Svar
Gudmund Restad: 1.
I den senere tid er det avdekket at det like før utbytteutdeling i norske børsnoterte konsern har blitt omsatt unormalt store mengder aksjer i selskapet. Det er grunn til å tro at det dreier seg om skattemotiverte transaksjoner hvor utenlandske aksjeeiere selger sine aksjer til norske kjøpere for å unngå å stå på aksjonærlisten på datoen for generalforsamlingen/utbytteutdeling. Utbytte på aksjer tilfaller de som er eiere av aksjen når generalforsamlingen eller bedriftsforsamlingen fatter beslutning om å utdele utbytte, evt de som er eiere på utbetalingsdagen dersom dette bestemmes i utbyttevedtaket.
Slik saken er fremstilt i media foreligger det tilfelle hvor aksjene solgt med særskilt gjenkjøpsavtale som innebærer rett og plikt til tilbakekjøp av tilsvarende antall aksjer i løpet av relativt kort tidsrom. Kjøperne er i stor grad norske meglerforetak som har aksjene stående på egne konti i den angjeldende perioden.
Det er videre opplyst at den utenlandske eieren selger aksjene til en relativt høyere pris siden kjøper vil motta utbytte. Gjenkjøpsprisen er lavere da den reflekterer at selskapets verdier er redusert som en følge av utdeling av utbytte. Transaksjonen innebærer i utgangspunktet gevinst for begge parter: Den norske kjøper får utbetalt utbytte, og den utenlandske aksjeeier har solgt sine aksjer til en høy pris, for så å få kjøpe tilsvarende aksjer tilbake til en lavere pris. I tillegg unngås norsk kildeskatt på utbyttet. Den norske aksjonæren kan imidlertid ikke kreve fradrag for den verdinedgang på aksjen som skyldes utdeling av utbytte, jf selskapsskatteloven § 5-3 nr 4.
Departementet er blitt kjent med at den samme virkningen også kan søkes oppnådd uten at aksjene overdras til en norsk aksjonær. I stedet for å overdra aksjene overdras retten til utbytte til en norsk skattyter rett før selskapet vedtar utdeling av utbytte, slik at den norske skattyteren står oppført som berettiget til utbytte på det tidspunkt selskapet vedtar utbytte utdelt (såkalt “flubbing”). Vederlaget vil tilnærmet tilsvare det utbytte som utdeles (som normalt vil være kjent noe tid før vedtaket), likevel slik at den norske skattyteren mottar en premie for å delta i transaksjonen. Etter aksjelovene våre kan rett til utbytte overdras for ett tidsrom av inntil to år.
I Norge gjelder det en særlig kildeskatteplikt for utenlandske aksjonærer som mottar utbytte fra norske selskaper. Mange stater har tilsvarende kildeskattesystemer. Kildeskatten i Norge innebærer at utdelt utbytte ut av landet skattlegges her i tillegg til at det utdelende selskapet er skattlagt her for sitt overskudd uten fradrag for utbytteutdeling. Innenlandske aksjonærer slipper inntektsskatt på mottatt utbytte gjennom godtgjørelsesmetoden, men denne gjelder ikke for utlendinger og deres kildeskatt. Kildeskattesatsen i Stortingets årlige skattevedtak er 25 pst, men er (gjensidig) redusert i en rekke skatteavtaler. Den vanligste satsen for enkeltpersoner er således 15 pst. (Ved utenlandsk eie av større aksjeposter, f eks over 25 pst eller i mor-datterselskapsforhold, er satsen ofte redusert til 0, men det er neppe slike aksjeposter som omsettes omkring utbyttetidspunktet.)
Det kan synes å være besparelsen av kildeskatt som driver utlendinger til å selge seg ned like før utbyttetidspunktet, og så kjøpe seg opp igjen like etterpå. Fordi salgskursen er høyere enn kjøpskursen på grunn av utbyttevirkningen på kursen, blir det teknisk sett en salgsgevinst for utlendingen. Dette utløser ingen gevinstskatteplikt i Norge, fordi utenlandsbosatte ikke har slik skatteplikt her. Men forutsetningen for at besparelse av norsk kildeskatt som nevnt skal være interessant, vil normalt være at utlendingen heller ikke blir gevinstbeskattet i sitt hjemland for denne gevinsten på de norske aksjene. Dette vil variere fra land til land.
2.
Forutsetningen for at de skisserte transaksjonene ovenfor skal innebære skattefordeler er at transaksjonene også er bindende for ligningsmyndighetenes anvendelse av skattelovgivningen.
Fra tid til annen reiser den praktiske anvendelsen av skattelovgivningen spørsmål om en gitt transaksjon representerer en ulovlig omgåelse av bestemmelsene, slik at det er grunnlag for å “skjære gjennom” de formelle disposisjoner som er truffet, og fastsette rettsvirkningene utfra den reelle situasjon. I en del av tilfellene dreier spørsmålet om gjennomskjæring seg om hvorvidt en gitt transaksjon skal få bestemte, normalt tilsiktede skattemessige virkninger eller ikke. Adgangen til å foreta gjennomskjæring er utviklet gjennom retts- og ligningspraksis vedrørende omgåelse av skattelovgvningen, og er bare aktuell hvor det foreligger reelle disposisjoner. Pro forma disposisjoner skal en generelt se bort fra.
