Vedrørende artikkel om "Digitalt bakkenett for kringkasting og EØS-avtalen"

Kultur- og kirkedepartementet viser til Familie- kultur- og administrasjonskomiteens brev av 28. januar 2004 vedrørende stipendiat Tarjei Bekkedals brev til komitéen, med henvisning til hans artikkel om "Digitalt bakkenett for kringkasting og EØS-avtalen". Som Bekkedal selv opplyser, har han tidligere vært ansatt i Medieavdelingen i KKD.

Siden de påstander som fremsettes kan synes å ha alvorlige implikasjoner for behandlingen av saken, har departementet funnet grunn til en relativt utførlig vurdering. Et hovedtema i artikkelen er at departementet i arbeidet med St. meld. nr. 44 skal ha neglisjert de forpliktelser som følger av EØS-avtalen.

Departementet har i arbeidet med utlysningen av konsesjonen og senere utarbeidelsen av stortingsmeldingen lagt stor vekt på vurdere alle EØS-rettslige spørsmål. I dette arbeidet har vi trukket på den kompetanse som finnes i sentralforvaltningen, herunder UD, SD, NHD, AAD og JD. Det har også blitt avholdt møter med EU-kommisjonen og ESA for å avklare ulike EØS-rettslige aspekter.

Det fører for langt å kommentere alle påstander i artikkelen. Vi har valgt å fokusere på hans tre hovedpåstander. På generelt grunnlag vil vi peke på at artikkelen inneholder en del relativt bastante tolkninger av et meget komplekst og (for ekomlovens del) helt nytt regelverk. Gjennomføringen og fortolkningen av EØS-regelverk utvikles i en prosess over tid gjennom meddelelser o.l. fra EU-kommisjonen, drøftelser i de aktuelle arbeidsgrupper i EU, samråd mellom medlemslandene og EUs ulike organer, samt rettspraksis. Kompleksiteten i disse prosessene tilsier at man bør være varsom med å trekke for absolutte konklusjoner, særlig i forhold til helt nytt regelverk. En annen observasjon er at Bekkedal ved å anlegge en ensidig juridisk tilnærming tilsynelatende overser at EU også er et politisk system, der f. eks. hensynet til sterke nasjonale allmenne hensyn ofte har stort gjennomslag.

Påstand 1: KKD er inhabilt som konsesjonsmyndighet pga eierskapet i NRK.

Under henvisning til at EUs rammedirektiv for elektronisk kommunikasjon inneholder et krav om strukturelt skille mellom reguleringsmyndigheter og konsesjonær, hevder Bekkedal at det er tvilsomt om Kultur- og kirkedepartementet vil ha kompetanse til å opptre som tildelingsmyndighet.

EUs direktiver om elektronisk kommunikasjon, herunder rammedirektivet, er allerede implementert i norsk lovgivning ved vedtagelsen av Lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven). Direktivene vil formelt bli gjort til en del av EØS-avtalen ved EØS-komiteens behandling 6. februar d.å.

En aktør som ønsker å bygge et digitalt bakkenett trenger konsesjon både etter ekomloven og kringkastingsloven, og KKD og SD vil derfor begge være konsesjonsmyndighet. På denne bakgrunn valgte Regjeringen på et tidlig tidspunkt å slå sammen konsesjonsprosessene for bakkenettet. Formålet var å unngå at konsesjonssøkerne måtte forholde seg til mer enn én søknadsprosess, samt å finne en modell som sikret at både medie- og telepolitiske hensyn ble tilstrekkelig ivaretatt. Når det er KKD alene som står som avsender av St. meld nr 44 har dette sammenheng med at meldingen primært tematiserer hvilke mediepolitiske hensyn som bør være oppfylt for at staten skal kunne akseptere at NRK og TV 2 skrur av sine analoge sendinger.

Bekkedals påstand om at kravet om "strukturell separasjon" er til hinder for at KKD er konsesjonsmyndighet er av flere grunner lite treffende. Selv om statsråden utgjør generalforsamlingen i NRK, eksisterer reelt sett en separasjon i den forstand at statsråden av formelle og prinsipielle grunner må utvise tilbakeholdenhet ved styringen av selskapet. Dette gjelder selvsagt i forhold til redaksjonelle beslutninger, men også i forhold til den forretningsmessige drift. Det følger av aksjeselskapsformen at ansvaret for den forretningsmessige drift ligger hos selskapsledelsen. Når det gjelder NTV er kravet om "strukturell separasjon" oppfylt idet selskapet er eiet av NRK og TV 2 i fellesskap, og KKD har ikke noen reell innflytelse over aktivitetene i selskapet.

