Sosial- og helsedepartementet legger i proposisjonen fram forslag til endringer i lov av 5. august 1994 nr. 56 om medisinsk bruk av bioteknologi. Departementet foreslår å innføre forbud mot bruk av genetisk testing av kjønnstilhørighet for annet enn medisinske formål.
Bakgrunnen for forslaget er behov for å klargjøre rettstilstanden. Da det er oppstått tvil om lovens anvendelse på dette området, finner departementet det nødvendig å fremme forslag om et klart formulert forbud mot genetisk testing av kjønnstilhørighet for annet enn medisinske formål.
Det vises til at internasjonal testing av kjønnstilhørighet av kvinnelige idrettsutøvere har vært gjennomført siden tidlig på 1960- tallet fordi man hadde mistanke om at enkelte utøvere som deltok i kvinneklassen enten var menn som utga seg som kvinner, eller var personer hvis kjønnsidentitet det hersket åpenbar tvil om. Ulike metoder til å bestemme idrettsutøvernes kjønn har vært benyttet, både klinisk undersøkelse, kromosomundersøkelser og DNA-undersøkelser. Det framholdes at det de senere år har framkommet økende kritikk av testene, både fordi de ikke er 100 prosent sikre, og fordi det oppleves som nedverdigende for kvinnelige utøvere å bevise at de er kvinner.
Den internasjonale olympiske komité krever at alle kvinner som deltar i OL må gjennom kjønnstest i arrangørens regi, og mens flere store internasjonale særforbund som det internasjonale friidrettsforbundet og det internasjonale håndballforbundet har avskaffet krav om kjønnskontroll, opprettholdes det av en rekke andre særforbund.
Det framholdes i proposisjonen at kjønnstilhørighet kan bestemmes på bakgrunn av undersøkelser av kromosomer eller av arvestoff (DNA) i celler, men også ut fra etter hvilke indre og ytre kjønnsorganer vedkommende har etter sekundære kjønnskarakteristika som utvikles ved puberteten, eller på grunnlag av det psykologiske kjønn. I de fleste tilfeller er det full overensstemmelse mellom disse. Dersom dette ikke er tilfellet, vil det ikke være mulig å fastslå et klart skille mellom kvinner og menn verken ved undersøkelser av kjønnskromosomer eller på arvestoffnivå. Det understrekes at det ikke alltid er mulig å fastslå et klart skille mellom kvinner og menn ved genetiske undersøkelser, og at enkelte som vil bli oppfattet som « menn » ved testing av kvinnelige idrettsutøvere, ikke har spesielle konkurransefortrinn i idrettssammenheng.
Om gjeldende rett uttales bl.a. at det er et krav i lovens § 6-2 at genetiske undersøkelser bare skal anvendes til medisinske formål med diagnostiske og/eller behandlingsmessige siktemål. Alle former for genetiske undersøkelser bortsett fra sykdomsdiagnostikk krever godkjenning, skriftlig samtykke og rett til genetisk veiledning. Det er videre forbudt å spørre om genetiske undersøkelser har vært utført.
Av de nordiske land er det bare Sverige som har lovgivning som regulerer bruk av genteknologi på mennesker. Det svenske sosialdepartementet anser ikke at loven omfatter forbud mot genetisk testing av kjønnstilhørighet for annet enn medisinske formål.
Forslag til lovendring har vært sendt på høring til berørte departementer, idrettsorganisasjoner, medisinske miljøer, Bioteknologinemnda og Likestillingsombudet. 12 instanser har svart. De fleste høringsinstanser er positive til lovforslaget, men mener at genetisk testing av kjønnstilhørighet allerede er forbudt i gjeldende lov.
Etter departementets syn er intensjonen med lov om medisinsk bruk av bioteknologi at slike undersøkelser bør falle inn under loven, og derved forbys, jf. lovens formålsparagraf. På bakgrunn av den tvil som er oppstått om lovens anvendelse på dette området, finner departementet det nødvendig å fremme forslag til lovendring slik at loven klart forbyr bruk av genetiske undersøkelser for å bestemme kjønnstilhørighet for annet enn medisinske formål. Forbudet innebærer forbud mot bruk av genetiske laboratorietester for å bestemme kjønnstilhørighet i idrettssammenheng.
Loven har tidligere ikke omfattet genetiske undersøkelser med sikte på identifikasjon. For å klargjøre rettstilstanden foreslår departementet i lovforslaget at bruk av genetiske laboratorieundersøkelser for identifikasjonsformål er unntatt fra definisjonen av genetiske undersøkelser for å bestemme kjønnstilhørighet.
Det uttales at forslaget ikke medfører økonomiske eller administrative konsekvenser.