Typisk for mange omgåelsesspørsmål er at en privatrettslig form utnyttes for å oppnå skattemessige fordeler som ikke er i overensstemmelse med det man antar er skattelovgivningens formål. Det er imidlertid klart at man ikke kan gripe inn mot ethvert slikt tilfelle. Det er akseptert langt på vei at skattytere innretter seg slik at skattebyrden blir lavest mulig. Det vanskelige er å trekke grensen mellom den akseptable skatteplanlegging og den uakseptable skatteomgåelse.
Det er ikke tilstrekkelig til å ramme en transaksjon som ulovlig omgåelse at den er motivert av hensynet til å spare skatt. Det stilles to vilkår for at det skal foreligge omgåelse; transaksjonen må ha ingen eller bare få eller underordnede ikke-skattemessige virkninger, og resultatet må være i strid med de grunnleggende hensyn bak den aktuelle skatteregel (ofte kalt kravet til illojalitet).
3.
Når det gjelder spørsmålet om det kan foretas gjennomskjæring i de situasjoner som er skissert ovenfor, finnes det noe rettspraksis som gir veiledning. Høysterett har bl a i to dommer (inntatt i Rettstidende 1925 s 472 og 1978 s 60) slått fast at en kan se bort fra privatrettslige transaksjoner som normalt må anses som gyldige og bindende ved ligningen dersom realiteten er at transaksjonen ikke har annet formål enn en uakseptabel omgåelse av skattelovgivningen.
På bakgrunn av retts- og ligningspraksis må det antas at det etter omstendighetene kan foretas gjennomskjæring dersom en utenlandsk aksjonær i et norsk aksjeselskap har overdratt aksjer til en norsk skattyter umiddelbart før utdeling av utbytte når det samtidig er avtalt at den utenlandske aksjonæren skal kjøpe aksjene tilbake etter utbytteutdelingen til en pris som avspeiler det utdelte utbytte. Mye taler for at realiteten i en slik situasjon er at den utenlandske skattyteren har vært aksjonær hele tiden og at arrangementet må anses som en regulær skatteunndragelse. Selv om det ikke utrykkelig kan påvises at det var inngått en avtale på tilbakekjøp av aksjene før overdragelsen fant sted, vil et kort tidsrom mellom overdragelsene og størrelsen på vederlaget gi sterke signaler om at transaksjonene ikke har hatt annet formål og realitet enn å søke å unndra kildeskatt på aksjeutbytte.
Resultatet av en eventuell gjennomskjæring er at den utenlandske aksjonæren må tilordnes aksjeutbyttet og det skal trekkes kildeskatt selv om en norsk skattyter formelt står som aksjonær.
I forhold til de klare gjennomskjæringstilfellene kan det være vanskelig å trekke en grense mot transaksjoner som er reelle og ikke illojale i forhold til skattesystemet. Profesjonelle investorer opererer i stor grad i aksjemarkedet med kjøp og salg av aksjer innenfor et kort tidsrom, uten at det er noe illojalt preg eller betenkeligheter ved slike transaksjoner. Jeg er likevel opptatt av at ligningsmyndighetene nøye vurderer om det er grunnlag for å foreta gjennomskjæring. Dette vil kunne gi grunnlag for lignings- og rettspraksis som klargjør rekkevidden av omgåelsesregler for denne typen transaksjoner. Jeg vil imidlertid understreke at det tilligger ligningsmyndighetene å ta stilling til den behandlingen av konkrete tilfeller.
4.
I de situasjoner hvor retten til aksjeutbytte er overdratt til en norsk skattyter, oppstår det spørsmål om dette kan gjøres med virkning for ligningen. Den generelle regel i skatteretten er at det er eieren av et kapitalobjekt som skal inntektsbeskattes for eieravkastningen av det. Skattyter kan m a o ikke med virkning for den skattemessige tilordning gi bort avkastningen av et kapitalobjekt. Dersom skattyter skal oppnå å endre tilordningen, må han derfor i utgangspunktet overdra hele kapitalobjektet. I juridisk teori er det likevel antatt å være usikkert hvem som er skattepliktig for utbytte der er retten til utbytte er overdratt.
Ved overdragelse av rett til utbytte, og hvor vederlaget er bestemt ut fra at størrelsen på utbyttet er kjent før overdragelsen, må det imidlertid antas at det er aksjonæren som må tilordnes utbyttet ved ligningen. Dette henger sammen med de gjennomskjæringssynspunkter som er behandlet ovenfor. Dersom transaksjonen ikke har noen realitet for partene ut over det å søke å unngå kildeskatt, vil det reelle forhold være at det er den utenlandske aksjonæren som oppebærer utbyttet, og kildeskatt påløper.
5.