Departementet vil før øvrig vise til at hensynet bak separasjonskravet i direktivet er at det ikke skal være tvil omkring reguleringsmyndighetenes habilitet. Dette hensynet vil, uavhengig av det som er sagt over, være ivaretatt i kraft av at det kun har meldt seg én interessent til konsesjonen..

Påstand 2: Stortingets mulighet til å påvirke konsesjonsprosessen er begrenset

Av autorisasjonsdirektivet, som er ett av EUs direktiver for elektronisk kommunikasjon, fremgår det at prosedyrene for tildeling av tillatelser skal være åpne, transparente og ikke-diskriminerende. Bekkedal hevder at særlig kravet til transparens begrenser i hvilken grad Stortinget kan fastsette vilkår ut over de forpliktelser NTV har påtatt seg i sin søknad.

Argumentasjonen under dette punktet er preget av at Bekkedal ser ut til å ha misforstått hvilket tema Stortinget blir invitert til å ta stilling i St. meld. nr 44. Bekkedal uttaler i avsnitt 5.1 følgende:

"Stortingsbehandlingen har to formål. For det første inviteres Stortinget til å ta stilling til om det skal bygges et DTT-nett. For det andre gir behandlingen Stortinget en mulighet til å oppstille tilleggsvilkår til NTV."

Som komitéen er kjent med, er ikke dette en dekkende gjengivelse av tilrådingen i St. meld. nr. 44. Spørsmålet om det skal bygges et DTT-nett tok Stortinget stilling til i forbindelse med behandlingen av St. meld. nr. 46 (1999-2000). Stortinget sluttet seg den gang til at det på visse vilkår kunne bygges et digitalt bakkenett for fjernsyn. Når saken fremmes på nytt for Stortinget i St. meld nr 44, så skyldes dette at NTV i sin søknad stilte som forutsetning at NRK og TV 2 skal tillates å avvikle sine analoge sendinger. Dette er en beslutning som har så vidt store mediepolitiske og samfunnsmessige konsekvenser at regjeringen så det som påkrevet å forankre beslutningen i Stortinget.

Det er ut fra dette lite dekkende å si at Stortinget gis anledning til å oppstille tilleggsvilkår til NTV. Stortinget står selvsagt fritt til å drøfte alle aspekter det måtte finne relevant. I tilrådingen i meldingen er imidlertid Stortinget invitert til å ta stilling til seks konkrete kriterier som må være oppfylt dersom NRK og TV 2 skal kunne avvikle sine sendinger. Det er NTVs eiere som er adressat for disse vilkårene, som følgelig ikke vil være å betrakte som deler av NTVs konsesjonsvilkår.

Bekkedal argumenterer for at myndighetenes frihetsgrader er begrenset av hvordan konsesjonsutlysningen er blitt utformet. Selv om det generelt vil være vanskelig for konsesjonsmyndighetene å pålegge konkrete konsesjonsvilkår som ikke følger direkte av utlysningen eller av relevant regelverk, er Bekkedals resonnementer i forhold til dette uten relevans for de politiske vurderinger Stortinget er invitert i å gjøre forhold til St. meld. nr. 44.

Vi vil for ordens skyld føye til at det i de fleste land i vest-Europa i øyeblikket pågår en diskusjon omkring overgangen til digital distribusjon av fjernsyn. Dette er en diskusjon som overalt skjer i det politiske rom, i regi av regjeringer og nasjonalforsamlinger.

Påstand 3: NRK og TV 2 kan neppe drive et digitalt bakkenett uten at dette kommer i konflikt med EØS-avtalen art 59.

Innholdet i art. 59 er at tildeling av "særlige eller eksklusive rettigheter" ikke skal være i strid med øvrige avtalebestemmelser. Bekkedal hevder at det neppe vil være forenlig med art. 59 å tildele NTV mer frekvens­kapasitet enn det eierne selv trenger. Bekkedal baserer sin påstand på en argumentasjonsrekke der et hovedpoeng synes å være at art. 59 setter en sperre for myndighetene mot gi en markedsaktør med en dominerende posisjon i ett marked en "særlig eller eksklusiv rettighet" i et annet.

