Jeg viser til Justiskomiteens brev 23. oktober 2007,
hvor komiteen ber om Justisdepartementets bistand til å utforme
en bestemmelse om trekantfusjoner over landegrensene. I brevet ber
komiteen også om Justisdepartementets vurdering av en slik
bestemmelse.
En fusjon over landegrensene forutsetter at de deltakende selskapene
er underlagt lovgivningen i to eller flere ulike EØS-stater,
jf. direktivet om fusjoner over landegrensene artikkel 1 og forslaget
til allmennaksjeloven § 13-25 første
ledd. Et vilkår for at en trekantfusjon over landegrensene
skal kunne gjennomføres, er derfor at rettsordenen i alle
de berørte EØS-statene anerkjenner sammenslåingen
som en fusjon. Videre må fremgangsmåten (fusjonsprosedyren)
være tillatt etter lovgivningen i alle de statene der de
deltakende selskapene er hjemmehørende. Adgangen til å gjennomføre
en fusjon over landsgrensene som trekantfusjon beror etter dette
ikke utelukkende på hva som bestemmes i norsk rett.
Etter det jeg er kjent med, finnes det ikke regler om trekantfusjoner
i noen av de øvrige EØS-statene. Ettersom trekantfusjoner
er en ukjent rettslig konstruksjon i lovgivningen i de øvrige
EØS-statene, er det tvilsomt om trekantfusjoner over landegrensene vil
bli anerkjent som fusjon i andre land enn Norge. Definisjonen av
fusjon i direktivet om fusjoner over landegrensene omfatter ikke
trekantfusjon. Det gjør heller ikke fusjonsdefinisjonen
i EUs tredje selskapsdirektiv (78/855/EØF
av 9. oktober 1978, det såkalte "fusjonsdirektivet"),
som ligger til grunn for de nasjonale reglene om fusjon i EØS-statene.
I begge direktivene bygger fusjonsdefinisjonen på at selskapsdeltakerne
i det overdragende selskapet får godtgjøring i
form av verdipapirer eller andeler som representerer kapitalen (aksjer),
i det overtakende selskapet jf. fusjonsdirektivet artikkel 3 nr.
1 og artikkel 4 nr. 1 og direktivet om fusjoner over landegrensene artikkel
2 nr. 2. Ved en trekantfusjon ytes derimot vederlaget til deltakerne
i det overdragende selskapet i form av aksjer i morselskapet eller
søsterselskapet (heretter kalt "det utstedende selskapet")
til det overtakende selskapet. Denne vesentlige forskjellen medfører
at en trekantfusjon antakelig vil falle utenfor det som i de øvrige
EØS-statene vil bli ansett som en fusjon.
Der det overtakende selskapet er utenlandsk, vil det i lovgivningen
som regulerer det overtakende selskapet, overhodet ikke finnes noe
rettslig grunnlag for å gjennomføre en sammenslåing
som en trekantfusjon. Norske regler om trekantfusjon kan ikke påberopes
av det overtakende selskapet som grunnlag for å fusjonere.
Skulle selskapene likevel gjennomføre sammenslåingen
etter de norske reglene om trekantfusjoner, ville konsekvensen trolig
bli at det fusjonerte selskapet ikke anerkjennes i henhold til den lovgivningen
som skal regulere selskapet.
Der både det overtakende og det utstedende selskapet
er norsk, vil norske regler om trekantfusjon være et internrettslig
grunnlag for å gjennomføre fusjonen for så vidt
gjelder det overtakende og det utstedende selskapet. Det overdragende
selskapet vil imidlertid ikke kunne påberope seg noe rettslig grunnlag
for å fusjonere med det norske selskapet. Det er også grunn
til å betvile at vederlaget til deltakerne i det overdragende
selskapet vil være tillatt etter lovgivningen i det overdragende
selskapets hjemland. Jeg antar derfor at heller ikke en trekantfusjon der
det overtakende selskapet er norsk, vil bli anerkjent utenfor Norge.
Selv om lovgivningen i den eller de berørte EØS-statene
eventuelt skulle tillate trekantfusjoner, vil fusjonen i praksis
ikke kunne gjennomføres med mindre reglene om fremgangsmåten
for fusjonen er harmonisert i de berørte
EØS-statene. Fusjonsreglene som gjelder for det overtakende
selskapet, må med andre ord passe med fusjonsreglene som
gjelder for det overdragende selskapet. Verken fusjonsdirektivet eller
direktivet om fusjoner over landegrensene gir regler om fusjonsprosedyre
for trekantfusjoner, Noe grunnlag for harmoniserte regler om trekantfusjoner finnes
det derfor ikke i EØS-statenes lovgivning. Hvis man skal
lage norske regler om internasjonale trekantfusjoner, blir utfordringen
dermed at man ikke vet hva de norske reglene skal harmoniseres med.
Når en trekantfusjon over landegrensene formodentlig
ikke vil bli anerkjent i andre EØS-stater, og det heller
ikke finnes harmoniserte regler om fusjonsprosedyren, vil norske
regler om trekantfusjoner over landegrensene - så langt
jeg kan forstå - bli uten praktisk realitet. Etter min
mening er det da ikke hensiktsmessig å lage regler om trekantfusjoner
over landegrensene. Slike regler vil gi et feilaktig inntrykk av adgangen
til å gjennomføre en internasjonal fusjon som
en trekantfusjon. Dette vil i seg selv være uheldig for
brukerne av loven.
Dersom en likevel skulle ønske å gi regler
om trekantfusjoner over landegrensene, kan det gjøres ved å endre
lovforslaget til allmennaksjeloven § 13-25 annet
ledd nr. 1 slik at henvisningen i første punktum til § 13-2
første ledd endres til en henvisning til hele § 13-2,
slik:
"1. § 13-2. Begrensningen
i § 13-2 første ledd nr. 2 gjelder likevel
ikke dersom det etter lovgivningen som et av de deltakende selskapene
er underlagt, er adgang til å gjennomføre fusjon
med et tillegg til vederlaget i aksjer som overstiger 20 prosent
av det samlede vederlaget,".
Ved at også § 13-2 annet ledd gis
tilsvarende anvendelse, vil det for norsk retts
vedkommende i prinsippet åpnes for at en fusjon over
landsgrensene vil kunne gjennomføres som trekantfusjon,
og da etter de foreslåtte reglene i allmennaksjeloven kapittel
13 avsnitt VII. Dette vil foranledige spørsmål
om praktiseringen av reglene i forhold til trekantfusjonen. Det
tror jeg imidlertid er uunngåelig ettersom direktivets
regler ikke er myntet på fusjoner der vederlagsaksjene
utstedes av et annet selskap enn det overtakende selskapet.