I den utstrekning de skisserte tilpasninger innebærer en ulovlig omgåelse av skattelovgivningen, kan flere typer sanksjoner være aktuelle. Sanksjonene vil både kunne omfatte de skattyterne som har vært involvert i transaksjonene, og de som har medvirket til gjennomføringen av dem.
Det forhold at skattyterne gir uriktige eller ufullstendige opplysninger om sine formues- eller inntektsforhold, regnes som skatteunndragelse, som etter omstendighetene er straffbar eller gir grunnlag for administrative sanksjoner. Skatteunndragelser er regulert ved bestemmelser i ligningsloven som gir hjemmel for ileggelse av tilleggsskatt og/eller straff. Straffelovens heleribestemmelse kan etter forholdene også komme til anvendelse, og gi grunnlag for en høyere straffeutmåling.
Reglene for ileggelse av tilleggsskatt er inntatt i ligningsloven §§ 10-2 til 10-4. Bestemmelsene kan benyttes dersom skattyter har unndratt eller forsøkt å unndra midler til beskatning. Det er et vilkår at skattyter har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger som har ført til eller kunne ha ført til for lav skatt. I et tilfelle hvor en utenlandsk skattyter er den reelle eier av aksjene ved utbytteutdelingen, plikter en å opplyse om dette. Manglende opplysninger om reelle eierforhold vil klart kunne oppfylle vilkårene for ileggelse av tilleggsskatt i henhold til ligningslovens bestemmelser.
Skatteunndragelse er også straffbart. Bestemmelsene om straff finnes i ligningsloven kapittel 12. I denne saken er det § 12-1 første ledd bokstav a som er aktuell. Vilkår for straff etter dette alternativet er at skattyter forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt ligningsmyndighetene uriktige eller ufullstendige opplysninger når han forstår eller bør forstå at dette kan føre til skatte- eller avgiftsmessige fordeler.
Regler om ileggelse av tilleggsskatt og straffeansvar kan være vanskelig å håndheve effektivt i forhold til utenlandske skattytere som ikke har annen tilknytning til Norge enn at de eier aksjer i norske selskaper. Reglene om straffeansvar for medvirkning i ligningsloven vil imidlertid kunne komme til anvendelse. Medvirker man til transaksjoner som er straffbare etter ligningslovens kapittel 12, eller er med på tilrettelegging av slike transaksjoner, kan man straffes for medvirkning til skatteunndragelse. En som medvirker til at en norsk skattyter står som proforma eier av aksjer som tilhører en utenlandsk aksjonær, og formålet er å unndra kildeskatt på aksjeutbytte, vil således kunne straffes etter reglene om medvirkningsansvar. Det samme vil gjelde ved overdragelse av rett til aksjeutbytte. Positiv kunnskap om formålet med transaksjonen er ikke en forutsetning for medvirkningsansvar. Etter ligningsloven § 12-1 vil grov uaktsomhet være tilstrekkelig for straffeansvar.
I enkelte tilfeller kan det også være aktuelt å reise tiltale etter straffeloven § 317 om heleri. Dette vil det være adgang til dersom man kommer frem til at det er medvirket til å sikre utbytte av straffbar handling. Høyesterett har i kjennelse av 24. oktober 1997 (inntatt i Retstidene 1997 s 1637) slått fast at skatteunndragelse må regnes som straffbar handling på linje med de tradisjonelle vinningsforbrytelsene, og at spart skatt er å anse som utbytte. Dersom denne bestemmelsen skal kunne benyttes ved unndragelse av kildeskatt, må man først fastslå at den utenlandske aksjonæren har opptrådt på en slik måte at vilkårene for straff etter ligningsloven §12-1 eller § 12-2 er oppfylt.
6.
Jeg ser meget alvorlig på de transaksjonene som pressen har avdekket forekommer i forbindelse med utdeling av utbytte til utenlandske aksjonærer. Skattedirektoratet vurderer kontrollrutiner for snarlig å kunne avdekke denne typen skatteunndragelser og eventuelt å iverksette nødvendige sanksjoner. Dette arbeidet skjer også i samarbeid med Kredittilsynet for å avdekke om norske institusjoner har medvirket til skatteunndragelser. I tilfelle vil det nøye bli vurdert sanksjoner mot aktuelle medvirkere. Departementet vil følge dette arbeidet.
Omgåelse av skatteregler reiser også lovgivningsspørsmål. Det er et mål å utforme skattereglene slik at de i størst mulig grad motvirker illojale omgåelser. Jeg vil derfor vurdere om det er behov for å fremme forslag om regelendringer for å motvirke slike illojale tilpasninger til regelverket. Jeg vil imidlertid påpeke at det kan være vanskelig å utforme regler som rammer slike illojale transaksjoner uten også å ramme fullt ut lojale transaksjoner. Det er også viktig å være klar over at regelendringer aldri vil kunne gjøre skattesystemet vanntett for illojale omgåelser. Ligningslovens bestemmelser om tilleggsskatt og straff utgjør, sammen med adgangen ligningsmyndighetene og domstolene har til å foreta gjennomskjæring, etter mitt syn gode virkemidler for å hindre illojale tilpasninger til norsk skattelovgivning.