Jeg viser til brev av 7. februar 2010 fra saksordfører
Steinar Gullvåg i arbeids- og sosialkomiteen. I forbindelse med
arbeids- og sosialkomiteens behandling av Representantforslag 43
S (2011-2012) fra stortingsrepresentantene Robert Eriksson, Per
Arne Olsen og Laila Marie Reiertsen om utvidet sykelønnsordning
for kreftpasienter, samt adgang til fleksibel sykelønnsordning (Endring
i lov 28. februar 1997 nr.19 om folketrygd) har saksordføreren stilt
meg følgende spørsmål:
Hvilke ansettelsestrygghet
gjelder for personer med alvorlige sykdommer som har vært sykemeldt
i over ett år og som har mistet retten til sykepenger?
Jeg presiserer innledningsvis, for ordens skyld, at
selv om tidsperioden for arbeidstakers særskilte oppsigelsesvern
under sykdom og retten til sykepenger er sammenfallende, er dette
to prinsipielt uavhengige regelsett. Dette innebærer for eksempel
at en eventuell utvidelse av sykepengeperioden ikke i seg selv vil
innebære en tilsvarende forlengelse av oppsigelsesforbudet.
Det særlige oppsigelsesvernet ved sykdom er regulert
i arbeidsmiljøloven § 15-8. Bestemmelsen fastsetter et forbud mot
å si opp arbeidstaker som helt eller delvis har vært borte fra arbeidet
det første året etter at arbeidsuførheten inntrådte.
Bestemmelsen i § 15-8 skal imidlertid ikke forstås
slik at det er fritt frem for arbeidsgiver å si opp en ansatt som
på grunn av sykdom har vært borte fra arbeidet lenger enn ett år.
Etter utløpet av den særlige verneperioden reguleres spørsmålet
om oppsigelse av de alminnelige oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven
§ 15-7, dvs. vernet mot usaklig oppsigelse. Ved saklighetsvurderingen
etter denne bestemmelsen skal det foretas en konkret helhetsvurdering
der arbeidstakers interesse i å beholde sin stilling skal veies
mot arbeidsgivers interesse i å få avsluttet arbeidsforholdet. I
en slik interesseavveining vil blant annet arbeidstakers behov for
en lenger rehabiliteringsperiode, arbeidstakers behandlingsprognose,
ansiennitet og alder, virksomhetens størrelse, hensynet til en eventuell
økt belastning på øvrige ansatte og arbeidsgivers eventuelle ulemper
for øvrig tillegges vekt. Hvert tilfelle må vurderes konkret, det
er derfor ikke mulig å gi noen presis angivelse av hvordan de forskjellige
momenter skal vektlegges. Generelt vil arbeidsgivers interesser
ofte i stor grad være ivaretatt gjennom adgangen til å engasjere en
vikar. For arbeidstaker vil behandlingsprognose og tidsperspektivet
i den forbindelse alltid være relevante momenter, men ikke nødvendigvis
avgjørende.
I en saklighetsvurdering ved oppsigelse på grunn av
sykdomsfravær over ett år, vil domstolen også måtte ta hensyn til
om arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6.
Etter denne bestemmelsen plikter arbeidsgiver ”så
langt det er mulig [å] iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker
skal få beholde eller få et passende arbeid” dersom arbeidstaker har
fått redusert arbeidsevne som følge av sykdom. Av forarbeidene til
bestemmelsen fremgår det at tilretteleggingskravet ikke er absolutt.
Det må derfor foretas en konkret helhetsvurdering der virksomhetens
art, størrelse, økonomi og arbeidstakers forbehold skal hensyntas.
Arbeidsgivers plikt går, som ordlyden indikerer, langt etter denne
bestemmelsen, men ikke så langt at det kreves at det opprettes en
ny stilling for arbeidstakeren. Dersom det er eller blir ledig en
passende stilling i virksomheten, skal denne imidlertid tilbys arbeidstakeren,
uavhengig av andre fortrinnsregler, dersom vedkommende er skikket
for stillingen. Generelt kan det legges til grunn at kravet om tilrettelegging
for en syk arbeidstaker medfører at arbeidsgiveren må dokumentere
at tilretteleggingsplikten er fulgt dersom oppsigelse begrunnet
i sykdom etter § 15-7 skal anses saklig. Uansett skal det svært
mye til for at en oppsigelse skal bli kjent gyldig i domstolene dersom
arbeidstakeren er i ferd med å bli frisk.
Under arbeidet med dagens arbeidsmiljølov ble det
særlige oppsigelsesvernets lengde ved sykdom behørig diskutert,
og utvidet fra 6 måneder til ett år for alle arbeidstakere. Det
ble i den sammenheng blant annet vektlagt at verneperioden da vil
sammenfalle med sykepengeperioden. Det ble i denne forbindelse også
diskutert om verneperioden skulle utvides til å gjelde hele rehabiliteringsperioden,
men man kom til at dette verken var hensiktsmessig eller ønskelig.
En slik regel vil kunne virke mot sin hensikt ved at den ville bli
så vidtrekkende og uklar at arbeidsgiver ville vegre seg mot å ansette
arbeidstakere med fare for tilbakefall av sykdom eller andre i spesielle risikogrupper.
Det ble heller ikke ansett som rimelig at arbeidsgiver skulle bære
konsekvensene av arbeidstakers fravær utover ett år uavhengig av
saklighetsvurderingen i § 15-7. Videre talte hensynet til en klar
og brukervennlig regel for å operere med kun én verneperiode i arbeidsmiljøloven.