Det er ikke et ukjent fenomen i EU-land at kringkastere driver som operatører av distribusjonsnett. For eksempel er BBC direkte involvert i bakkenettet i Storbritannia. Situasjonen er tilsvarende i Nederland. Også på tele-feltet er det vanlig at aktører som har konsesjon for å bygge og drive telenett også tilbyr tjenester i nettene. I slike tilfeller vil det oppstå et behov for å sikre konsesjonærens konkurrenter tilgang til nettet. Dette er bakgrunnen for at det nye ekom-regelverket omfatter regler om hvilke prinsipper som skal gjelde for tilbud om tilgang til nett. Dersom Bekkedals forståelse av art. 59 hadde vært korrekt ville det følgelig ha omfattende konsekvenser for tele- og kringkastingspolitikken i mange EU-land.

Hensikten med art. 59 er å sikre at medlemslandene ivaretar konkurransehensyn når de tildeler eksklusive rettigheter. I stortingsmeldingen vier departementet plass til en diskusjon av hvilke konkurransemessige virkninger bygging av et digitalt bakkenett vil kunne få. I kap. 4.3.6 beskrives hvordan et digitalt bakkenett vil kunne virke konkurransestimulerende i to separate markeder. I markedet for innholdstjenester vil det digitale nettet gi mulighet for flere aktører enn NRK og TV 2 til å sikre seg landsdekkende distribusjon. I markedet for distribusjon av fjernsyn vil det nettet kunne bli en reell utfordrer for kabel- og satellittaktørene.

Departementet er samtidig oppmerksom på at NRK og TV 2s eierskap i NTV reiser enkelte konkurranserettslige problemstillinger. I meldingen signaliseres det derfor at vi vil innlede et samarbeid med konkurransemyndighetene for å sikre at konkurransehensyn blir tilstrekkelig ivaretatt. Etter ekomloven skal det tilbys tilgang til digitalt kringkastingsnett på "objektive, rimelige og ikke-diskriminerende" vilkår. KKD og SD vil i samarbeid med konkurransemyndighetene vurdere om det er behov for å fastsette særlige vilkår for å sikre virksom konkurranse (utover de plikter som følger av ekomloven og konkurranseloven).

Bekkedals resonnement ser ut til å hvile på en forutsetning om at en tildeling av konsesjon til NTV nødvendigvis vil skade konkurransen i markedet for distribusjon av kringkasting. Denne forutsetning er ikke holdbar. Det er riktignok vel kjent fra konkurranserettslig praksis at såkalt vertikal integrasjon kan ha konkurranseskadelige virkninger. Dette gjelder spesielt i situasjoner der en aktør har en dominerende posisjon i ett ledd i en verdikjede og utnytter denne til å skaffe seg dominans i et annet ledd i en verdikjede. Samtidig er det også kjent at de konkurransemessige virkningene av vertikal integrasjon alltid må vurderes i forhold til den markedsmessige sammenheng de opptrer i. Sagt på en annen måte: Vertikalt integrerte selskap vil i noen sammenhenger kunne ha en uheldig innvirkning på konkurransen, i andre situasjoner kan virkningen av vertikal integrasjon være nøytral eller endog positiv.

Bekkedals argumentasjon i forhold til NTV som vertikalt integrert aktør fremstår i et slikt perspektiv noe ensidig. Han problematiserer f. eks. i liten grad det faktum at den rett NTV eventuelt blir tildelt ikke er en eksklusiv rett til å drive med distribusjon av kringkasting. Konsesjonen gir kun en rett til å drive distribusjon av fjernsyn i konkurranse med etablerte kabel- og satellittaktører som sammen kontrollerer over 70 pst. av markedet. NTVs potensielle mulighet til å misbruke sin posisjon, f. eks. til å stenge konkurrerende kringkastere ute fra nettet vil være svært begrensede. Vi vil tvert imot anta at NTV vil ha sterke incentiver til å prøve å tiltrekke seg flest mulig attraktive fjernsynskanaler for å gjøre bakkenettet konkurransedyktig.

Vi vil avslutningsvis peke på at dersom alternativet til å tildele konsesjon til NTV er at det i overskuelig fremtid ikke vil bli bygget et digitalt bakkenett i Norge, har vi vanskelig for å se at dette kan virke konkurransestimulerende i noe marked.