av generelle reguleringer som enhver bortfester må finne
seg i. På den annen side blir det ved vurderingen av om Grunnloven
§ 106 er trådt for nær, et sentralt moment hvilket tap fondet lider
som følge av at en ved gjennomføring av instruksen prioriterer andre hensyn
enn dem grunnlovsbestemmelsen særlig beskytter. Tapet er et konkret
og håndfast uttrykk for en slik prioritering.
Det relevante etter vårt syn er å se tapet i forhold til den
samlede økonomiske stillingen til Opplysningsvesenets fond, og ikke
kun i forhold til festetomtene. Vi viser til tallene som er gjengitt
foran.
Selv om tapet altså er sentralt i vurderingen, bygde vi i uttalelsen
(s. 13) på at festeeiendommene til Opplysningsvesenets fond som
statlig tilknyttet eiendom kan settes i en viss, negativ særstilling
sammenlignet med andres eiendom. Dette kan også uttrykkes slik at
Opplysningsvesenets fond etter Grunnloven § 106 ikke har krav på
å bli satt i samme stilling som grunneiere i sin alminnelighet,
heller ikke når det gjelder frihet til å benytte de mulighetene
lovgivningen generelt gir private grunneiere til å utnytte eiendomsretten
og kontraktsfriheten.
Etter vårt syn fører ikke det økte tapet en bort fra det som
var stillingen da vi sist uttalte oss: Det har skjedd en avveining
der det på det aktuelle området (festekontraktene) legges betydelig
vekt på å ivareta de særlig beskyttede formålene i Grunnloven § 106, selv
om også andre hensyn tillegges betydelig vekt. Som nevnt følger
det etter vårt syn ikke av Grunnloven § 106 at Opplysningsvesenets
fond må opptre fullt ut som en grunneier uten særlig tilknytning
til staten ville ha gjort. Dette kan også uttrykkes slik at fondet
– ut fra Grunnloven – ikke i samme grad som andre er forpliktet
til å legge til grunn mer rendyrkede forretningsmessige betraktninger.
Den løsningen som er valgt gjennom tomtefesteinstruksen, ligger
etter vårt syn innenfor de kravene som Grunnloven § 106 stiller
til forsvarlig forvaltning av fondets eiendommer, slik dette kravet
ble forstått av oss i vår forrige uttalelse.
Selv om det ikke er avgjørende for resultatet, finner vi grunn
til å peke på følgende: Årsaken til at et tap i dag oppstår som
følge av tomtefesteinstruksen, er at det i fondets kontrakter gjennomgående
er tatt inn bestemmelser om tomteverdiregulering, og ikke regulering
etter konsumprisindeks eller lignende, som finnes i en stor andel
av løpende festekontrakter ellers. Fondet kunne etter vårt syn,
da kontraktene ble inngått, ha tatt inn klausuler om regulering
etter konsumprisindeksen i stedet for tomteverdiklausuler, uten
at det ville vært problematisk etter Grunnloven § 106. Det gjelder
også for kontrakter som er inngått på et tidspunkt der spørsmålet
om inflasjonssikring på grunn av den økonomiske utviklingen i samfunnet har
vært en reell problemstilling. Også i dag vil det være mulig, jf.
for så vidt vår forrige uttalelse. Vi peker også på at det ved inngåelse
av nye kontrakter om feste til bolighus og fritidshus i dag ikke
lovlig kan avtales regulering som stiller festeren dårligere enn regulering
etter pengeverdien (konsumprisindeksen). Det virker da ikke urimelig
at det ikke vil krenke Grunnloven § 106 å gjennomføre innløsning
basert på en festeavgift oppregulert med økningen i konsumprisindeks,
selv om innløsning basert på lovens regler ville gitt høyere vederlag
til fondet.
Debatten både før og etter vår uttalelse 12. januar 2006 viser
at det har vært og er delte meninger om hvilket vern Grunnloven
§ 106 gir mot at det ved forvaltningen av formuen til Opplysningsvesenets
fond også tas andre hensyn enn de hensyn som er gitt en særlig beskyttelse
i bestemmelsen. Stortinget bør i forbindelse med endringen i § 5
i lov 7. juni 1996 nr. 33 om Opplysningsvesenets fond gis et best
mulig grunnlag for å ta konkret stilling til tolkningen av Grunnloven
§ 106 i forhold til den foreliggende problemstillingen.